1、o 一、法律風險及法律風險防范概述一、法律風險及法律風險防范概述 o 二、案例分析及訴訟過程介紹二、案例分析及訴訟過程介紹o 三、建筑工程分包管理中風險防范措施三、建筑工程分包管理中風險防范措施 一、法律風險及法律風險防范概述一、法律風險及法律風險防范概述 法律風險防范概述法律風險防范概述 法律風險防范，指通過一定的機制、手段來發現、預防因不了解或違反法律規范或者合同約定而產生的不利結果的一系列行為措施的總和，法律風險防范是一個系統的工程，需要組織上、制度上的基礎保障，需要全員參與，不是法律事務工作者能夠獨立完成的事情，當然，法律事務工作者要發揮管控，引領，指導作用。一、法律風險及法律風險防范

2、概述一、法律風險及法律風險防范概述v法律風險防范重點法律風險防范重點 法律風險防范重點是項目法律風險防范，項目是法律風險的載體，是公司生產經營的實體，大部分的權利義務都要通過項目經營來體現和實現，因此，強調法律風險防范應該更多強調項目法律風險防范的重要性，項目管理人員也更多的承載了法律風險管理的職責，法律事務工作有效融入項目管理過程，全程參與項目生產經營過程是有效落實項目法律風險防范的最終途徑。 從今年開始，公司法律事務部開始加強法律事務工作體系的組織機構和人才隊伍建設，要求二級單位成立法律事務機構并配備專職法律事務人員，并且即將下通知要求各單位報送的法律事務相關人員參加今年的法律顧問考試，目

3、的是要通過考試,將取得職業資格的人員逐步延伸到項目，法律管控縱深到底，橫向到公司的全部主業單位及法律風險較大的單位。當然，這個過程可能不是一兩年能夠解決問題的,目前法律專業人員不足是一個現實問題，但是通過考證，培養再到專職崗位鍛煉，相信過幾年公司會有一批法律事務專職人員專門從事法律事務工作,構建一個公司總部到二級單位,再到項目的法制工作組織體系。v公司糾紛案件逐年增多反映出的問題公司糾紛案件逐年增多反映出的問題 說到法律風險防范，有必要讓大家了解一下公司近幾年發生的糾紛和訴訟情況。公司在2008年以前，糾紛案件一年大概是十幾件。以后每年呈增長趨勢,到2011年和2012年,法律糾紛高發,每年發

4、生上百件。這個說明了兩個問題： 一個是利益相關方的法律意識增強； 另一個是管理還是出現了一些問題,在合同的簽訂直至履行過程中存在瑕疵。 對方找律師一了解,發現可以打官司甚至是勝訴,所以就起訴了。訴訟的高發直觀的揭示了法律管理工作不到位甚至是缺位。為什么這樣說，原因是如果合同沒有問題，條款完備，不存在漏洞，履約情況良好，就是打官司對方也可能敗訴，我想對方通過法律程序解決問題的可能性會大大降低。當然，有些糾紛案件具有偶然性，糾紛的發生你不可避免，但是事先規范管理，事后能夠有一個好的補救方法也是法律風險防范的應有之義。 我們也知道項目管理受到許多現實條件的制約，面臨的情況相當復雜，身不由已的事情很多

5、，但是，當糾紛走到訴訟層面的時候，你給法官不一定講清楚，合理的東西不一定合法，合法的東西也不一定合理，這個矛盾我們改變不了，我們只能不斷的改變自己，可以肯定的說，強化風險防范意識，加強管理肯定是可以減少糾紛的。v糾紛發生導致的不良后果糾紛發生導致的不良后果v（一）經濟（一）經濟 法律糾紛的發生，最直接的就是造成經濟損失。訴訟費，仲裁費，律師費，再加上差旅費等費用，少則幾千，多則幾十萬，這個損失在目前項目利潤很低的情況下，應該說已經影響到項目的經營成果。整理課件v（二）信譽（二）信譽 再一個損失更加嚴重，那就是信譽損失。這個損失，大部分的人員可能不太了解，有必要說明一下。凡是進入強制執行的案件，

