1、論我國(guó)缺席判決制度的改革摘要：為解決民事訴訟中一方當(dāng)事人缺席時(shí)的權(quán)利救濟(jì)和程序保障問(wèn)題，西方國(guó)家形成了缺席判決主義與單方辯論主義兩種代表性的缺席判決制度模式。而我國(guó)的缺席判決制度的立法理念不夠明確，具體操作中也存在嚴(yán)重的問(wèn)題。借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)結(jié)合我國(guó)司法工作的具體情況，應(yīng)建立一種以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補(bǔ)充的缺席判決制度。關(guān)鍵詞：民事訴訟；缺席判決；制度民事訴訟中的缺席判決，簡(jiǎn)單地說(shuō)，即法院在一方當(dāng)事人缺席時(shí)所為的判決。通常情況下，當(dāng)事人為了避免遭受不利于自己的訴訟后果，都會(huì)于言詞辯論之日到庭并進(jìn)行辯論。但由于民事訴訟具有私法的性質(zhì)，當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利具有處分權(quán)，而且，實(shí)踐中經(jīng)

2、常存在一些阻礙當(dāng)事人到庭的因素，所以當(dāng)事人不能到庭的情形實(shí)屬難免。在一方當(dāng)事人不能到庭的情況下，應(yīng)對(duì)有關(guān)的爭(zhēng)議關(guān)系作出怎樣的處理！對(duì)未到庭一方當(dāng)事人，是否應(yīng)當(dāng)斟酌情形給予適當(dāng)救濟(jì)！為解決這些問(wèn)題，在西方國(guó)家，形成了缺席判決主義與單方辯論主義兩種代表性的缺席判決制度模式。我國(guó)的缺席判決制度立法思路不清，在當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)及訴訟程序公正等方面均存在明顯的缺陷。本文在回顧和比較研究的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)缺席判決制度的缺陷進(jìn)行分析，并結(jié)合司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，提出初步的改革建議。一、缺席判決制度的歷史變遷早在古羅馬時(shí)期，缺席判決制度就形成了它的雛形。在古羅馬的“法律訴訟”時(shí)期，訴訟爭(zhēng)點(diǎn)及審判人員，都由雙方當(dāng)事

3、人共同確定，原告或被告一方不出席，審判程序就不能成立。在這種制度下， 自然無(wú)所謂缺席判決制度。到了“非常訴訟”時(shí)期，隨著國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張，審判權(quán)成為國(guó)家的專有權(quán)力，出庭被看作當(dāng)事人的訴訟義務(wù)，不出庭即導(dǎo)致對(duì)其不利的法律后果。一般的做法是，如果原告缺席，駁回其起訴；如被告缺席，經(jīng)一次或多次傳喚仍然不到的，即可作出缺席判決。！在缺席判決制度產(chǎn)生以后的很長(zhǎng)時(shí)間里，缺席判決一直被看作是對(duì)缺席方的一種懲罰。到了近代，隨著三權(quán)分立理念的確立和新自然派的興起，國(guó)家權(quán)力越來(lái)越多地受到國(guó)民權(quán)利的限制。在這種背景下，出庭不再被認(rèn)為是當(dāng)事人的義務(wù)，而是一種可以處分的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人不出庭，也只是放棄自身的權(quán)利而已。基于

4、這種時(shí)代潮流，十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的西方各國(guó)先后在傳統(tǒng)缺席判決制度的基礎(chǔ)上增加了異議程序，即規(guī)定缺席方如對(duì)缺席判決不服，可在一定期間內(nèi)提出異議申請(qǐng)，從而使原判決失去效力，使訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。這種改良了的缺席判決制度模式被稱為缺席判決主義。與傳統(tǒng)的缺席判決制度相比，缺席判決主義體現(xiàn)了對(duì)缺席當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重，但隨著時(shí)代的發(fā)展，這種制度模式也顯露出自身的缺陷。按照敗訴人異議制度，被告一旦提出異議，不管有無(wú)理由，訴訟都要當(dāng)然恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。 這給某些當(dāng)事人濫用異議，拖延訴訟提供了可乘之機(jī)，從而也給對(duì)方當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)造成了顯而易見的障礙。為此，一些國(guó)家對(duì)缺席問(wèn)題采取了另外一種處理辦法，即

