1、中國涉外經貿法 民商事合同法第三章 民商事合同法 一、合同概述1、關于標題課本這一章的標題是“涉外經濟合同法律制度”，內容中也刻意強調涉外經濟合同。我國曾于1981年制定經濟合同法（1993年修訂），1985年制定涉外經濟合同法，1987年制定技術合同法。1999年，全國人大制定合同法，實現了民商事合同的三法合并。在此之后，除非法律有特別的規定，無需，也不應再強調國內合同與涉外合同的區別。所以，將本章及標題改為民商事合同法，內容中除卻有必要，也對涉外合同作淡化處理。2、合同的概念與特征合同(Contract)，又稱契約、合約，指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務

2、關系的協議（agreement）”（合同法第2條第1款）。合同法規定的合同特指“民商事合同”。四類協議不屬此列：一是身份關系協議：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定（合同法第2條第2款）。二是勞動關系協議：用人單位與勞動者建立勞動關系而訂立的合同，適用勞動合同法。三是農村土地承包經營合同。四是行政合同，但是土地出讓合同糾紛按民事糾紛處理。合同的法律特征：（1）當事人為兩個以上（含）。區別于單方法律行為（如遺囑），合同須經當事人合意合同方可成立，除非另有規定，也須經過當事人合意方可變更、終止。（2）以設立、變更、終止民事權利義務關系為基本內容。即導致約定的法律后果，區別于日

3、常生活中的一般商量約定，“依法成立的合同，受法律保護”（合同法第8條）。（3）平等自愿基礎上達成的意思表示一致。不存在強迫、欺詐和重大誤解等影響真實意思自由表達的情形。（4）具有確定性和可履行性。確定性強調合同約定內容必須明確，既為履行合同提供依據，又為解釋意思確定標準；可履行性除與確定性有關（可操作性）外，還以約定合法為前提，否則會導致合同無效或被撤銷。3、合同法的基本原則（1）意思自治原則合同法第4條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”；第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。意思自治意味著在法律不加禁止的范圍內，當事人享有完全的合同自由，國家

4、鼓勵交易的實現。包括：締結合同的自由，不受對方及第三人的強迫和干預；選擇合同相對人的自由；決定合同內容的自由，經合宜可以排除適用非強制性法律規范；經協商一致或者依法單方面變更和解除合同的自由；選擇合同方式的自由；選擇合同爭議解決方式的自由。（2）平等公平原則合同法第3條：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”；第5條：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。平等原則強調“從身份到契約的轉變”，肯定合同當事人地位平等，給予各方主體平等保護，不承認特權等級和身份依附關系，任何一方都不得濫用其優勢地位，將自己的意志強加于另一方（所謂店大欺客、客大欺店），只有平等，才能

5、實現真正的意思自治。公平原則指在合同訂立和履行過程中，應本著公正衡平合理的理念妥善調整各方關系，正當行使權利、切實履行義務、兼顧他人利益，具體體現在合同法的許多方面（如對格式條款的限制），對于顯失公平的合同或條款，當事人可以請求法院或仲裁機構變更或撤銷。（3）誠實信用原則合同法第6條：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠實信用是市場經濟的道德準則，引入合同法后被奉為“帝王條款”，它要求當事人以善良的態度和善意的方式締結和履行合同，以對待自己事務的注意對待他人事務，同時不得因自己的行為損害第三人和社會的利益。誠實信用不僅規范合同當事人，而且也是對法官的一種授權，當對某些具體問題法

6、無明文規定時，法官可以依據該原則直接判定是非曲折。誠信原則貫穿于合同交易的各個階段。在訂約階段，應當真實地向對方陳述與合同有關的情況，相互合作努力促成合同的成立和生效，違背誠信給對方造成損失的，須承擔締約過錯責任（合同法第42條）。在訂立合同后，當事人應認真做好履約準備。在履約過程中，除了積極履行法定和約定的各項義務外，還應履行因誠信原則而生的各種附隨義務，比如相互協作、提前通知、方法提示、瑕疵披露等。在履約完畢后，還應履行合同后義務，如保密義務等。發生合同糾紛時，雙方應誠信解釋合同條款，除糾紛事項通過法律途徑解決外，對其他條款繼續履行。在遭遇對方違約時，守約方應采取措施盡量減輕違約損失。（4

