1、公司訴 訟 理由是什么？電子證據(jù)的法律地位新探邱業(yè)偉等提要： 隨著計算機技術的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡應用的飛速延伸，在司法實踐中涉及電子證據(jù)的案件越來越多，從最早的恒生公司訴王洪網(wǎng)上名譽侵權糾紛到新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，電子證據(jù)扮演著越來越重要的角色。從電子證據(jù)的定義、與其它種類證據(jù)的共性、能夠成為獨立的證據(jù)種類三個方面研究了電子證據(jù)的法律地位，這對證據(jù)體系和證據(jù)立法的完善，以及司法實踐中證據(jù)的運用具有積極、現(xiàn)實的理論和指導意義。一、電子證據(jù)的定義基于科學技術發(fā)展情況和立法角度的不同，世界各國提出了許多電子證據(jù)以及與其相關的概念。澳大利亞昆士蘭對電子證據(jù)的定義是：以計算機軟盤文件、計算

2、機硬盤文件、電子郵件、網(wǎng)絡交易文件、激光唱盤、光盤、只讀存儲器、錄音磁帶、錄像帶、磁存儲器、數(shù)字視頻光盤、激光影碟形式存儲的文字或符號、數(shù)字或數(shù)學方程式、圖像(無論是動態(tài)還是靜態(tài)、無論是圖形還是畫面)或者聲音。美國對電子證據(jù)的定義為：以“計算機數(shù)據(jù)”、電話、電報、傳真、錄音、錄像與縮微膠片等作為載體的證據(jù)。我國有些學者認為電子證據(jù)是“在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的儀器記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物”。日本刑法新增第七條規(guī)定：電磁記錄者，是指以電子方式、磁方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者;聯(lián)合國電子商務示范法第二條規(guī)定：電子證據(jù)是指由電

3、子手段、光學手段或類似手段生成、傳送、接收或儲存的信息。除此之外，還產(chǎn)生了許多與電子證據(jù)相關的概念，如：網(wǎng)絡證據(jù)、計算機證據(jù)、數(shù)字證據(jù)等。雖然這些概念都與電子證據(jù)相關，但這些概念所表述的外延都沒有電子證據(jù)廣泛，即電子證據(jù)能夠涵蓋以上所有的相關概念。例如，計算機證據(jù)是指計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的或存儲的以其記錄的內(nèi)容證明案件事實的電、磁、光信息3;數(shù)字證據(jù)“就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實的電磁記錄物”4;網(wǎng)絡證據(jù)，是由一個信息終端通過網(wǎng)絡從另外的終端得到的作為證據(jù)的信息載體。通過概念的對比可明顯看出：除了包括數(shù)字證據(jù)外，電子證據(jù)還包括錄音、錄像資料等記載聲音、圖像的證

4、據(jù)(此種記錄是以模擬信號表示的，不同于以二進制數(shù)據(jù)表示的即數(shù)字信號的計算機證據(jù));電子證據(jù)不僅涵蓋網(wǎng)絡證據(jù)，而且未通過網(wǎng)絡傳輸直接從計算機存儲器讀取的證據(jù)也屬于電子證據(jù)。但值得強調的是，并非所有與計算機有關的概念都應劃入電子證據(jù)的范圍。如：計算機模擬結果及計算機系統(tǒng)的測試結果。計算機模擬結果是指在訴訟中利用計算機對已經(jīng)發(fā)生的行為、實踐或條件進行模擬，提供研究的結果，揭示事物發(fā)展的可能性。計算機系統(tǒng)的測試結果，是指在相同或相似的情況和條件下對計算機系統(tǒng)本身的可靠性進行測試，以證實計算機系統(tǒng)是可信的5.從定義中我們即可明顯看出這些結果并不蘊含案件發(fā)生時的事實信息，他們只是在訴訟中對某些電子證據(jù)的可

5、采性及證明力大小有所影響。綜上觀點，本文對電子證據(jù)定義如下：電子證據(jù)是指能夠證明案件真實情況的，以數(shù)字信號、模擬信號為表現(xiàn)形式，由介質、磁性物、光學設備、計算機或類似設備生成、發(fā)送、接收、存儲的蘊涵有案件事實信息的載體。這里所說的案件事實信息是能夠用來證明案件真實情況的各種符號，如：語言符號、文字符號、數(shù)字信號、模擬信號等等。常見的電子證據(jù)形式有：一是電子通訊中的電子證據(jù)，如電報、電話、傳真(Fax)資料;二是封閉計算機系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、電子報單、黑匣子、交通信息卡資料等;三是計算機網(wǎng)絡中的電子證據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄和