5、在一方當(dāng)事人于言詞辯論期日不能到庭時(shí)，由另一方當(dāng)事人進(jìn)行單方辯論，辯論結(jié)束后，法院根據(jù)經(jīng)辯論確認(rèn)的事實(shí)、已的證據(jù)以及缺席方提供的訴訟資料作出判決。該種缺席審判制度模式，通常被稱為一方辯論主義。從以上的介紹中我們看出，缺席審判制度的演變，實(shí)際上始終是在程序的公正與程序的效率，當(dāng)事人權(quán)利的充分保護(hù)與判決的安定性之間尋找平衡點(diǎn)。從傳統(tǒng)缺席判決制度將缺席判決視作對(duì)缺席方的一種懲罰，到缺席判決主義下側(cè)重對(duì)缺席一方合法權(quán)利的保護(hù)，再到一方辯論主義對(duì)程序效率和程序安定性的關(guān)注，這里體現(xiàn)了從國(guó)家權(quán)力至上到個(gè)人權(quán)利優(yōu)先，最后到國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利并重的理念變遷。這提醒我們，一種缺席判決制度，只有符合了其置身其中的

6、時(shí)代潮流，解決了其所處時(shí)代提出的特定問(wèn)題，才是合理的和值得稱道的。二、缺席審判制度的立法例（一）德國(guó)的缺席審判制度根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，如果原告不出庭參加口頭審理，法院可以根據(jù)被告的申請(qǐng)，對(duì)原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。被告在言詞辯論期日不到場(chǎng)，原告申請(qǐng)為缺席判決時(shí)，原告關(guān)于事實(shí)的陳述視為得到被告的自認(rèn)。口頭審理不僅包括第一次，而且包括每一次連續(xù)審理日期。如果被告沒(méi)有提出抗辯，法院根據(jù)原告的申請(qǐng)對(duì)被告作出缺席判決時(shí)，被告也可以僅通過(guò)程序判決，申請(qǐng)駁回原告的請(qǐng)求，后者假定原告獲得了就有關(guān)他的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行抗辯的機(jī)會(huì)。如果當(dāng)事人雖然出席審理但不在法庭前進(jìn)行辯論，法律上視為未出席口頭審理。

7、口頭審理的日期通常由法院規(guī)定，而缺席的一方通常被正式、及時(shí)地送達(dá)了傳票。此外，出庭的一方當(dāng)事人必須申請(qǐng)缺席判決，法院必須檢查通常的程序先決條件！當(dāng)事人能力等“是否滿足。如果一方當(dāng)事人缺席，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)依現(xiàn)存的記錄作出裁判，前提條件與申請(qǐng)缺席判決相同。根據(jù)書面文件的決定賦予法院較大的靈活性，因?yàn)榘讣械奈募伎梢钥紤]。如果一方當(dāng)事人未到場(chǎng)的口頭審理日期不是第一次，這一點(diǎn)就特別重要，因此法院有權(quán)作出最終判決，命令收集證據(jù)或終止案件。受缺席判決宣示的當(dāng)事人，有對(duì)判決聲明異議的權(quán)利。如果缺席方在缺席判決送達(dá)之日起兩周內(nèi)以書面提出異議，他可能不失去抗辯的權(quán)利，程序上視作沒(méi)有缺席判決，以最初缺席

8、的當(dāng)事人參加新的審理為條件，法院將作出新的決定，或者支持缺席判決，或者作出撤銷缺席判決的新的判決。缺席一方的唯一損失是訴訟費(fèi)用，缺席一方當(dāng)事人承擔(dān)缺席的費(fèi)用即使他能在最后判決中獲勝。！由以上介紹可見，德國(guó)的缺席判決制度有以下特點(diǎn)：（1）原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求，駁回原告的起訴 330 條“； （2）被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，對(duì)被告作出缺席判決331 條第一款（ 3）允許當(dāng)事人選擇適用缺席判決程序，或適用依現(xiàn)存記錄作出裁判的程序331 條之一（4）把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場(chǎng)而不進(jìn)行辯論，視為未到場(chǎng)333 條（5）當(dāng)事人未提出答辯書不構(gòu)成缺席335條第 3 款，（ 6）