6、最高人民法院都會上網公示，目的是降低被執行人的社會評價，從而維護法律權威。現在很多地方業主在招標過程中，會通過最高人民法院執行信息網查詢招標人的履約能力和違約情況，公司在網上的幾十條被執行信息已經嚴重影響到了公司的信譽和市場開發，有的在投標過程中被扣分，有的地方根本就限制投標，所以高發的法律糾紛案件必須盡量減少，這個是法律風險防范的最基本的內容。 當然，法律風險防范還包括合規決策，合法經營，主動維護合法權益等一系列內容，但是我們今天重點講的是在合同簽訂、履行過程中面臨的法律風險。 那么什么是法律風險，項目管理中的主要風險有那些？那么什么是法律風險，項目管理中的主要風險有那些？ v法律風險比較權

7、威的定義法律風險比較權威的定義 企業法律風險 是指企業因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件導致風險損失的可能性。具體指企業在經營過程中由于故意或過失違反法律義務或約定義務可能承擔的責任與損失。從法律風險的定義可以看出,法律風險是不確定發生的,具有一定的偶然性,因此,法律風險也就有了防范的可能與空間,法律風險是可以預判并且可以防范的。 作為公司層面，公司面臨的法律風險范圍要大很多，你比如決策法律風險，企業合并，變更，分立過程中的法律風險，對外但保法律風險，投融資法律風險，資金運作法律風險等等，這些風險都應該是重大風險，因為風險的發生對公司的影響力更大。但是作為項目，風險最主要還是體現施工工程

8、領域，主要體現在項目合同簽訂，履約等一系列日常管理和行為中。下面，就結合公司近幾年的幾起案件，就建設工程分包領域出現的一些問題跟大家一起探討和交流。 二、二、 案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 （一）、（一）、 兩起工程結算糾紛案兩起工程結算糾紛案 （二）、（二）、 一起退場協議引發的糾紛一起退場協議引發的糾紛 （三）、（三）、 兩件與業主有關的糾紛案件兩件與業主有關的糾紛案件 （四）、（四）、 一件固定總價承包合同案件一件固定總價承包合同案件 （五）、（五）、 工程變更索賠案例工程變更索賠案例 （六）、（六）、 兩起與公章有關的案件兩起與公章有關的案件 （七）、（七）、 兩起與農

9、民工有關的案件兩起與農民工有關的案件（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案案例：案例： 某公司在某項目分包工程，工程結束后，該公司分別提起了兩起以我公司為被告的訴訟。一件起訴要求我公司支付工程款800多萬元，另一起起訴要求我公司支付300多萬元。這兩個案件800多萬元的已經調解結案，給對方支付200多萬元。300多萬元的省高院已經開完庭，但還沒有最終判決。 整理課件（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案訴訟過程：訴訟過程： 800多萬元的這個案件，2010年起訴，一審中院審理，我公司敗訴，判決我公司支付800多萬元工程款，我公司不服上訴到省高院，省高院以對方訴訟主體

10、不適格，駁回起訴。后對方又在中院起訴，我公司面臨敗訴風險，雙方和解，給對方支付200多萬元。 300多萬元的那個案件，一審中院審理，我公司敗訴，判決我公司支付300多萬元工程款，我公司上訴到高院，高院以事實不清發回中院重新審理，二審中院重新審理結果反而加重了公司的責任，再上訴到高院，現高院已經開完庭，我方勝訴的可能性也不是很大，我方想調解結案，對方還不同意調解。（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案反映的問題（反映的問題（5 5條）：條）： 1、工程結算不規范，起訴后雙方對于工程款的爭議很大。法院沒有辦法判決，組織造價鑒定，鑒定結果對我方不利，法院一般依據鑒定結論作為判決的依據。

11、 2、付款行為不規范。本案反映出項目部沒有嚴格按照合同主體付款，有向個人支付的，還有向毫無關系的小賣部及加油站付款的情形。導致訴訟中對方對300多萬元已支付的工程款不予認可。（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案反映的問題（反映的問題（5條）：條）： 3、分包方選擇不規范。實際上本案雖是以分包單位名義起訴，但實際是個人掛靠單位進行施工，真正的起訴人是掛靠個人。這個案件直觀反映了分包商自己沒有實際履約，實際施工人只是掛靠了有資質的單位。我個人認為，有資信的單位除工程質量有保證外，一般不會通過訴訟謀取不正當利益。但是個人通過訴訟謀求不正當利益的情況時有發生，在這個領域起訴的也多是這些

