1、西安建筑科技大學建設工程合同管理課程考核作業-淺析建設工程施工合同索賠 學 院： 管理學院 專業班級：工商管理0801班 姓 名： 梁婷婷 學 號： 080420110 時 間： 2011.11.25 成 績：淺析建設工程施工合同索賠Ø 摘要：由于受地形、地質、水文、氣象等自然條件的影響，加之工程設計考慮不周或與實際情況不符等問題，均可能造成工程施工承包合同中出現各種缺陷，從而給合同履行帶來許多不確定性風險，這就導致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中，普遍存在的現象是承包人進行的施工索賠，發包人和監理工程師針對承包人的索賠進行的反索賠。施工索賠和反索賠是業主和承包

2、商在工程項目施工過程中正常的業務往來，它的健康開展，對于培養和發展建設市場，促進建筑業的發展，起著非常重要的作用。本文從建設工程施工合同索賠的概念界定、特征描述、原因分析、各種分類方式、成立前提及認定、流程階段以及計算原則及方法這七大部分入手，初步整合了有關建設工程施工合同的相關問題。以期對該問題有一個全面系統的了解。Ø 關鍵詞： 施工索賠，合同管理，原因，分類，認定，費用索賠，工期索賠目 錄 Ø 正文 一、何謂施工索賠？-4 二、施工索賠的特征-4 三、施工索賠的原因-4 四、施工索賠的分類-5 五、施工索賠的認定-6 （）構成施工項目索賠條件的事件-6 （二）索賠成立的

3、前提條件-6 （三）索賠證據-6 六、施工索賠的流程-8 七、施工索賠額的計算-9 （一）費用索賠額的計算-10 （二）工期索賠計算-10Ø 結語Ø 參考文獻Ø 正文： 一、何謂施工索賠？建設工程施工索賠，是指在工程承包合同履行中,當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務而遭受損失時,根據法律規定、合同的約定及習慣，向另一方提出賠償或補償要求的行為。在工程承包市場上,一般稱工程承包方提出的索賠為施工索賠,即由于業主或其他方面的原因,致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失,承包方通過合法途徑和程序,通過談判、訴訟或仲裁,要求業主償還其在施工中費用損失的

4、過程。施工索賠具有普遍性，這體現在：1.工程建設的各個階段，都有可能發生索賠，但施工階段索賠的發生較多。索賠是一種正當的權利要求，它是一種以法律和合同為基礎的合情合理的行為。2.工程建設的各類合同中，都有可能發生索賠，主要包括：（1）施工合同中承包人同業主之間的索賠；（2）分包合同中總承包人和分包商之間的索賠；（3）采購合同中承包人同供貨商之間的索賠；（4）采購合同中業主和供貨商之間的索賠。 二、工程索賠的特征 1索賠具有雙向性。合同雙方都可以向對方提出索賠要求，但實踐中，發包人往往處于主動的有利地位，較多發生的是承包人向發包人提出索賠。索賠一般指承包商向業主的索賠，而業主向承包商的索賠叫反索

5、賠。承包商向業主的索賠相對是比較困難的，但承包商向業主索賠的范圍非常廣泛，一般認為只要是因非承包商自身原因造成其工期延長或者成本增加，都有可能向業主提出索賠。 2索賠以實際發生了經濟損失或權利損害為前提。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支。權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣的氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。經濟損失與權利損害有時同時存在，有時單獨存在。如發包人未及時交付合格的施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵害了承包人的工期權利；再如發生不可抗力，承包人根據合同規定或者慣例，只能

6、要求延長工期，不應要求經濟補償。 3索賠是一種未經對方確定的單方行為，對對方尚未形成約束力，其索賠能否實現，必須經過確認，才能實現索賠是一種正當的權利或要求，是合情合理合法的行為，是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無中生有，無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾。三、施工索賠的原因1.工程項目的特殊性。現代工程規模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快，項目的差異性大、綜合性強、風險大，使其在實施過程中存在許多不確定變化因素。而合同卻必須在工程開始前簽訂，它不可能對工程項目所有的問題做合理的預見和規定，而且發包人在實施過程中還會有許多新的決策，這一切都使得合同變更極為頻繁，同