9、設(shè)立異議制度，異議合法時(shí)，原訴訟被提出異議的部分，恢復(fù)到缺席判決發(fā)生前的狀態(tài)。這表明，德國(guó)民事訴訟法實(shí)行的是缺席判決主義為主的缺席判決制度，但其中缺席一方承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用的規(guī)定有利于防止異議的濫用；同時(shí)補(bǔ)充以一方當(dāng)事人選擇根據(jù)現(xiàn)存記錄作出裁判的制度，體現(xiàn)了某種與一方辯論主義相似的制度機(jī)理。（二）法國(guó)的缺席審判制度按照法國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，如果原告無(wú)合法理由不出庭，被告得請(qǐng)求實(shí)體判決，但這種判決是對(duì)席判決而不是缺席判決。這意味著，此前的有關(guān)訴訟資料在作出判決時(shí)依然有效。但法官也可以將案件推遲至下一次開庭審理，甚至依職權(quán)宣布傳喚失效！第468 條。被告經(jīng)傳喚不出庭的，分幾種情形處理：如果判決是終審并且

10、法庭傳票未能送交被告本人的，判決為缺席判決；如果判決準(zhǔn)許上訴或者傳票已經(jīng)送交被告本人，判決視為對(duì)席判決473 條。對(duì)于對(duì)席判決，被告不能提出異議；對(duì)缺席判決，被告則可以提出旨在撤銷該判決的異議。另外，在被告為多人的情況下，如果判決是不準(zhǔn)提出上訴的判決，對(duì)其本人沒(méi)有收到傳票的被告，應(yīng)當(dāng)再次以傳票傳喚。再次傳喚之后，只要有一名被告出庭， 或者兩次傳喚中有一次傳喚已送達(dá)一名被告本人，由此作出的判決對(duì)所有被告均視為對(duì)席判決；相反情形下，判決為缺席判決474 條。另外，一方當(dāng)事人在出庭后放棄在要求期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官也可以根據(jù)其掌握的證據(jù)資料，以對(duì)席判決作出裁判469 條）。！由此可見，在法國(guó)民

11、事訴訟法中，一方當(dāng)事人不出庭的判決被分別定性為對(duì)席判決或缺席判決，對(duì)席判決以上訴方式救濟(jì)，缺席判決則以異議方式救濟(jì)。雖然在字面的意義上我們可以說(shuō)法國(guó)的缺席判決制度是缺席判決主義的模式，但由于上述的定性，這種模式的適用范圍事實(shí)上僅限于被告本人沒(méi)有收到傳票的情形。 正如學(xué)者指出的，與以前的制度相比，1958 年以來(lái)的改革保留給“缺席判決異議”的適用領(lǐng)域明顯縮小了。（三）美國(guó)的缺席制度根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則，對(duì)于請(qǐng)求積極救濟(jì)的判決，當(dāng)事人不應(yīng)訴或不行使本規(guī)則規(guī)定的其他抗辯，并且該事實(shí)已被宣誓陳述書或其他方法證明時(shí)，書記官應(yīng)登記該當(dāng)事人為缺席。缺席判決根據(jù)情形分別由書記官或者法院作出。如果原