12、掛靠的個人以公司的名義起訴。（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案反映的問題（反映的問題（5 5條）：條）： 4、分包合同簽訂存在漏洞。在簽訂合同時有些風險沒有考慮到，比如明確約定完工結算程序，約定完工結算之后雙方之間的結算程序結束，不存在其它未予結算情形等。 5、不嚴格按照合同約定履行義務。說到底，引發糾紛的真正原因還是合同履行的問題，本案中項目確實是拖欠了對方少量工程款，但卻引發這么大訴訟。（一）、兩起工程結算糾紛案（一）、兩起工程結算糾紛案總結：總結： 本案分包隊伍不合適，根本就是掛靠單位的個人施工，付款不合適，合同多少有些漏洞，加之合同履行方面的問題，最終不但發生了訴訟，

13、而且結果對我方不利。（二）、一起退場協議引發的糾紛（二）、一起退場協議引發的糾紛案例：案例： 某項目因分包隊伍選擇不善，無法滿足施工需要，工期嚴重滯后，不得不更換外包隊伍。但外包隊伍以種種理由不愿退場，給項目施加壓力，最終項目經理與外包隊伍簽訂一份退場協議。該協議明確表示經雙方核實的工程款為900多萬元，除已付款項外，還有600多萬元未支付，且約定分批付款，該協議由項目經理簽字，但未加蓋公章。協議簽訂后，項目按照協議約定支付280萬元，剩余款項未按期支付。分包隊伍起訴，要求支付剩余款項280多萬元及利息100多萬元。（二）、一起退場協議引發的糾紛（二）、一起退場協議引發的糾紛訴訟過程：訴訟過程

14、： 一審法院判決支持了分包隊伍的訴訟請求。我公司不服，提起上訴，二審認為一審判決正確，應當維持原判，沒辦法最后雙方調解結案，除利息做了讓步外，協議簽訂的工程款全部支付。 （二）、一起退場協議引發的糾紛（二）、一起退場協議引發的糾紛反映的問題（反映的問題（2條）：條）： 1、經了解，該項目外包隊伍沒有經過分局及相應管理部門的審批，給項目部提供了營業執照等相應證件，但是由于審查不嚴格，營業執照年檢紀錄不全，資質也不符合法律規定。報到分局時隊伍已經施工。但由于不具備實力，無法完成施工任務，不得已需要更換隊伍，又鬧事，最后項目經理沒有辦法簽訂了退場協議。問題就出在該隊伍實際應得到的工程款根本就沒有多么

15、多，協議約定的工程款是項目經理妥協的結果。（二）、一起退場協議引發的糾紛二）、一起退場協議引發的糾紛反映的問題（反映的問題（2條）：條）： 2、本案項目經理簽訂的沒有加蓋公章的協議是否有效的問題。在訴訟中，我方抗辯協議未加蓋公章，沒有效力，并且該協議不是我方真實意思表示，是迫于無奈所簽訂。但法院認為，項目經理的職務特殊，其行為是職務行為，該協議具有法律效力，并且項目部在協議簽訂后已經履行部分義務，給付對方280萬元。且在法律上難以認定什么行為是脅迫行為，雖然我方跟法官多方溝通，但最終判決我公司敗訴。（二）、一起退場協議引發的糾紛（二）、一起退場協議引發的糾紛 該案給我們的啟示（該案給我們的啟示

16、（3 3點）：點）： 1、營業執照，資質等證件重不重要？很明顯，有資質的隊伍也可能沒有實力，但沒有資質的隊伍沒有實力的可能性要大很多。國家只所以要求一個行業的準入資格，那是對其人員、設備、財力、信譽等綜合實力的肯定。應當嚴格審查其資質及主體資格。 2、盡管工期很緊，但是按規矩辦事也是對我們項目經理的保護。本案項目部以最快的速度引進了外包隊伍，速度當然很快，但結果卻與初忠完全相反，到最后那個項目工期都滯后。 3、就是簽字權限的問題。項目經理簽字是職務行為，一般職工只要是在履行職務的過程中發生的簽字行為也一般認定為職務行為，不能因為你內部的權限劃分而對抗公司外的人和事，因此，慎重簽字也是本案的警示