7、時合同變更必然會導致項目工期和成本的變化。2.工程項目內外部環境的復雜性和多樣性。工程項目的技術環境、經濟環境、社會環境、法律環境的變化，如地質條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規的變化等，會在工程實施過程中經常發生，使得工程計劃實施過程與實際情況不一致，這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。 3.投標制度的競爭性。在投標報價中，承包人常采用“靠低標中標，考索賠盈利”的策略，對招標文件分析后，在實施階段有可能通過索賠獲得補償的部分，因此降低利潤甚至零利潤報價，以增加中標的機會。4.參與工程建設主體的多元性。由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有發包人、總包人、工程師、分包人、指

8、定分包人、材料設備供應商等眾多參加單位。各方面的技術、經濟關系錯綜復雜，既相互聯系，又相互影響，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，而且會影響其他合，造成他人損失，索賠不可避免。 5.工程合同的復雜性及容易出錯性。建設工程合同文件繁雜眾多，經常會出現前后矛盾、措辭不當、條理缺陷、圖紙錯誤等情況，而且理解角度不同，則得出的結果也會不同，因而，索賠在所難免。 四、施工索賠的分類施工索賠從不同的角度，有不同的分類方法。1.按索賠的對象分類在工程實踐中，由承包商向業主提出的索賠一般稱為承包商索賠（簡稱索賠）；由業主向承包商提出的索賠一般稱為業主索賠（簡稱反索賠）。2.按索賠處理的目的分類（1）工期索賠

9、。由于非承包人的原因，要求得到合同工期的順延；（2）費用索賠。要求得到經濟補償，以彌補不應有自己承擔的經濟損失。3.按索賠處理方式分類（1）單項索賠。指在工程實施的過程中，出現了干擾原合同的索賠事件，承包商為此事件提出的索賠；（2）總索賠。指承包商在工程竣工前后，將施工過程中以提出但未解決的索賠匯總在一起，向業主提出一份總索賠報告的索賠。4.按索賠事件的性質分類（1）工期延誤索賠。主要表現在由于發包人原因不能按原定計劃的時間進行施工所引起的索賠；（2）工程變更索賠。指對合同中規定工作范圍的變化而引起的索賠；（3）施工加速索賠。該項索賠經常是延期或工程變更索賠的結果；（4）意外風險和不可預見因素

10、索賠。在施工實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害、特殊風險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙引起的索賠；（5）合同被迫中止的索賠。由于發包人或承包人違約或不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責任的受害方因此蒙受經濟損失而向對方提出索賠；（6）其他索賠。如因貨幣貶值、匯率變化、物價或工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。5.按索賠的合同依據分類（1）合同內索賠。此種索賠是以合同條款為依據，在合同中有明文規定的索賠，如工程延誤，工程變更等等：（2）合同外索賠。此種索賠一般是難于直接從合同的某項條款中找到依據，但可以從對合同條件的合理推斷或同其他的有關條款聯系起來論

11、證該索賠實屬合同規定的索賠；（3）道義索賠。這種索賠無合同和法律依據，業主沒有違約，由于承包商自己失誤，而造成承包商重大的損失，要向業主尋求優惠性質的額外付款。五、施工索賠的認定（）構成施工項目索賠條件的事件 索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實際情況與合同規定不符合，最終引起工期和費用變化的各類事件。在工程實施過程中，要不斷地跟蹤、監督索賠事件，就可以不斷地發現索賠機會。通常，承包商可以提起索賠的事件有： 1發包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失； 2因工程變更（合設計變更、發包人提出的工程變更、監理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經監理工程師批準的變更）造成的時間、費用損失；

12、3由于監理工程師對合同文件的歧義解釋、技術資料不確切，或由于不可抗力導致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加； 4發包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加；  5發包人延誤支付期限造成承包人的損失； 6對合同規定以外的項目進行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因導致項目缺陷的修復所發生的損失或費用； 7非承包人的原因導致工程暫時停工； 8物價上漲，法規變化及其他。 （二）索賠成立的前提條件 索賠的成立，應該同時具備以下三個前提條件(同時具備，缺一不可)： 1與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失； 2造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定