6、電子簽章。此外，手機短信、錄音、錄像資料也屬于電子證據(jù)?？梢?，電子證據(jù)的外延是很廣泛的。特別強調的是，本文界定的電子證據(jù)概念所具有的優(yōu)勢是，它不僅能夠包括所有的以數(shù)字信號、模擬信號形式存在的電子證據(jù)，而且可以排除籠統(tǒng)地將所有與計算機有關的證據(jù)都劃入電子證據(jù)的范疇，如上述的計算機模擬結果及計算機系統(tǒng)的測試結果。重慶郵電大學教授熊志海博士提出了“案件事實信息”理論6的觀點，本文所用的證據(jù)定義正是采用了這一觀點，此觀點將證據(jù)定義為“能夠用來證明案件事實的，蘊涵有案件事實信息的載體”，這有別于傳統(tǒng)理論界對證據(jù)的定義。一直以來我們都認為：能夠證明案件的一切事實都是證據(jù)。因此，根據(jù)這種定義，證據(jù)本身并不是

7、證明根據(jù)，只是作為證明根據(jù)的證據(jù)事實的物質載體，這樣，證據(jù)就可存在真假之分了，法官之所以要對證據(jù)進行識別、認定，正是因為有的證據(jù)中蘊含了并非真實的案件信息7.據(jù)此，對所有的訴訟證據(jù)，都必須審查其中是否蘊含有案件的真實信息。所以，計算機模擬結果和計算機系統(tǒng)測試結果不屬于電子證據(jù)，因為它們都并未在案發(fā)過程中儲存有案件的事實信息，而只是在案發(fā)后模擬推測出的一種結果，當然不能直接作為證據(jù)使用?？梢哉f，本文對電子證據(jù)的定義比以往的定義有更為科學、合理之處。二、電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性電子證據(jù)與其它種類證據(jù)的共性在于：(一)電子證據(jù)與其它種類證據(jù)一樣具有證明案件事實的證據(jù)能力證據(jù)能力即證據(jù)資格，是指某

8、一材料在訴訟過程中能否作為證據(jù)的資格。傳統(tǒng)證據(jù)(如物證、書證、鑒定結論等)之所以能作為認定案件事實的依據(jù)，因為該證據(jù)具有證明案件事實的證據(jù)能力，該案件事實信息與案件真實情況有密切的聯(lián)系。電子證據(jù)中也蘊涵有案件事實信息，該事實信息也能獨立地證明案件真實情況(即當事人雙方存在的法律關系)，故電子證據(jù)也應具有獨立的證據(jù)能力。在普通法系中，傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則是兩條非常重要的證據(jù)規(guī)則。按照傳聞證據(jù)規(guī)則，只有自己親自知道該案件事實的人的證言才能被采納，由此，計算機輸出的書面材料是傳聞證據(jù)，一般是不可采納的。最佳證據(jù)規(guī)則認為，只有原件(正本)才能作為證據(jù)，而電子證據(jù)的正本和副本很難界定，也很難作為證

9、據(jù)使用。即使如此，普通法系對電子證據(jù)限制的規(guī)定也存在例外8，美國法律通過對原件的擴大解釋承認電子證據(jù)中蘊涵有案件事實信息并能證明案件真實情況，從而承認電子證據(jù)的證據(jù)能力9.大陸法系對證據(jù)種類明確立法，我國屬于這種類型。我國刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法都規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都需要“查證屬實”。雖然電子證據(jù)蘊涵的事實信息比較脆弱，有時可能無法反映客觀真實情況，但是其它傳統(tǒng)類型的證據(jù)在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。依此邏輯，電子證據(jù)只要蘊涵有案件事實信息并能經(jīng)法庭“查證屬實”，就可以與其它證據(jù)一樣成為獨立的訴訟證據(jù)。另外，國際上日益承

10、認電子證據(jù)在一定程度上應屬于原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有獨立證明案件真實情況的證據(jù)資格，這可以從聯(lián)合國電子商務法范本中找到佐證10.在實踐中，我國的一些地方已經(jīng)開始實現(xiàn)電子政府工程，對政府文書實行電子化，而且在有些地方對工商執(zhí)照進行數(shù)字化頒發(fā)和管理，如上海市營業(yè)執(zhí)照副本(網(wǎng)絡版)管理試行辦法，這也從實踐工作中承認了電子證據(jù)獨立的證據(jù)能力。(二)電子證據(jù)與其它種類證據(jù)一樣蘊涵有案件事實信息所有證據(jù)都蘊涵著與案件真實情況相關的事實信息，而證據(jù)中的事實信息是證據(jù)不可缺少的自然屬性?！白C據(jù)事實信息證據(jù)事實案件事實”是訴訟活動中的證明過程。四者的聯(lián)系是：證據(jù)是事實信息的載體;事實信息是證據(jù)中所蘊含或儲存的與