7、）公序良俗原則公共秩序（我國稱“公共利益、社會經濟秩序”）、善良風俗（我國稱“社會公德”），合稱公序良俗。“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”（合同法第7條），這是對自愿原則的又一限制，同時起到填補法律漏洞的功效。二、合同的成立合同成立，也稱合同訂立，指當事各方就合同內容協商達成意思表示一致的過程。合同成立只表明當事人之間達成了合意，這種合意是否有效，還取決于是否符合合同生效的條件，因此合同成立與合同生效是兩個概念。合意可以通過要約+承諾的方式實現，也可以采用其他方式。1、要約（1）要約的概念要約指希望和他人訂立合同的意思表示

8、，須滿足三項構成要件：第一，必須由特定人向特定相對人作出。作出意思表示的人是要約人，表意對象為受要約人。向不特定人發出的意思表示一般是要約要求，但特殊情況下也可以是要約（如懸賞廣告）。第二，要約人必須表明受要約約束的意愿。要約人向受要約人主動表明訂立合同的意愿，只要受要約人承諾接受，合同即告成立。普通廣告、產品目錄、拍賣公告等只是邀請他人向自己發出要約，是要約邀請而非要約。第三，內容必須具體明確。要約內容必須使受要約人足以了解成立合同的主要條件，以便慎重考慮是否承諾。至于何謂具體明確，需根據交易領域及性質、商業慣例、法律規定判斷。在國際貨物買賣中，一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和

9、價格或規定如何確定數量和價格，即可認為十分確定（CISG第14條）。（2）要約的法律效力第一，要約的生效。我國對意思表示采用到達生效主義，“要約到達受要約人時生效”，以數據電文訂約的，在電文進入收件人特定系統的時間生效。第二，要約的撤回。在要約尚未生效之前，要約定可以撤回，只要撤回通知在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第三，要約的撤銷。要約可以撤銷，條件是撤銷要約的通知在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，該規定是考慮到某些情況下，在不損害受要約人利益的前提下，允許撤銷要約有利于保護要約人利益，例如發現要約存在缺陷、受要約人資信狀況或要約人履約能力發生改變等。運用當然解釋，要

10、約也可以變更。但是，兩種情形下要約不得撤銷：一是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二是受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為履行合同作了準備工作的。第四，要約對受要約人有無拘束力？原則上沒有這樣的拘束力，受要約人可以自由選擇是否承諾，如選擇不承諾也無需通知要約人，緘默或不行動本身不等于承諾（CISG第18條）。但是，如果依照法律或者一般商業慣例負有承諾義務，受要約人不能拒絕承諾。（3）要約的失效有下列情形之一的，要約失效（合同法第20條）：第一，受要約人拒絕要約的通知到達要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內容作

11、出實質性變更（構成反要約）。2、承諾（1）承諾的概念承諾是受要約人同意要約的意思表示，須滿足四項構成要件：第一，必須由受要約人向要約人作出。非受要約人向要約人、受要約人向非要約人作出的意思表示都不是承諾。第二，內容必須與要約內容一致。此為“鏡面原則”，如果不一致，對要約定內容進行了實質性的擴張、限制或變更，則只能視為反要約，除非原要約人表示同意，不能成立合同。如何判斷是否一致，須遵循誠實信用原則進行解釋，從各國立法及國際條約的趨勢看，對非實質性的添加、限制或其他更改，除非要約人及時表示反對，或要約已經明確規定不得添加、限制或其他更改，該承諾有效，合同內容以承諾為準（合同法第31條）。有關合同標

12、的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，屬于實質性變更（合同法第30條）。第三，須在要約存續期間內作出。如果要約規定有期限，承諾應在該期限內作出；如果沒有規定期限，對口頭要約，受約人須立即作出承諾，對書面要約受約人應在合理期限內承諾。逾期的承諾，除非要約人及時通知受要約人有效外，不發生承諾效力，應視為新要約。但是，如果承諾是在要約存續期內作出的，且在正常情形下能夠按時送達要約人，卻因傳達延誤而遲到，該承諾原則上有效，除非要約人即使通知受要約人因承諾逾期而不予接受。換言之，要約人如果不承認逾期承諾，應當立即通知受要約人，以免因對方準備履約而遭受損失