13、不屬于承包人的行為責任或風險責任； 3承包人按合同規定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。 （三）索賠證據1.索賠證據的定義 索賠證據是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關的證明文件和資料。索賠證據作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關系到索賠的成功與否。證據不全、不足或沒有證據，索賠是很難獲得成功的。 在工程項目實施過程中，會產生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據。因此，在施工過程中應該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學管理制度，認真系統地積累和管理合同、質量、進度以及財務收支等方面的資料。 2.可以作為證據使用的材料  可以作為證據使用的

14、材料有以下七種。 （1）書證。是指以其文字或數字記載的內容起證明作用的書面文書和其他載體。如合同文本、財務賬冊、欠據、收據、往來信函以及確定有關權利的判決書、法律文件等。 （2）物證。是指以其存在、存放的地點外部特征及物質特性來證明案件事實真相的證據。如購銷過程中封存的樣品，被損壞的機械、設備，有質量問題的產品等。 （3）證人證言。是指知道、了解事實真相的人所提供的證詞，或向司法機關所作的陳述。 （4）視聽材料。是指能夠證明案件真實情況的音像資料。如錄音帶、錄像帶等。 （5）被告人供述和有關當事人陳述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法機關所作的承認犯罪并交待犯罪事實的陳述或否認犯罪或具有從輕、

15、減輕、免除處罰的辯解、申訴。被害人、當事人就案件事實向司法機關所作的陳述。 （6）鑒定結論。是指專業人員就案件有關情況向司法機關提供的專門性的書面鑒定意見。如損傷鑒定、痕跡鑒定、質量責任鑒定等等。 （7）勘驗、檢驗筆錄。是指司法人員或行政執法人員對與案件有關的現場物品、人身等進行勘察、試驗、實驗或檢查的文字記載。這項證據也具有專門性。 3.常見的工程索賠證據 常見的工程索賠證據有以下多種類型： （1）各種合同文件，包括施工合同協議書及其附件、中標通知書、投標書、標準和技術規范、圖紙、工程量清單、工程報價單或者預算書、有關技術資料和要求、施工過程中的補充協議等； （2）工程各種往來函件、通知、答

16、復等；   （3）各種會談紀要； （4）經過發包人或者工程師批準的承包人的施工進度計劃、施工方案、施工組織設計和現場實施情況記錄； （5）工程各項會議紀要； （6）氣象報告和資料，如有關溫度、風力、雨雪的資料； （7）施工現場記錄，包括有關設計交底、設計變更、施工變更指令等方面的憑證及清單、合格證書，工程現場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時間和影響記錄等； （8）工程有關照片和錄像等； （9）施工日記、備忘錄等； （10）發包人或者工程師簽認的簽證； （11）發包人或者工程師發布的各種書面指令和確認書，以及承包人的要求、請求、通知書等； （12）

17、工程中的各種檢查驗收報告和各種技術鑒定報告； （13）工地的交接記錄，圖紙和各種資料交接記錄； （14）建筑材料和設備的采購、訂貨、運輸、進場，使用方面的記錄、憑證和報表等； （15）市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數、工資指數、中央銀行的外匯比率等材料； （16）投標前發包人提供的參考資料和現場資料； （17）工程結算資料、財務報告、財務憑證等； （18）各種會計核算資料； （19）國家法律、法令、政策文件。 4.索賠證據的基本要求 索賠證據應該具有： 真實性； 及時性； 全面性； 關聯性； 有效性。六、施工索賠的流程（一）工程施工前的準備階段施工企業在工程投標中標后,應及時、謹慎地

18、與發包方簽訂施工合同。合同應做到內容詳盡、措詞嚴謹、平等互利、權利義務明確。合同價款最好采用可調價格方式，并明確追加調整合同價款及索賠的政策、依據和方法,為竣工結算時調整工程造價和索賠提供合同依據和法律保障。工程開工前應搜集有關資料（包括工程地點的交通條件,“三通一平”情況,供水、供電情況 ,地下水位的高度,土質狀況,是否有障礙物等）。組織各專業技術人員仔細研究施工圖紙,做到符合實際，專業相容；組織有關人員認真會審圖紙,明確施工技術及材料、設備的規格型號和質量要求。根據所掌握資料編制施工組織設計或施工方案,并經建設單位或監理單位簽字認可。(二)施工過程的資料收集階段施工過程中應做好施工日志、技