11、案件真實情況有關的信息;證據(jù)事實是經(jīng)案件裁判者識別、認定的，能夠證明案件事實的事實信息或者客觀情況，證據(jù)事實能夠恢復或還原過去的，但卻消失、破碎的客觀情況;案件事實是各個證據(jù)事實的組合，是定案的依據(jù)11.電子證據(jù)具有傳統(tǒng)證據(jù)的自然屬性，其證明過程與傳統(tǒng)證據(jù)一樣。在訴訟中，原被告和控辯雙方都應該收集相應的證據(jù)、審查判斷證據(jù)，從中提取并向法院提供對自己主張有利的事實信息。所要強調的是，原被告或控辯雙方向法院提供的證據(jù)并不是其本身，而是其中蘊涵的對自己有利的事實信息。比如，原告向法院提交一張光盤，里面記錄著雙方交易的信息，但原告決不會看重于這張光盤本身，其看重的是光盤中的事實信息，即真實交易關系的存

12、在及對方違約的行為。1.從訴訟的證明過程中可以看出，原被告或控辯雙方對證據(jù)的收集、識別、運用是整個訴訟活動的中心原告或控方收集相應的證據(jù)(被告或辯方在一定情況下也會收集證據(jù))，從中識別與案件真實情況相關的事實信息，并運用其來證明自己的觀點，希望自己的意見能被案件裁判者所接受從而形成對自己有利的證據(jù)事實。如果該證據(jù)中沒有事實信息，就不能形成證據(jù)事實信息，就不能作為確定案件事實的根據(jù)。比如，一方在庭審中舉出一段電話錄音(屬于電子證據(jù))來證明雙方之間訂立了合同，舉證方向法官所要證明的是談話雙方就是本案的當事人，如一方?jīng)]出現(xiàn)在電話錄音中，那么，該錄音就不能作為確定案件事實的依據(jù)，因為電話錄音中并沒有蘊

13、涵事實信息，故不能形成證據(jù)事實。法庭除了在特殊情況下會收集證據(jù)外，在多數(shù)情況下，是處于居中裁判的地位，他們的法定職責只是識別原被告或控辯雙方舉示的證據(jù)中是否蘊涵有案件事實信息，以及認定該案件事實信息能否形成證據(jù)事實，最終確定案件事實，并根據(jù)自己認定的案件事實依法對案件作出實體裁判。2.不管是原被告或控辯雙方，還是案件裁判者，他們對證據(jù)中事實信息的識別認定主要包括兩個方面(1)識別和認定證據(jù)的獲取是否符合法律規(guī)定。幾乎所有國家都確立了“非法證據(jù)排除原則”，我國也如此。對于非法獲取的證據(jù)不應被采信，也不能作為認定案件事實的依據(jù)，即使該證據(jù)蘊涵著與案件真實情況密切相關的事實信息，因為在收集該證據(jù)過程

14、中侵犯了公民的人身權利和財產(chǎn)權利。在實踐中，特別是向ISP或專業(yè)網(wǎng)絡公司或數(shù)據(jù)公司要求取得某項證據(jù)時往往會出現(xiàn)隨意泄漏用戶個人信息、肆意竊取他人隱私信息和保密信息的情況，對于這類證據(jù)，除特殊情況外必須予以排除。(2)識別、認定證據(jù)中蘊涵的信息是否真實。當原被告或控辯雙方向案件裁判者提供證明自己主張的證據(jù)時，應該識別該證據(jù)中蘊涵的案件事實信息是否屬實，是否有利于證明自己的主張;案件裁判者也要對證據(jù)蘊涵的事實信息是否屬實進行識別，如果這些事實信息是真實的，則能成為證據(jù)事實，并以此認定案件事實。著名法學家威格摩爾對證據(jù)的鑒證規(guī)則視為“固有的，邏輯上的必要性”。證據(jù)與案件事實的聯(lián)系必須是真實的，不能是

15、舉證方的主觀臆測。如果鑒證規(guī)則放在我國證據(jù)法語境中，即“用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據(jù)不能被采納12.具體來說，原被告或控辯雙方、案件裁判者對證據(jù)中蘊涵的事實信息的識別、認定要考察其是否具有形式上的真實性，如有，即具有可采性，并進一步考察其是否具有實質上的真實性，即該電子證據(jù)中蘊涵的事實信息能否被原被告或控辯雙方用來支持自己的主張和案件裁判者能否以此形成證據(jù)事實。如果其形式上和實質上都具有真實性，就完成了對其的識別、認定，并由此確定案件事實，作出對實體問題的裁判。綜上所述，電子證據(jù)與其它種類證據(jù)具有共性(即具有證據(jù)能力和蘊涵有案件事實信息)，能夠與