13、，如果怠于通知，則承諾視為未遲到，合同成立。第四，承諾方式須符合要約規定。如果要約人在要約中對承諾方式提出有具體要求，則承諾應依此方式作出；如果沒有具體要求，則承諾應按要約相同或者更正式的方式作出。沉默和不作為均不構成承諾。（2）承諾的法律效力承諾在承諾通知到達要約人（其所能控制的地方）時生效，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。在承諾生效前，受要約人可以用更加快捷的方式撤回，以阻止承諾生效。3、訂立合同的其他方式除了采用要約+承諾，即交換意思表示的方式訂約外，還可以通過單一合同書（確認書）形式。國際貿易中，為了慎重起見，可以事先商定來往函電不視為要約、承諾，而僅僅作為磋商方式

14、，在磋商達成一致的基礎上，當事人簽署單一合同文件，合同在該單一文件簽署時成立。“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”（合同法第32條）。“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立”（合同法第33條）。4、合同的內容和形式合同法對合同內容不作硬性規定，第10條列舉了合同一般包括的內容，但也是推薦性的，充分尊重當事人意思自治。交易實踐中可以參考示范文本，但提倡根據需要作出個性化約定。合同的形式，合同法規定以“不要式”為原則，以“要式”為例外。“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采

15、用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”（合同法第10條）。書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。涉外合同一般采取書面形式，原因有二：其一，金額較大，有涉外因素，履約期長或環節復雜。其二，涉外合同在國內往往需辦理政府手續，政府要求書面合同。三、合同效力1、合同的生效合同生效即已經成立的合同產生法律拘束力。其含義并非指合同具有等同于法律的效力，而是指借助法律強制力，強制合同當事人按照約定履行義務，或者承擔違約責任的可能性。與合同效力有關，涉及合同生效要件（一般與特殊）、合同無效、可撤銷

16、合同、效力未定合同、合同未生效，以及無效或被撤銷的后果、附條件或附期限的合同等問題。（1）合同生效的一般要件一般情況下，合同在依法成立時生效。合同法第44條第1款：“依法成立的合同，自成立時生效”。含義：第一，一般情況下，合同生效時間為合同成立（當事人合意達成）之時。第二，合同應依法成立。所謂依法成立，要求：第一，當事人在締約時具有相應的締約權利能力和行為能力，例如應當具備經營主體資格。第二，當事人意思表示真實，不存在意思表示不自由、意思與表示不一致等瑕疵。第三，不違反強制性法律規范和公序良俗。第四，合同標的確定并有履行的可能性，不存在履行不能的情形。（2）合同生效的特殊要件合同法第44條第2

17、款：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。例如，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同必須經過商務部門批準后才能生效，未經批準的合同或其變更不生效（不等于無效），負責報批的一方不履行報批義務的須承擔違約責任。技術轉讓合同，曾要求經批準生效，現在對允許進出口技術的合同，不要求批準，只需登記，而備案登記不影響合同的效力。貨物買賣合同，無需批準。2、合同的無效（1）合同或其部分無效合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益如代理人與相對人串通損害被代理人利益；（三）以合法

18、形式掩蓋非法目的如以贈與合同掩蓋行賄之實；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。注意兩點：第一，欺詐、脅迫手段訂立合同，只有損害國家利益（不含國有企業利益）才無效，否則屬于可撤銷、可變更合同。第二，違法之“法”，限于法律和行政法規的強制性規定。第三，根據最高人民法院的司法解釋，對“強制性規定”也須作限縮解釋，僅指“效力性強制性規定”，而不包括“管理性強制性規定”。（2）免責條款無效合同法第53條：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。（3）格式條款無效格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方

19、協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明（合同法第39條）格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，合同法還規定了格式條款的特殊解釋規則。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款（合同法第42條）。3、可撤銷、可變更合同根據合同法第54

20、條，下列合同，當事人一方有權請求法院或者仲裁機構變更或者撤銷（請求變更的，不得撤銷）：（1）因重大誤解訂立的。指因為過失而不是其他原因，對合同性質、對方身份、標的情況、價款等產生重大誤解）。（2）在訂立合同時顯失公平的。民法通則司法解釋第72條：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的可以認定。（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同限于受損方主張權利。可撤銷、可變更合同欠缺的是意思表示真實要件，屬于相對無效而非絕對無效，其特征是：第一，是否撤銷、變更，取決于撤銷人本人的意思。第二，可撤銷合同在被撤銷之前是有