17、點之一。（三）、一件與業主有關的糾紛案件（三）、一件與業主有關的糾紛案件 案例：案例： 一保溫工程因存在設計變更，在簽訂分包合同時單價沒有確定，所以合同約定給分包隊伍的結算單價以業主批復單價下浮百分點后給予結算，后來，項目部按照該隊伍完成的工程量按照合同約定進行了結算并支付了工程款。但該隊伍認為黃河公司給我公司的結算單價太低，將黃河公司與我公司一并列為被告提起訴訟，要求我公司支付工程款300多萬并支付利息100多萬元。訴訟過程：訴訟過程： 該案一審，二審我公司勝訴 。（三）、一件與業主有關的糾紛案件（三）、一件與業主有關的糾紛案件該案同樣給予我們以下啟示（該案同樣給予我們以下啟示（2點）點）

18、： 1、該案從項目實際情況看，合同約定沒有問題。但是該案在審理過程中，一審法院委托鑒定機構對該項目保溫工程的試驗價、我方向黃河公司的申報價以及黃河公司對我公司的批復價3種價格，按照外包隊伍實際完成的工程量予以計算，結果相差甚遠。最后以合同約定判決我公司勝訴。但對方上訴后，高院法官多次跟我溝通，為什么申報價與批復價相差這么大，而且還多次與鑒定機構人員聯系，了解情況。但由于該技術是新技術，在這個領域還沒有相應定額可以參照，雖然鑒定人員和高院也感覺這個價格不合理，但是也沒有合理依據，所以高院沒有辦法，最終維持了原判。但從訴訟的整個過程來看，這該案也是險中取勝。建立共贏理念很重要，分包單價不合理是引發

19、訴訟的重要因素之一。（三）、一件與業主有關的糾紛案件（三）、一件與業主有關的糾紛案件該案同樣給予我們以下啟示（該案同樣給予我們以下啟示（2 2點）：點）： 2、以業主批復價或結算價下浮百分點予以結算，當然不違反法律規定，但操作中風險卻不小。首先，一旦引發訴訟，會涉及到業主，原因是不把業主拉進來，有些事情查不清楚。其次，我們跟業主之間的東西，有些也不易放到桌面上來講，我們也不可能完全按照業主給我們的量或價下浮后就直接給分包隊伍。因此，這種約定只能成為個例。 （四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件案例：案例： 一外包隊伍分包某項目工程，合同約定按照固定總價承包，工程價款按

20、照業主給我公司的結算價款下浮百分點后給外包隊伍。但該隊伍沒有實際完成合同約定的全部工程就退場，項目部按照外包隊伍實際完成的工程量進行了結算并支付了價款。時隔8年之后，該隊伍依據分包合同將黃河公司和我公司做為共同被告提起訴訟。 （四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件訴訟過程：訴訟過程： 一審我公司敗訴，我公司不服上訴到省高院，高院現發回海東中院重新予以審理，該案目前正在審理過程中。（四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件 該案在審理過程中，對方對方依據合同約定認為全部工程由其施工完成，應當按照業主給我公司的結算價款按照合同約定下浮后全部給付，證據

21、是分包合同，合同約定的項目與我公司與黃河公司之間的承包合同項目完全相同，以此證明我方承包工程項目全部轉包給他，且其實際施工完成施工項目。 我方我方認為項目部已經按照其實際完成的工程量進行結算并已全部支付工程款，不存在工程未結算或拖欠工程款的情形。我方提供了結算單及付款憑證，對方對已結算工程款及已付款予以認可，但認為應該支付剩余款項。 法院法院認為我方從黃河公司承包的工程項目與我方與分包隊伍簽訂的工程項目完全相同，但結算工程款卻與給對方結算價款相差400余萬元，如果有其他隊伍施工完成，應由我方提供證據加以證明，但由于該項目時間太久，我方無法提供完整的合同及結算資料，一審法院判決我公司支付剩余工程