12、告對(duì)被告請(qǐng)求的是一定金額或者是通過(guò)計(jì)算可以確定的金額，而且被告并非未成年人，這時(shí)書記官應(yīng)根據(jù)原告的請(qǐng)求或負(fù)債額的宣誓書登記被告承擔(dān)請(qǐng)求的金額和訴訟費(fèi)用的判決。在其他案件中，有權(quán)提出缺席判決主張的當(dāng)事人應(yīng)向法院提出該。如證明有正當(dāng)理由，對(duì)缺席判決的登記或判決本身可予撤銷55 條。以上介紹可見，在程序的結(jié)構(gòu)上，美國(guó)的缺席判決制度比較接近于缺席判決主義的模式；但在異議制度方面規(guī)定只有存在著法定的“正當(dāng)理由”時(shí)才能撤銷缺席判決，則體現(xiàn)了一種注重判決安定性的程序法理，與一般的缺席判決主義立法模式有所不同。（四）英國(guó)的缺席判決制度根據(jù)英國(guó)民事訴訟規(guī)則的規(guī)定，在被告未提出送達(dá)認(rèn)收書或答辯狀時(shí)，法院可以不經(jīng)開

13、庭審理逕行作出缺席判決。但對(duì)于以下案件，原告不能取得缺席判決：（1）基于1974 年消費(fèi)信用法）所指協(xié)議主張交付的訴訟；（2）運(yùn)用民事訴訟規(guī)則第章規(guī)定的可選擇訴訟程序的案件；（3）適用最高法院規(guī)則第80 號(hào)令！抵押權(quán)訴訟#的訴訟， 或者如訴訟在郡法院進(jìn)行，采取抵押形式擔(dān)保的給付之訴，但這兩種情形下原告取得法院許可的除外；依據(jù)民事訴訟規(guī)則第49 章及其補(bǔ)充的訴訟指引規(guī)定的訴訟程序，或者不要求提交送達(dá)認(rèn)收書或答辯狀的訴訟，或者關(guān)于缺席判決的取得有特別規(guī)定的。此外，在海事訴訟、仲裁程序、有爭(zhēng)議遺囑認(rèn)證程序以及臨時(shí)損害賠償訴訟中都不能取得缺席判決。缺席判決可通過(guò)兩種方式取得：如果訴訟請(qǐng)求是特定金額的款

14、項(xiàng)的，或者款項(xiàng)金額由法院裁決的，或者交付財(cái)物但訴訟請(qǐng)求給予被告支付款項(xiàng)選擇權(quán)的，或者是上述幾種救濟(jì)的組合的，原告可通過(guò)提交特定文書格式的請(qǐng)求書，取得缺席判決；如果訴訟請(qǐng)求是除以上列舉之外的其他訴訟，或者是民事訴訟規(guī)則第條規(guī)定的僅要求承擔(dān)訴訟費(fèi)用的缺席判決，或者是該規(guī)則第條規(guī)定的特殊類型的訴訟的，應(yīng)通過(guò)請(qǐng)求書取得缺席判決。缺席判決如果不符合法定要件，法院必須予以撤銷。此外法院還可根據(jù)以下理由撤銷或變更依本規(guī)則作出的缺席判決：（ 1）被告有實(shí)質(zhì)性勝訴希望的；（2）法院認(rèn)為存在充分理由撤銷或變更該判決的，或者應(yīng)允許被告就訴訟請(qǐng)求進(jìn)行答辯的。在考慮是否撤銷或變更缺席判決時(shí)，法院應(yīng)考慮請(qǐng)求撤銷或變更的當(dāng)

15、事人是否立即提出了申請(qǐng)。該申請(qǐng)可以由被告提出，也可以由原告提出。缺席判決被撤銷時(shí)，原放棄的訴訟請(qǐng)求重新恢復(fù)。由以上介紹可見，英國(guó)的缺席判決制度在其基本結(jié)構(gòu)上接近缺席判決主義的模式，而缺席的主體范圍主要限于被告。但在撤銷缺席判決的程序中，并不是一經(jīng)被告異議就撤銷判決，而是斟酌被告理由是否充分，在此過(guò)程中，法院自由裁量的權(quán)力較大。（五）日本的缺席審判制度日本 1929 年民事訴訟法完全擯棄了缺席判決主義，代之以一方辯論主義的缺席判決制度。該法第 138 條規(guī)定： “原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日不出庭或雖出庭而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其他準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為陳述，