21、效的，此時當事人不得拒絕履行合同。第三，撤銷、變更須訴訟和仲裁程序。第四，合同一旦被撤銷，撤銷效力上溯到合同成立之時，即自始無效。兩種情況下撤銷（變更）權消滅（合同法第55條）：第一，擁有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權，注意，這不是訴訟時效，而是除斥期間。第二，擁有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。4、效力待定的合同效力未定合同是指已經成立的合同，因為欠缺一定的生效要件，主要是主體資格方面的要件，其生效與否，尚未確定，須經有權人追認加以補正方可生效，如果在一定期限內未能補正則不產生效力。主要涉及以下幾種情況：（1）限制民事行為能

22、力人（注意：不包括無行為能力人）訂立的合同合同法第47條：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同在被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”（2）無權代理人訂立的合同合同法第48條：行為人沒有代理權、超越代理人或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任注意不是違約責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作

23、表示的，視為拒絕罪人。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。但是，有兩種越權行為在一定條件下有效：一是表見代理。合同法第49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。二是法定代表人的行為。合同法第50條：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。（3）無處分權人訂立的合同合同法第51條：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。5、合同無效或被撤銷的法律后果無效合同、被

24、撤銷的合同、未被追認效力的合同，自始沒有法律約束力。但是，在兩種情況下合同部分條款的效力不受影響：（1）合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效（合同法第56條），前提條件是合同內容是可分割的。（2）合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力（合同法第57條）。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人（國家集體財產應作縮小解釋，不包括當事人的法人財產，合同法第59條）。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此

25、所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任（合同法第58條）。四、合同履行與違約責任1、合同履行（1）合同履行的概念和原則合同履行，指合同當事人按照合同約定，以適當標的，在適當時間和適當地點，以適當方式全部完成合同約定的行為。合同履行的原則，一是按照合同約定全面履行義務，二是遵循誠實信用原則。合同法第60條：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”按約定履行，要求按照約定的標的、質量、數量、期限、地點、方式等，既全面又正確地履行合同義務。比如在履行期限上，延誤固然違約，提前也未見得妥當，例如施工合

26、同，一要考慮趕工太快對質量的影響，二要考慮提前竣工的工程或區段能否讓業主從中獲益，所以應嚴格按照合同中的工期條款履行。關于提前履行，合同法第71條：債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。關于部分履行，合同法第72條：債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。誠信原則，要求除了主要合同義務外，當事人還應根據具體情況善盡重要事項通知、互相配合協作、保守商業秘密、提供必要條件、防止損失擴大（違約或遭遇不可抗力時）等義務。（2）合同履行的內容主

27、要解決約定不明時合同如何履行。合同條款應當明確、具體以便于履行，如果欠缺的是主要內容而當事人又不愿意協商解決，這種合同可以確認為不成立。但是由于客觀情況的復雜性以及當事人主觀認識的局限性，對次要內容約定不明的現象以及由此導致的糾紛難以避免，為了盡量促成交易達成，合同法為這種情況規定了補救規則。第一，明確化規則。合同法第61條：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。以上提供了兩種明確化方式：一是協議，該補充協議構成原合同的組成部分；二是確定，按照合同條款或者交易習慣直接確定，確定的主體在

28、履行中是當事人，如產生爭議則由法官或仲裁員裁判。第二，不能確定時的補救規則。當事人就有關合同內容約定不明確，依照上述明確化規則仍不能明確的，合同法第62條規定了如下規則：質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家或行業標準的，按照通常標準（中等品質）或者符合合同目的（用途）的特定標準履行。價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格（貨物貨物買賣，適用貨物在有關貿易的類似情況下銷售的通常價格）履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行（具體參見合同法第63條規定）。履行地點不明確的（除運保費用、風險轉移外，還可能與訴訟管轄有關），給付貨幣的，在接受貨幣一方所在

29、地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間（限于期限不明的情況，如期限約定明確，則到期必須立即履行）。履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式（公平裁量）履行。履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方自行負擔約成本。（3）合同履行的主體原則上，合同權利應由當事人親自行使，義務責任應由當事人親自承擔。在當事人發生分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存（將標的物交給公證機關等以消滅合同，見合同法第70條）但是經