22、款及利息。（四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件該案反映的問題（該案反映的問題（6 6個）：個）： 1、訴訟時效問題。 訴訟時效是一個在法律規定的時限內不主張權利，就喪失勝訴權的法律規定。法律規定簡單，但在實際操作過程中卻是千變萬化，由于涉及到實體權利，法院不會輕易以時效問題來解決案件。本案中，由于是工程款問題，訴訟時效在司法實務界存在爭議，且我公司在2011年底還在付款，雖然我方極力主張該案存在時效問題，但法院沒有采納訴訟時效的抗辯。該案還有一個問題是，該分包隊伍2011年底還在支付已結算未支付的工程款，我方認為是質保金，但付款憑證未顯示是質保金。還有2012年時，

23、該分包隊伍給分局打了虧損報告，分局經營人員書面回復，但回復內容自相矛盾，一方面說工程款已結清，一方面又說時間太久，無法作對比分析。這個回復一方面可能發生訴訟時效中斷的效果，一方面讓法官覺得工程款有未結算的可能。一般來說，時隔多年之后，不管是書面還是口頭答復都需要相當謹慎。（四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件該案反映的問題（該案反映的問題（6 6個）：個）： 2、關于舉證責任問題。 除了遵循誰主張，誰舉證的原則外，法院為了查明案情，可以分配舉證責任。本案中，法院將工程還有其他隊伍施工的舉證責任分配給我方，由于資料不全，我方不能完全證明案件事實。 3、證據材料的問題 現

24、在的外包隊伍法律意識越來越強，甚至有些恐怕專門想通過不正當手段來獲取利益。在這種情況下，我們的證據意識也必須加強。本案中，為什么該隊伍在8年之后起訴，恐怕真的在想我們可能會在資料上出問題，然后對合同一研究，合同約定有利，這就起訴了，我們的資料還真的不全，這就出現了敗訴的結果。該案也提示我們，工程資料的收集，保全，轉移及管理必須規范，并且要保存一個較長的期限。（四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件該案反映的問題（該案反映的問題（6 6個）：個）： 4、本案我方敗訴的原因不能完全歸結于合同簽定問題。合同簽訂不等于合同履行，尤其是建設工程施工合同簽訂之后在履行過程中經常存在

25、變更的情況，雙方只要把變更的情況以可行的方式重新確認，也就沒有了問題。但是本案中合同中簽訂的是固定總價承包，履行過程中有些項目其他人進行了施工，而我方沒有采取變更合同或者其他形式把情況變化的事實予以確認，其他人施工的證據也不足，從而導致敗訴。 5、本案也告訴我們，合同簽訂了情況變化要及時變更，重新簽訂，或者以會議紀要、補充協議等方式或者在完工結算或者退場協議中予以明確。否則如果合同約定與實際履約情況不一致，會存在很大的法律風險。（四）、一件固定總價承包合同案件（四）、一件固定總價承包合同案件該案反映的問題（該案反映的問題（6 6個）：個）： 6、關于最后結算的問題。公司好幾起案例都是涉及到工程

26、結算問題，我方認為工程量已經全部結算，但對方認為工程量未結算完畢，證據資料又不規范，最后法院組織鑒定，鑒定結果基本上對我方不利。這個也提示我們，給分包隊伍的最后一資結算，一定要表明是雙方最后清算，可以附加說明，對一些重要的問題，比如施工項目的重新確認，工程量已全部予以結算，雙方之間不存在結算遺留問題等，具體按照實際情況細心把握。或者以退場協議的形式予以確認，但是有時退場協議的操作可能有難度，對方可能不簽。但是結算資料要求對方一定要簽。 （五）、工程變更索賠案例（五）、工程變更索賠案例案情：案情： 某分包隊伍因工期延誤，項目部在工程沒有結束的情況下讓其退場。該隊伍在施工過程中從事了一些工程變更項

27、目，并且向項目部提交了索賠報告，項目部簽字后直接報送到業主方進行索賠，但業主方基本不認可我方提供的索賠事實及資料，向業主的索賠處于困境。現該分包隊伍拿著項目部簽字認可的索賠報告及一些基礎資料向甘肅省高院起訴，要求我方給付數額特別巨大的工程款，該案審理過程中，法院組織了鑒定，鑒定結果跟我方不利。（五）、工程變更索賠案例（五）、工程變更索賠案例反映的問題（反映的問題（3 3條）：條）： 1、我方跟業主之間是工程總承包法律關系，分包隊伍和我方之間是工程分包法律關系，兩者雖然在施工中存在關聯，但是在法律層面上是可以分開的，也即我方跟業主方的結算與我方與分包方的結算不是同一法律關系范疇，即便是我方的索賠