16、而命令出庭的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論。”該規(guī)定在1998 年新民事訴訟法中未做任何修改 158 條 。（六）我國(guó)地區(qū)的缺席判決制臺(tái)灣“民事訴訟法”規(guī)定，“言詞辯論期日，當(dāng)事人之一造不到場(chǎng)者，得依到場(chǎng)當(dāng)事人之聲請(qǐng)，由其一造辯論而為判決；不到場(chǎng)之當(dāng)事人，經(jīng)再傳而仍不到場(chǎng)者，并得依職權(quán)由一造辯論而為判決。如以前已為辯論或證據(jù)或未到場(chǎng)人有準(zhǔn)備書狀之陳述者，為前項(xiàng)判決時(shí)，應(yīng)斟酌之；未到場(chǎng)人以前聲明之證據(jù)，其必要者，并應(yīng)調(diào)查之”385 條。但是有以下情形的，應(yīng)駁回到庭當(dāng)事人的申請(qǐng)，并延展辯論期日：（1）不到場(chǎng)之當(dāng)事人未于相當(dāng)時(shí)期受合法通知的；（2）當(dāng)事人不到場(chǎng)系因天災(zāi)或其他不可避免之事故的；（3）到場(chǎng)之當(dāng)事人于

17、法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之事項(xiàng)，不能做必要之證明的；（4）到場(chǎng)之當(dāng)事人所提出之聲明、事實(shí)或證據(jù)，未于相當(dāng)時(shí)期通知他造的386 條 。關(guān)于到場(chǎng)的界定，該法規(guī)定：“當(dāng)事人于辯論期日到場(chǎng)不為辯論者，視同不到場(chǎng)”387 條 。在 2000 年 2 月 9 日修正的新“民事訴訟法”中，該規(guī)定未作變動(dòng)。與日本的做法相同，這也是一種典型的一方辯論主義的立法模式。三、我國(guó)缺席審判制度的特征和缺陷（一）我國(guó)缺席判決制度的特征我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，原告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。原告申請(qǐng)撤訴未經(jīng)許可的，經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。根據(jù)這一規(guī)定，

18、我國(guó)的缺席判決制度即非缺席判決主義，也非一方辯論主義。一方面，它與缺席判決主義的缺席判決制度有著明顯的不同。這種不同主要表現(xiàn)在：首先，對(duì)原告的處理，我國(guó)的做法是“可以按撤訴處理”；而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求。這兩者指向的對(duì)象不同前者指向訴訟程序，后者指向?qū)嶓w問(wèn)題；產(chǎn)生的效果也不同前者導(dǎo)致訴訟的結(jié)束，爭(zhēng)議恢復(fù)到未起訴時(shí)的狀態(tài)，后者則導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的喪失。其次，對(duì)被告的缺席，我國(guó)雖然也規(guī)定法院“可以缺席判決”，但是根據(jù)我國(guó)民事訴訟法“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的立法精神，法院對(duì)未到庭當(dāng)事人已經(jīng)提出的答辯狀和其他訴訟仍應(yīng)認(rèn)真地進(jìn)行審查，該方當(dāng)事人的合法權(quán)益仍應(yīng)受到充分的考

19、慮。這與缺席判決主義因一方缺席便判定其敗訴有著明顯的不同。最后，我國(guó)對(duì)缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力等同于對(duì)席判決；而在缺席判決主義下，缺席判決可因缺席方的異議而失去效力，并使訴訟恢復(fù)到判決前的狀態(tài)。另一方面，我國(guó)的缺席審判制度也不同于一方辯論主義的缺席判決制度。這表現(xiàn)在：首先，我國(guó)法律對(duì)原被告的缺席區(qū)別對(duì)待，而一方辯論主義則不分原、被告，任何一方的缺席均可能引起缺席判決。其次，在我國(guó)，缺席判決由人院依職權(quán)作出，而在一方辯論主義下，缺席判決一般是經(jīng)到庭一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而作出。（二）我國(guó)缺席判決制度的缺陷由于立法理念的不明確，我國(guó)的缺席審判制度在具體設(shè)計(jì)和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中存在著明顯的缺陷。這主