30、合同約定，合同訂立主體以外的第三人也可以成為合同履行主體，但按合同法第64條、65條規定，違約責任仍在作為合同當事人的債權人、債務人之間發生。合同法第64條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。合同法第65條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。2、違約及違約責任（1）違約違約，指合同當事人不履行合同義務，或不完全履行合同義務的行為，如不交、不付款、履約逾期、不按約定質量和數量交貨，等等。合同法第107條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務

31、不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。違約形態分為兩種，一是不履行，指當事人不能履行或者拒絕履行，即使是不能履行，除非有不可歸因于債務人的原因，當事人也應承擔違約責任。二是不適當履行，包括數量、質量、期限、地點等。（2）預期違約從時間看，違約可以分為到期違約和預期違約。對預期違約，對方也可以要求其承擔違約責任。關于預期違約，合同法第108條規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明如將擬交貨的標的轉賣他人、撤走施工隊伍等不履行合同的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。預期違約制度體現了公平、效率、安全的價值目標，能夠使守約方提前獲得法律救濟，防止損失

32、擴大。注意區別預期違約制度與不安抗辯權（課本P63）；注意我國的預期違約制度與聯合國國際貨物銷售合同公約的不同。（3）違約責任違約責任，指違約一方應當承擔的民事法律責任。關于在什么情況下當事人必須為自己不履行或者不適當履行合同的行為負責，承擔違約責任是否必須以違約方主觀上存在過錯為條件，各國法律規定不同。大陸法系一般要求有過錯（注意：包括故意，不限于過失），稱為“過錯責任原則”；英美法系不要求過錯，稱為“無過錯原則”，或者“嚴格責任原則”。我國在經濟合同法時代，適用過錯責任，其中第32條規定：“由于當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任”。但在涉外經

33、濟合同法中，借鑒了英美法的立場，適用嚴格責任，規定當事人一方不履行合同或履行合同義務不符合約定條件，另一方有權采取救濟措施。合同法基本繼承了涉外合同法規定，以嚴格責任為原則，以過錯責任為例外。3、對違約的救濟違約責任的形式，也就是對方可以采取的救濟措施，包括繼續履行合同、采取補救措施（修理、重作、更換等）、賠償損失，還可以要求支付約定的或法定的違約金。這些責任形式除非互相抵觸，否則可以并行主張。課本P67提到的“中止履行合同”，并不是一種獨立的違約救濟方法，而是在特定情況下采取的臨時性措施。解除合同，不是一種違約責任，而是合同終止的具體方式，將在后面討論。（1）實際履行對金錢（一般等價物）債務

34、，當然可以要求實際履行。合同法第109條：當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。對非金錢債務，可以有條件地要求實際履行。合同法第110條：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行如市場上再難獲得替代的特定物；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高如委托合同、合伙合同、演出合同均與人身有關；（三）債權人在合理期限內未要求履行。當質量不符合約定時，合同法第111條規定：質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定

35、仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。以上實際履行措施，可以由債務人選擇。選擇時應注意：標的物的限制和損失大小；公平原則；法律法規的特別規定。（2）賠償損失履行義務、采取補救措施等以后，債權人仍有損失的，還應當賠償損失。合同法第112條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括可獲利益，但不得超過當事人訂立合同當時的合理預期（可以事先約定責任限制條款）。此外，因一方違約而遭受損失的當事人，

36、負有減損義務，即采取適當措施防止損失的擴大，否則須對擴大的損失承擔責任，無權要求違約方賠償。法律有規定的，可以要求欺詐行為人承擔懲罰性賠償。合同法第113條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照中華人民共和國消費者保護法的規定承擔損害賠償責任。消費者保護法第49條：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購

37、買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。食品安全法第96條：違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。損失+買一罰十（3）支付違約金事先約定違約金可以避免實際違約發生時再去計算實際損失。違約金以補償性為主，兼有懲罰性。因此受損方可以請求增加以便足額補償損失；而違約方只在違約金過高時可以請求適當減少。支付違約金不免除履約義務。合同法第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠

38、償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。“合同法司法解釋二”第28條：請求增加違約金的，只能更加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金后，當事人又請求對方賠償損失的，法院不予支持。 “合同法司法解釋二”第29條:當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合