28、不成立，分包方仍然可以向我方索賠，項目在該事項的處理過程中存在過錯，直接將分包方的索賠資料簽字確認，在法律上導致項目對工程變更事實及計量的確認。 2、合同存在漏洞，合同中沒有約定如果業主對于分包商從事項目的索賠事項不予認可，則分包方不能要求我方支付不予認可部分的變更款項方面的條款。（五）、工程變更索賠案例（五）、工程變更索賠案例反映的問題（反映的問題（3條）：條）： 3、對于分包商提供的資料，我方沒有嚴格審查，就按照分包商報送的資料直接向業主進行索賠，結果導致分包商提供的資料與業主認可的存在很大差距。正常情況應該是首先我方審查，然后跟業主方溝通，我方不能直接在外包隊伍的資料上確認直接報業主，而

29、是應該另行制作項目部的索賠報告。如果發現合同中存在漏洞，可以及時通過紀要等形式讓分包方確認業主不予認可的變更或其他款項我方不予認可。 （六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件案情一案情一: : 一一外包隊伍人員租賃周轉性材料，與出租方簽訂的租賃合同加蓋了開挖大隊的公章，工程結束后，一部分周轉材料沒有退還。后出租方以我公司為被告提起訴訟，要求我公司承擔租憑費及未退還材料賠償款共計80多萬元，該案一審，二審我公司均敗訴。 （六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件 該案反映的問題（該案反映的問題（3 3點）：點）： 1、該案在審理過程中，我方提出公章是合同簽訂人私自加

30、蓋，且有合同簽訂人本人出具的私自加蓋公章的證明，但法院認為，該公章是真實的，就應當承擔責任，至于公章是否私自加蓋的問題，并不影響本案的責任承擔問題 （六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件該案反映的問題（該案反映的問題（3 3點）：點）： 2、本案說明的問題就是加章了公章的法律后果是什么，就是要承擔法律責任。有時加蓋公章也是出于現實需要，比如說出租方要求加蓋公章，否則不給出租材料等等。但是我們加蓋了公章就要明確會產生什么后果，然后去防范結果的發生。就本案而言，加蓋了公章也不必然就一定會產生糾紛，問題還是在于管理不嚴，如果我們嚴格監督這批周轉材料的使用情況，不再使用的情況下督促其

31、退還甚至是我們自己退還，也不至于發生數額巨大的租賃費，甚至于后來一部分材料去向不明，難以退還，最后承擔賠償責任。（六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件該案反映的問題（該案反映的問題（3 3點）：點）： 3、該案中合同簽訂人是外包隊伍人員，租賃材料本應該加蓋外包隊伍公章，可是卻加蓋了開挖大隊公章，加蓋公章是導致承擔責任的直接原因。因此，加章公章一定要小心，一般會產生合同主體的作用，責任就要承擔。或者是在合同雙方當事人之外加蓋公章，則會產生擔保的作用，同樣會導致承擔法律責任。（六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件案情二：案情二： 一集體廠租賃給一家單位承包經營，

32、但后面雙方解除了承包合同，在合同解除后，雙方又有再次承包經營的意向，于是公章沒有收回，之后，承包單位的法定代表人和一家單位簽訂了供貨合同，合同上加蓋了外環廠的公章。承包人收取了貨款，但是并沒有全部供貨，現需貨方以外環廠為被告提起訴訟，要求該廠退還未供貨款30余萬元及利息。 本案我方要求追加合同簽訂人為被告，原因是此人不到庭，案件情況難以查明，但是該人去向不明，法院也難以查找到本人，一個簡單的案件拖了半年有余，目前還沒法開庭審理。（六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件 本案也是一件簡單的加蓋公章案件，案情不復雜但是事情比較復雜，即便是合同簽訂人被追加為被告，恐怕該廠也難以推脫責

33、任，如果承擔了責任，是否可以追回損失還是一個問題。（六）、兩起與公章有關的案件（六）、兩起與公章有關的案件兩個案例引申出的問題：印章和介紹信的管理。兩個案例引申出的問題：印章和介紹信的管理。 印章印章 印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業番號的印章。一旦發現分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應及時制止，以避免不必要的麻煩。因為民法通則第66條第1款中規定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意