16、其它種類證據(jù)一樣納入到我國的證據(jù)體系中。三、電子證據(jù)具有獨立的法律地位電子證據(jù)是一種新興的證據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)分類雖具有一定的前瞻性，但是隨著科技的發(fā)展和人們認知、研究的深入，我國現(xiàn)行法律對證據(jù)的分類已明顯滯后，無法合理定位電子證據(jù)。本文認為，證據(jù)都是以載體蘊涵的案件事實信息證明案件事實的，因此，我們以載體為依據(jù)對電子證據(jù)進行定位。(一) 對電子證據(jù)定位的傳統(tǒng)觀點目前，在電子證據(jù)的研究過程中，學者們對電子證據(jù)的定位問題先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據(jù)說”和“獨立證據(jù)說”等多達6種觀點。本文將對理論界最流行的三種觀點進行分析。1.視聽資料說電子證據(jù)應當歸入

17、視聽資料的理由主要有：(1)國外立法已有先例。如英國1984年刑事司法法就將計算機證據(jù)歸入視聽資料。(2)電子證據(jù)與視聽資料具有多方面的相似性，如兩者都以不同于傳統(tǒng)紙張的特殊介質作為信息儲存、傳遞的手段，在此基礎上對視聽資料作擴張式解釋，很自然將電子證據(jù)列入視聽資料。陳光中、徐靜村認為：“視聽材料是指以錄音、錄像、電子計算機以及其它高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料?！?3另外，在1982年的民事訴訟法(試行)中首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。本文認為，電子證據(jù)不宜歸入視聽資料。隨著科技的發(fā)展，計算機技術已經(jīng)能夠全面兼容傳統(tǒng)的視聽介質，將聲

18、音磁帶或錄像帶轉化為電腦刻錄數(shù)據(jù)光盤已經(jīng)是一種最基本的操作。電子證據(jù)也不只是通過數(shù)字信號形式進行存儲的計算機證據(jù)，還包括模擬信號的形式進行存儲的其它證據(jù)。因為模擬信號已經(jīng)可以和數(shù)字信號相互轉化。單獨規(guī)定以數(shù)字形式或模擬形式存在的證據(jù)都會造成對轉化來的證據(jù)證明力不能準確認定的問題。另外，在司法取證中，視聽資料不能單獨用以證明待證事實14.如果將電子證據(jù)歸入視聽資料一類，其證明效力就將很可能大打折扣。在英美法系國家，雖然承認電子證據(jù)是傳聞證據(jù)，但同時又承認傳聞證據(jù)有許多例外15.如果我國將電子證據(jù)歸為視聽資料，還要對視聽資料進行例外規(guī)定，這對我國立法嚴肅性也是一個挑戰(zhàn)，否則，很多電子商務糾紛、網(wǎng)絡

19、糾紛將缺少電子證據(jù)的支持，訴訟將無法正常進行或者達不到法律公平公正的目的。2.書證說書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其它物品16.有些學者認為電子證據(jù)可以歸入書證，其理由是：(1)我國合同法第十一條參考了聯(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商務示范法：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！蓖ㄟ^對書面形式作出更寬泛的解釋，以涵蓋數(shù)據(jù)電文。這種定位的好處是：我國訴訟法規(guī)定書證應提供原件，原件有困難的可以提交復制品。這在一定程度上可以減少關于電子證據(jù)原、副件問題的不清晰帶來的困惑。(2)有些

20、電子證據(jù)最初以儲存于介質中的二進制編碼形式存在，只有當它輸出、打印到紙上或顯示在屏幕上時，才可以被識別，與書證的“以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實”的特點相似。因此，有些國家在立法中直接規(guī)定電子數(shù)據(jù)的打印輸出文件視為書證17.本文認為，電子證據(jù)不宜歸入書證。首先，從載體的角度來看，書證必須是文字、圖畫等直觀地存在于載體上，這種載體可以是任何可直接書寫刻畫的物品，甚至布匹、泥土;而電子證據(jù)則要求載體可以通過磁、電、光學介質儲存、再現(xiàn)。另外，如果電子證據(jù)的取證、鑒定和保存都應由書證的方式進行，顯然在取證和證明上有不妥之處。把簽訂合同過程中的電子文件劃定到合同法規(guī)定的“書面形