39、同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。既約定違約金有約定定金的，一方違約，對方可以選擇適用，但不可兼得。合同法第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。4、不可抗力不可抗力，指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。一般認為不可抗力是發生在當事人外部的、當事人以最大謹慎和最大努力仍不能防止的事件。為了避免各國法律環境不同導致對不可抗力含義及范圍的分歧，國際交易的合同中經常訂入不可抗力條款。只有確實因不可抗力導致不能履行或不能適當履行，才可以視影響情況主張免責，但

40、是應當盡通知和證明義務。遲延履行后不能再主張不抗力免責。合同法第117條：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。合同法第118條：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。五、合同的轉讓、變更、解除和終止1、合同的轉讓合同的轉讓，合同主體發生轉移，即新的合同當事人代替原先合同當事人的地位。所以，合同的轉讓不同于前述第三方作為“合同履行主體”（履行義務或行使權利）的情形。

41、合同的轉讓，包括權利（債權）的轉讓、義務（債務）的轉移、債權和債務的概括轉讓三種情形。（1）債權的轉讓合同債權轉讓，指合同債權人通過協議將其債權的全部或者部分轉讓給第三人的行為。合同法第79條：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。其法律特征是：第一，轉讓主體是債權人（讓與人）和第三人（受讓人），債務人的主體地位不變；第二，轉讓方式有全部轉讓和部分轉讓，全部轉讓則第三人完全取代原債權的地位成為合同當事人，原債權人退出合同關系，部分轉讓則第三方加入合同關系與讓與人一起分享債權；

42、第三，轉讓的對象應是可以轉讓的債權。三種債權不能轉讓：第一類是根據合同性質不得轉讓的債權，一般是基于個人信任關系、個人特殊技能產生的合同，從合同也不能脫離主合同而單獨轉讓；第二類是按照當事人約定不得轉讓的債權，只要這種約定不違反法律和公序良俗；三是依照法律規定不得轉讓的債權，常見的如扶養金、撫恤金、退休金、勞動保險金債權等。關于債權轉讓的生效，各國民法有三種模式：自由轉讓原則、通知原則和債務人同意原則。我國采通知原則，即債權人應當將其關于轉讓債權的意思表示通知債務人，一方面，它尊重了債權人處分債權的自由，有利于促成權利（財產）的流轉；另一方面，也考慮了債務人的利益，可以避免債務人因不知情而遭受

43、損害。合同法第80條：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。通知的方式，法律沒有明文規定，原則上，以書面形式訂立的合同債權轉讓應當采用書面形式，法律有特別規定的，應當遵照其規定，如保險單、商業票據等。轉讓通知在到達債務人時生效，除非受讓人同意，否則不得撤銷。對要式合同而言，債權轉讓還需符合法定形式要求。合同法第87條：法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。主權利轉讓時，從權利同時轉讓。從權利包括擔保權、利息債權、違約金請求權、損害賠償請求權等。合同法第81條：債權人轉讓權

44、利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。債權轉讓后，受讓人取代讓人的地位，與債務人形成合同關系，并非新的合同成立，故債務人原先針對讓與人的權利（包括抗辯權、抵銷權等），可以對抗受讓人。合同法第82條：債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。合同法第83條：債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。（2）債務的轉移債務轉移（轉讓、承擔），指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人承擔的行為，分為全部轉移和部分轉移兩類。債務全部轉移，原債務人脫離原來的合同

45、關系，不再承擔義務和責任，由第三人取而代之作為新債務人承擔債務和責任，所以又稱為免責的債務承擔。債務部分轉移，原債務人并未脫離合同關系，第三人加入合同，與原債務人共同向同一債權人承擔債務，所以又稱并存的債務承擔。債務轉移，以債權人同意為生效條件，有法定批準、登記手續的，從其規定。合同法第84條債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。合同法第87條：法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。主債務轉讓時，從債務同時轉讓，除非法律另有規定。能轉移的從債務如利息、違約金、損害賠償責任等。不能轉移的從債務主要有兩種情況：第一，專屬于原債務人的