34、”。 介紹信介紹信 盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。 （七）、兩起與農民工有關的案件（七）、兩起與農民工有關的案件案情一：案情一： 一件就是白鶴灘泥石流引發的農民工賠償案件，這個是個自然災害，在法律上有些事情也講不清楚，但是這個案件反映出一些管理上的問題。本災害發生后，在賠償問題上，項目部并不清楚死亡人員的具體情況，據說因為包工頭沒死，一點點回憶起來，要不然賠償都成了問題，當時100多名家屬，到底多少農民工我們不知道。 前段股份公司召開安全工作視頻會議，公司領導在會議上做了總結發言，同時水電七

35、局也做了發言，這是正反兩方面的經驗。因為水電七局工地也面臨了性質相同的問題，但是他們沒有發生大的損失。（七）、兩起與農民工有關的案件（七）、兩起與農民工有關的案件案情二：案情二： 第二個案例也跟農民工有關，項目把一些運輸任務承包給一個運輸隊伍，運輸任務完成后，項目部進行了結算并全部支付了工程款。但一些司機沒有拿到工資，于是到項目部聚眾討要工資，沒有辦法，項目部在當地勞動監察部門的監督下發放了30多萬元的工資。現在只有通過法律程序要回多支付的30多萬元工程款，但結果還是未知。 （七）、兩起與農民工有關的案件（七）、兩起與農民工有關的案件兩個案件反映的問題：外包隊伍管理兩個案件反映的問題：外包隊伍

36、管理 首先首先，應當建立勞務人員備案制度，掌握分包工程中實際勞務人員情況。在勞務分包合同中就應當明確要求勞務公司在進場施工前向總承包單位提交經蓋章確認的農民工名冊，同時要求其每月提供農民工信息備案表，對其每月在工程項目的實際用工情況進行確認。 其次其次，建立工資支取備案制度，要求勞務分包方將每月員工簽字支取工資的確認單提供給總承包單位，否則追究勞務公司相應的違約責任并對給貴司造成的損失承擔賠償責任。通過建立上述制度，總承包單位能更好的掌握工程實際用工情況，保障勞務分包方在取得工程進度款后能按月全額支付勞務人員的工資；也能更好的避免勞務分包方利用追討農民工工資為由，采取非常手段進行惡意結算情況的

37、發生。 三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9點）點）1 1、認清合法分包的界限、認清合法分包的界限 建設工程施工合同分包分為專業工程分包專業工程分包和勞務分包勞務分包。 工程分包工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的工程發包給具有相應資質的其他建筑企業完成的活動。 勞務分包勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。根據合同法、建筑法、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋及建筑企業資質管理規定等規定，轉包是明文禁止的，合法分包是

38、允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包;如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業主認可;不能整體肢解分包;必須分包給具有相應資質的企業;勞務分包是合法的，其涉及對象是勞務，勞務承包人必須具有相應的勞務資質;分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點） 為確保分包的合法有效，企業除注意工程分包、勞務分包及轉包之間的區別外，必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業執資質證書、營業執照照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對

39、方套紅印章留存。此外，分包人不能是個人，否則總承包人要承擔個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責任。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點）2 2、及時、規范、嚴謹地簽訂合同、及時、規范、嚴謹地簽訂合同 在分包人進場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須做到條款嚴密、內容全面、單價合理，并按照相關制度經有關人員評審并會簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法工程分包或者轉包合同的情形。 對于項目遍布全國各地的施工

40、企業，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權過大，再加上利益因素等其它原因，在中國“同案不同判”的現象非常嚴重。因此，施工企業在簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失 。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點） 3 3、重視分包隊伍合理的利益訴求。、重視分包隊伍合理的利益訴求。 由于總承包方與分包商所處的立場、地位的差別，雙方的合作存在著一種隱含的經濟利益的博弈因素，存在一個的經濟效益平衡點，一