20、要表現(xiàn)在：首先，過(guò)于強(qiáng)調(diào)法官職權(quán)，缺乏對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的必要尊重。在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人被認(rèn)為是推動(dòng)訴訟進(jìn)行的主體。盡管判決最終要由法官作出，但推動(dòng)判決形成的卻是當(dāng)事人，正是當(dāng)事人的陳述、舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)，為判決的形成奠定了基礎(chǔ)。這一理念體現(xiàn)在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人提出請(qǐng)求方能作出。而在我國(guó)的缺席審判制度中，缺席判決原則上由法官依職權(quán)作出。事實(shí)上，在一方缺席的情況下，對(duì)方當(dāng)事人并不一定就希望以缺席判決的方式了解訴訟，他完全可能會(huì)有通過(guò)和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧當(dāng)事人的要求而主動(dòng)作出缺席判決，可能并不符合當(dāng)事人的意愿，從而動(dòng)搖了判決的正

21、當(dāng)性基礎(chǔ)。其次，對(duì)原告、被告區(qū)別對(duì)待，不利于雙方當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)。雙方當(dāng)事人平等是民事訴訟中的一個(gè)基本原則，其內(nèi)容包括當(dāng)事人訴訟地位的平等和當(dāng)事人在訴訟中的攻擊和防御的平等。而在我國(guó)的缺席制度中，原告缺席只會(huì)導(dǎo)致撤訴的后果，由于撤訴后原告可以再行起訴，所以在實(shí)體上并無(wú)不利。而被告缺席卻會(huì)導(dǎo)致缺席判決的作出，由于未到庭，這種判決十有八九是對(duì)其不利的。完全相同的行為卻導(dǎo)致不同的后果，這不符合平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的訴訟原則。進(jìn)一步地深究，這反映了一種將缺席判決作為一種懲罰不到庭被告的手段的觀念，而這種觀念顯然是錯(cuò)誤的。到庭不到庭，這主要是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可根據(jù)其自由意志加以處分；即使不到庭

22、，也不是什么違法行為，更不應(yīng)對(duì)其加以懲罰。況且，即便將不到庭看作什么“不正當(dāng)”的行為，原告不到庭與被告不到庭在性質(zhì)上也沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別。最后，立法過(guò)于粗疏，可操作性極差。表面上看，我國(guó)的缺席審判制度既不設(shè)異議程序，又沒(méi)有采取一方辯論的審理方式，似乎有利于訴訟效率的提高。但事實(shí)上，由于立法過(guò)于粗糙，只規(guī)定了可以使用缺席判決的情形，卻未對(duì)具體的適用要件和審理方式作出規(guī)定，導(dǎo)致了其功能的嚴(yán)重萎縮。在司法實(shí)踐中，辦案人員對(duì)已經(jīng)成熟的案件常常也不敢適用缺席判決，而是改期開庭或再次傳票傳喚。雖然現(xiàn)行民事訴訟法將試行法中“經(jīng)兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，但事實(shí)上很少有法官僅一次傳票傳喚不到就進(jìn)行缺席判決的

23、。缺席審判制度的立法本旨，是在一方當(dāng)事人不到庭的情況下，繼續(xù)訴訟的進(jìn)行，以保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費(fèi)。但在我國(guó)，由于立法的粗疏和含糊，這一目的并未實(shí)現(xiàn)。四、我國(guó)缺席審判制度的完善（一）立法模式的選擇基于兩種立法模式優(yōu)劣利弊的比較，我們主張?jiān)谖覈?guó)引入一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補(bǔ)充的缺席判決制度。之所以要以一方辯論主義為主體，理由在于：首先，一方辯論主義更好地協(xié)調(diào)了民事訴訟中的實(shí)體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價(jià)值。從理論上看，無(wú)論是缺席判決主義還是一方辯論主義，都體現(xiàn)了對(duì)訴訟過(guò)程中的實(shí)體公正與程序公正，訴訟公正與訴訟效率的衡平。但由于具體的程序設(shè)置