46、從債務，如以勞務充抵主債務的利息；第二，保證的從債務必須得到保證人同意，否則保證責任因債務轉移而消滅。合同法第81條：債務人轉讓義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。債務轉移只是合同主體變更，新債務人取代或加入原債務人進入合同關系，而合同內容不變，因此，新債務人取得愿債務人的抗辯權。合同法第85條：債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。（3）債權債務的概括轉移對雙務合同而言，合同轉讓更多表現為債權債務的概括（一并）轉移。一是協議轉移。由于概括轉移涉及義務轉讓，故須得到對方當事人的同意。概括轉移同樣適用與債權轉讓、債務轉移有關的規定

47、。合同法第88條當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。合同法第89條權利義務一并轉讓的，適用本法第79條、第81條至83條、第85條至87條的規定。二是因當事人合并、分立而轉移。這里的“當事人”指法人或其他組織，自然人談不上合并和分立。組織合并，分為吸收合并和新設合并；組織分立，分為存續分立和創設分立。合并和分立，均須符合法定的程序，以便債權人能夠行使相應的權利（要求擔保、提前履行）。合同法第90條當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的

48、權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。分立后的債權債務承擔有兩種情況：一是約定承擔，即債權人和債務人約定債權債務由哪個組織承擔，既可以約定由其中一個組織承擔，又可以約定由分立后的組織按份或共同承擔；二是法定承擔，即在無約定的情況下，由分立后的組織連帶承擔。2、合同的變更合同法第77條：當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。合同法第78條：當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。合同變更的條件：一是當事人之間存在有效的合同關系；二是根據法律的規定或當事人的協商一致約定，前者如一方當事人請求法院或仲裁機構對因重大誤解或者顯失公平的

49、合同進行變更，后者即77條第1款的情形；三是必須遵守法定形式；四是有明確的變更內容，無確定變更內容的視為未變更，如果是對合同內容的全部改變（合同標的從鋼材改成水泥），則構成新的合同（合同的更新）。生效合同不因主體方面某些事項的變動而影響其效力，這些情況不視為合同變更。合同法第76條合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。3、合同的終止與法律后果合同權利義務的終止，又稱為合同終止或消滅，是指因某種原因，導致合同債權債務關系不復存在。合同中止，只是暫時停止履行（如因行使不安抗辯權、因分立合并變更地址），不是終止。合同解除，只是導致合同終止的一種

50、情形。合同法第91條有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；債務因清償而消滅。（二）合同解除；合同因解除而消滅。（三）債務互相抵銷；債務因抵銷而消滅，包括法定抵銷和合意抵銷。同質債務除非法律有規定均可抵銷；異質債務經協商一致也可以抵銷。（四）債務人依法將標的物提存；債務因提存而消滅，用于債權人無正當理由拒絕受領、下落不明、死亡未確定繼承人等情形。（五）債權人免除債務；債務因免除而消滅。（六）債權債務同歸于一人；債務因混同而消滅，但涉及第三人利益的除外。（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。如行使撤銷權、自然人死亡、法人清算、有期限合同到期終止。合同終止導致本合同

51、權利義務終止，但是因誠實信用原則而生的后合同義務仍繼續存在。合同法第92條：合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。4、合同的解除以及法律后果（1）合同解除的概念合同解除，是指合同成立以后，根據雙方的事先或事后達成的協議（約定解除），或者一方的意思表示（單方解除），使合同債權債務關系歸于消滅的行為。合同解除不同于合同撤銷，后者適用于訂立時意思表示有瑕疵的合同，系基于法律的規定。（2）約定解除當事人可以在事后通過協商一致解除合同，或者通過行使事先約定的解除權解除合同如果約定違約、不可抗力持續一定的期間即可單方面解除合同，兩者均稱為約定解除。合同法

52、第93條：當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。（3）法定解除合同法第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；不可抗力，要求達到致使不能實現合同目的的程度。（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；預期違約，要求將來不履行的是主要債務。（三）當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；一般意義的延遲履約，須經催告還不履行的方可解除合同（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；延遲履約或其他違約構成根本違約

53、的（五）法律規定的其他情形。（4）解除合同的時間及方式解除合同的權利應在一定期限內行使。合同法第95條：法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。單方解除合同（無論是約定還是法定）以通知對方的方式進行（要式合同依規定），對方有異議的，可以提起確認之訴。司法實踐中，也認可以直接提起訴訟（仲裁）的方式進行，對方有異議的，可以提出抗辯。合同法第96條：當事人依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的