41、旦突破雙方利益的臨界點，雙方合作的平衡就會被打破。分包方會采取各種手段來實現獲取利益，如忽視安全隱患，克扣工人工資，偷工減料等，嚴重的還會引發各種勞資糾紛，給施工企業帶來不可估量的經濟和社會負面影響。因此在分包隊伍管理中，不可片面地追求經濟效益的最大化，而要根據當時當地的市場情況，給予分包隊伍一個合理的利益訴求空間，這樣才能保證合作雙方能夠形成較為穩定的關系，從而將雙方博弈的利益所帶來的反向力降到最低，這種適度的利益讓渡不僅是總承包方與分包方之間合作的有效保證，同時也是企業自身做大做強的有效途徑。 三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點）4 4、重

42、視分包方資質、資信審查。、重視分包方資質、資信審查。 根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建筑工程施工合同無效。因此，如果建筑企業未嚴格審查或疏忽審查或明知勞務分包企業無相應的資質或超過其相應資質應當承擔的勞務作業的工程量而簽訂勞務分包合同，都將被認定為無效的勞務分包合同。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點） 如果勞務分包合同被認定無效，那將會給勞務發包方的建筑企業造成什么風險呢？如果勞務分包企業完成的勞務工程量質量合格，自然不會有風險。當由于勞務分包企業的資

43、質原因，造成完成的工程量不合格的，作為勞務發包人的建筑企業將獨立的向工程發包人承擔責任。如果在勞務發包人和勞務分包企業簽訂勞務分包合同時，對勞務分包企業資質問題或超資質范圍問題都是明知的，那么根據合同法第五十八條 “雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規定，勞務發包人和勞務分包企業均應當承擔損失賠償責任。承擔損失的多少根據雙方的過錯程度、主客觀原因判定 因此，建筑企業在簽訂勞務分包合同時，一定要對工程分包或勞務分包企業進行嚴格的資質審查，其中包括勞務分包企業的工商登記、注冊資本、經營范圍及企業勞務作業的資質等情況，以避免勞務分包合同的無效，而產生不必要的勞務分包糾紛。 三、建筑工程分包管

44、理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點）5 5、注意保留證據材料。、注意保留證據材料。 法院審理案件的原則是“以事實為依據、以法律為準繩”，但這里所指的“事實”，并不是我們通常所理解的“事實”，而是“法律事實”。“法律事實”是有證據支撐的“事實”。只有證據支撐的事實，才是法院審判的依據。因此，必須及時、認真地做好履約過程中的變更、確認等。項目部各部門應依據分包合同制作有關內業資料，不僅要考慮部門內制作的內業資料前后銜接，還要注意不同部門的內業資料的統一，不同資料之間要形成完整的證據鏈。比如結算對象不要把單位和個人(或代理人)相混淆，財務建賬科目依據合同設立，材料單據

45、在“領用單位”欄也不要把單位寫成個人等等。與此同時，資料要有專人管理，特別要注意保留證據材料的原件。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點） 6 6、嚴格審查各環節委托授權、嚴格審查各環節委托授權 實踐中，分包合同履行中的大多數資料是由分包人的具體經辦人員簽字認可，但若此部分經辦人員無合法授權，依據有關法律規定，此簽字認可行為則被定為行為人的個人行為，分包人不承擔任何責任。因此，必須要求分包人委派的經辦人(代理人)向項目部提交一份委托書原件并留存。同時要嚴格審查代理期限、權限及委托書的真實性。實踐中，一些項目部制作的很多材料，包括驗工計價單，材料領

46、用單、撥款單等上的簽字是無權人的簽字，簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權。比如分包人是A單位(合同主體)，A單位授權委托書載明的是由甲作為工地負責人，全面負責合同的簽訂、履行、結算等事項。但材料簽認單、驗工計件單等上面卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權乙便可以了呢?不是。應由A單位授權乙或事先A單位授權甲可以將自己的權利再轉給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。三、建筑工程分包管理中風險防范措施（三、建筑工程分包管理中風險防范措施（9 9點）點）7 7、謹慎對待為分包人擔保、謹慎對待為分包人擔保 擔保法規定，對于擔保的債務，當債務人不履行債務時，均要求擔保人按照約定履行債務或者承擔責任。即使擔保合同被確認為無效，債務人、擔保人、債權人有過錯的，還應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。可見，在擔保合同中，擔保人承擔更多的是義務。所以不能隨意為分包人充當擔保人，尤其是充當連帶保證人。在確定擔保之前必須考慮自己是否要實際承擔擔保責任或者在承擔了擔保責任以后能否有效的向分包人行使追償權。三