24、不同，它們的制度效果迥異。缺席判決主義下，對(duì)問(wèn)題的解決被劃分為兩個(gè)階段：在第一階段，根據(jù)一方缺席的事實(shí)，作出不利于缺席方的判決；在第二階段，當(dāng)缺席方提出異議時(shí)，僅根據(jù)形式審查，即宣布判決無(wú)效，使訴訟恢復(fù)到缺席判決前的狀態(tài)。在前一個(gè)階段，法律主要從程序的效率和到庭當(dāng)事人利益的保護(hù)出發(fā)，在不對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行審查的情況下便對(duì)案件做出及時(shí)的了斷。在后一個(gè)階段，主要體現(xiàn)了對(duì)缺席方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的關(guān)注，程序的效率和未缺席當(dāng)事人的利益則被暫時(shí)擱置一邊。兩個(gè)階段在價(jià)值取向上的沖突，使得缺席判決主義在程序公正與程序效率，實(shí)體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當(dāng)?shù)姆绞教岢霎愖h，則案

25、件在實(shí)體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導(dǎo)致了缺席判決的無(wú)效，則案件在程序上對(duì)到席一方當(dāng)事人并不公平，并且訴訟的效率也因此受到損害。這表明，缺席判決模式在具體程序環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)中是自相矛盾的，它并不能很好地解決一方當(dāng)事人缺席情況下諸種訴訟價(jià)值的協(xié)調(diào)問(wèn)題。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價(jià)值的協(xié)調(diào)問(wèn)題。一方面，一方辯論的審理方式可以部分地彌補(bǔ)缺席方由于缺席而給自身帶來(lái)的不利影響，可以使案件處理結(jié)果在實(shí)體公正方面比較接近于對(duì)席判決所能達(dá)到的程度。另一方面，案件的判決被看作與對(duì)席判決具有同樣的效力，從而保證了訴訟的效率和到席一方的程序利益。因此，可以說(shuō)一方辯論主義式

26、以一種更為簡(jiǎn)潔的方式解決了缺席判決主義所沒(méi)能解決的問(wèn)題。其次，一方辯論主義維護(hù)了民事訴訟程序的安定性，與公認(rèn)的民事訴訟法理更為相符。根據(jù)程序安定性的原理，民事訴訟應(yīng)依法定時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。！程序安定性的一個(gè)重要體現(xiàn)是，判決一經(jīng)作出，即具有拘束力和確定性。而在缺席判決模式中，由于異議制度的存在，已經(jīng)進(jìn)行了的程序僅因缺席方的異議就可以歸于無(wú)效，這在強(qiáng)調(diào)個(gè)案實(shí)體正義的同時(shí)卻破壞了訴訟程序的安定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權(quán)威性都有著密切的關(guān)系，一個(gè)缺乏安定性的程序，常常也是無(wú)效率的和不被當(dāng)事人尊重的程序。正如某學(xué)者所言，“如果一種爭(zhēng)

27、端解決程序總是因同一事項(xiàng)而被反復(fù)啟動(dòng)，它是不能成為程序的。”“缺席判決主義下，訴訟程序可以因當(dāng)事人的異議而輕易的回復(fù)，這顯然不是一種完善的程序。一方辯論主義通過(guò)一方辯論的采用，使缺席情況下作出的判決具備了正當(dāng)化的外觀，保持了程序保障在形式上的完整性；同時(shí)，由于賦予了缺席判決與對(duì)席判決相同的效力，從而維護(hù)了民事訴訟程序的安定性，使得訴訟過(guò)程更符合民事訴訟法理的一般要求。再次，一方辯論模式代表了世界各國(guó)缺席判決制度的改革潮流。依據(jù)上文的介紹，我們發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)今的西方國(guó)家中，已經(jīng)很少見到典型的缺席判決模式的缺席審判制度。即便是堪稱此種模式代表性國(guó)家的德國(guó)，也給到席當(dāng)事人提供了在缺席判決與根據(jù)訴訟記錄判