21、式”固然可以，但是電子合同只有通過電子簽名才有效，電子簽名必須通過加密解密才能進行，如果取證時將電子合同打印到紙上，那么合同成立與否的認證方法就會發(fā)生根本的改變，電子簽名也沒有任何意義了。因此，電子證據(jù)也不宜歸入書證。3.混合證據(jù)說部分混合證據(jù)說學者認為，電子證據(jù)不具備獨立證據(jù)的資格，要單獨分項置于傳統(tǒng)證據(jù)中。比如，蔣平先生在計算機犯罪問題研究一書中將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄與鑒定結論證據(jù)18.這種分類方法顯然無法涵蓋所有電子證據(jù)，如進行語音聊天的證人證言。這種折中的觀點試圖不改變原有的證據(jù)分類將電子證據(jù)嵌入到現(xiàn)有證據(jù)種類之中，理論上雖不乏附和者，但司法實踐中的可操作性

22、卻值得商榷。照此種說法，傳統(tǒng)證據(jù)將處在不斷的變化狀態(tài)。因此本文認為，混合證據(jù)說存在不嚴謹性，同一份電子證據(jù)既可以歸入書證，又可以歸入視聽資料，還可以是鑒定結論，既然這樣，證據(jù)也就沒有分類的必要了。(二)電子證據(jù)的特性決定其能成為獨立的證據(jù)種類電子證據(jù)作為以模擬信號和數(shù)字信號表現(xiàn)事實信息的載體，其蘊涵的信息本身表現(xiàn)形式與其它證據(jù)不同。電子證據(jù)的特征是載體的特殊性和信息附著載體的特殊性。通過以上的對比及分析，本文認為，電子證據(jù)的特性具體有以下幾點：1.電子證據(jù)可承載數(shù)字信號和模擬信號這一特征是電子證據(jù)最基礎、最本質的特征。波形或脈沖只有反映到電子證據(jù)這一載體上才有可能被識別，其它任何載體都不能承載

23、能夠被識別的數(shù)字信號和模擬信號，例如，數(shù)字信號反應到紙上則是間或有無的點或痕跡，根本無法通過播放或鑒定將這組痕跡轉化為人可讀的形式。2.電子證據(jù)的信息與載體的可分離性電子證據(jù)的載體包括芯片、軟盤、硬盤、光盤、磁帶、移動存儲設備等，電子證據(jù)的信息以數(shù)字或模擬信號的形式存儲在上述介質上。而傳統(tǒng)書證、物證、證人證言等證據(jù)蘊涵的信息都與其載體密不可分，即使可以轉移，但是從質和量上也會有所改變。電子證據(jù)所載的信息并不必然與特定的載體相連，不同的磁盤、光盤、磁帶完全可以復制同一內(nèi)容的電子信息。電子文件的信息可以從一個載體轉換到另一個載體，而數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容卻不發(fā)生變化(但會生成新的附屬信息，其系統(tǒng)環(huán)境也有可

24、能改變，其它證據(jù)卻不具備這種特性)，還可以通過網(wǎng)絡傳給一個或多個接收者19.3.電子證據(jù)的依賴性傳統(tǒng)書證、物證等證據(jù)不需要借助其它工具、設備，就可以直接被人們感知，雖然識別時可能會用到專業(yè)設備。而電子證據(jù)對運行環(huán)境的依賴程度很大，輸入、存儲、輸出的全過程都必須借助一定的硬件設備和軟件平臺。這是由于電子證據(jù)在形成、傳輸?shù)倪^程中，需要利用光電磁場的變化將信息轉變成以模擬信號或數(shù)字信號的形式存貯或流動，這種信息只有依靠特定的設備識別，使用打印、屏顯、運行等方式才能將其顯現(xiàn)出來。比如我們提交一份光盤，除非依賴電子計算機等設備，否則是不能識別其中的信息的。4.電子證據(jù)的可挽救性20電子證據(jù)的產(chǎn)生、保存和刪除的操作就是對介質進行電、磁、光學處理，產(chǎn)生痕跡的過程。在某些情況下，計算機可以按照例行程序或特定軟件追蹤和挽救一些信息。而通過模擬信號表現(xiàn)的證據(jù)同樣可以通過技術手段檢測痕跡，恢復被刪除、修改的文件。將刪除后的位置覆蓋，也可以適當恢復。即使將“回收站”清空，文件也實質上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針，即刪除的實現(xiàn)方式都通過執(zhí)行簡單的指針的無效化，而不是實際刪除程序和文件21.5.電子證據(jù)的表現(xiàn)形式多樣性(并不是載體多種多樣)多媒體技術的出現(xiàn)，使電子證據(jù)可以以文本、圖形、圖像、動畫、