19、術資料等施工記錄。對停水、停電的時間,材料的進場時間、數量、質量情況等,都應有詳細記錄。及時辦理設計變更、技術核定、工程量增減變更等簽證手續。建設單位或監理單位的臨時決定、口頭交待、會議研究、往來信件等應及時收集整理成文字資料作為證據。采用無預算價格的新材料,或改變材料的規格、質量檔次導致材料價格變化較大等情況,應辦理價格簽證手續。采用新材料、新工藝、新技術施工,沒有相應預算定額計價的,應收集有關施工數據,編制補充預算定額,經建設單位或有關部門認可, 或與建設單位協商價格，得到結算依據。因建設單位或監理單位責任造成的工程返工、工時增加等,應要求工期順延,并提出索賠。因特殊情況導致施工難度增加,

20、或工期延長,也應提出索賠。施工組織設計或施工方案中需要修改、補充、明確的內容也應及時簽證。(三)工程竣工結算時的索賠立項階段工程竣工時將有關資料匯總整理。仔細研究資料,根據定額及有關規定編制竣工結算。將施工資料與招標文件;竣工結算與投標預算,分別對比分析。同時根據相關法律法規和政策依據,向建設單位提出追加工程造價或索賠請求。（四）索賠處理階段此階段的人員素質要求有以下幾點：1.了解建筑法合同法等相關法律政策。2. 了解市級省級關于工程造價方面的政策條文,熟悉預算定額的具體內容, 了解預算定額的計算方法,同時具有豐富的預結算經驗。3. 具有施工經驗,清楚工程施工的實際情況,熟悉施工規范。做到“理

21、由充分,證據確鑿”。下圖是施工索賠程序的簡明圖示：1索賠事件發生2承包人向監理機構提交索賠意向通知 3監理機構核查索賠項目記錄和資料4承包人提交中期/最終索賠申請報告 5監理機構審核索賠申請報告 6.是否需提交補充材料7承包人提交補充資料監理機構審核 是否8監理機構做出索賠處理決定 9.發包人、承包人是否接受 是 否11索賠成立10進入爭議解決程序 七、施工索賠額的計算（一）費用索賠額的計算1.索賠費用組成人工費，材料費，施工機械使用費，分包費用，工地管理費，利息，總部管理費。 2.計算索賠費用的原則及方法確定賠償金額時，應遵循以下原則：所有賠償金額，都應該是施工單位為履行合同所必須支出的費用

22、，按此金額賠償后,應使施工單位恢復到未發生事件前的財務狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失,但也不得因索賠事件而獲得額外收益。這對雙方利益都是一種合理保障。索賠的計算方法很多,各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法,其中主要有以下三種。 1) 總費用法。計算出索賠工程的總費用,減去原合同報價,即得索賠。由于實際完成工程的總費用中,可能包括由于施工單位的原因(如管理不善,材料浪費,效率太低等) 所增加的費用,而這些費用是屬于不該索賠的,同時原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。因此該方法的使用備受爭議,通常不鼓勵采用。 2) 修正的總費

23、用法。其原理與總費用法相同,計算對某些方面作出相應的修正,以使用權結果更趨合理,修正的內容主要有: a. 計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段,而不是整個工期。 b. 只計算在該時期內受影響項目的費用,而不是全部工作項目的費用。 c. 不采用原合同報價,而是采用在該時期內如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據上述修正,可比較合理地計算出由于索賠事件影響而實際增加的費用。 3) 實際費用法。即根據索賠事件所造成的損失或成本增加,按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜,卻能夠較為客觀地反映實際損失 ,易于被當事人接受,在國際工程中被廣泛采用。（二）工期索賠計算在工程施工中,常常會發生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行,使預定的施工計劃受到干擾,造成工期延長,這樣對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個:一是推卸或免除自己對已產生的工期延長合同所負有的責任,使自己不支付或少支付工期延長的罰款;二是提出因工