28、決之間進(jìn)行選擇的權(quán)利。而在法國(guó)和美國(guó)，缺席判決被限制在很小的范圍內(nèi)，對(duì)在此范圍之外一方當(dāng)事人缺席的案件，則都視作對(duì)席判決。日本和我國(guó)地區(qū)則都選擇了完全的一方辯論模式。這說(shuō)明缺席判決模式的缺點(diǎn)已被他們所清醒的看到，而一方辯論模式則越來(lái)越多的受到關(guān)注。在我國(guó)缺席審判制度的改革中，不應(yīng)該無(wú)視這種潮流。最后，一方辯論主義更適合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)。我國(guó)的民事訴訟程序改革目標(biāo)是建立規(guī)范、完整的現(xiàn)代民事訴訟制度。在此過(guò)程中，改革不是簡(jiǎn)單地將一種程序變?yōu)榱硪环N程序，而是從不重視程序，甚至是“沒(méi)有程序”變?yōu)閲?yán)格按照一套規(guī)范、完整的現(xiàn)代民事訴訟程序開展審判工作，為此，程序的安定性、判決的權(quán)威性理應(yīng)受到更多的強(qiáng)調(diào)。一方辯論

29、主義建立在正統(tǒng)的現(xiàn)代民事訴訟法理之上，更關(guān)注程序本身的周全性和判決的安定性，相對(duì)缺席判決主義而言，更適合我國(guó)的需要。假如采用了缺席判決主義，訴訟拖延、當(dāng)事人濫用訴權(quán)等問(wèn)題仍然無(wú)法解決，而且缺席判決制度的應(yīng)有功能也很難體現(xiàn)出來(lái)。此外，一方辯論主義在程序設(shè)置上更加簡(jiǎn)潔，與我國(guó)現(xiàn)有制度在形式上也有著更多的共同之處，這些都為我們選擇該種模式提供了方便。同時(shí)，應(yīng)以缺席判決主義作為補(bǔ)充，以便在某些例外情形下仍能夠公平保護(hù)缺席當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論主義是以現(xiàn)有訴訟資料為基礎(chǔ)的，但在被告不應(yīng)訴的情形下，由于被告根本就沒(méi)有參與到訴訟中來(lái)，更不可能提出任何訴訟資料，所謂的辯論也就形同虛設(shè)。導(dǎo)致被告不參加訴訟的

30、原因一般有兩種。一是被告規(guī)避其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，雖然得到法院的傳喚，卻故意不應(yīng)訴。二是在原告起訴時(shí)根本找不到被告，而由于送達(dá)方式的限制，法院的傳喚事實(shí)上并未為被告得知。第一種情形完全是出于缺席當(dāng)事人對(duì)法院和法律的不尊重，沒(méi)有任何理由姑息遷就，只需按照一方辯論主義作出判決即可。第二種情形則未必是缺席當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)。在司法實(shí)踐中，往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因而不能直接送達(dá)訴狀和傳票的情況，而這時(shí)通常采用的公告送達(dá)只是一種擬制的送達(dá)，事實(shí)上，并不能確保被告知悉訴訟的存在。對(duì)這種情況如果仍適用一方辯論主義直接作出判決且不賦予缺席被告異議權(quán)，對(duì)被告顯然有失公平。而且，這也為某些當(dāng)事人濫用訴權(quán)，“

31、騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機(jī)。所以，在以公告方式向被告送達(dá)訴狀和傳票的情形下，應(yīng)當(dāng)賦予被告在一定期限內(nèi)對(duì)在其缺席時(shí)作出的判決提出異議的機(jī)會(huì)。（二）我國(guó)缺席制度的具體設(shè)計(jì)一種制度能否很好地運(yùn)作，除了模式的選擇之外，更多的是取決于該種制度的具體安排是否合理。根據(jù)以上討論，借鑒國(guó)外已有經(jīng)驗(yàn)，可對(duì)我國(guó)的缺席判決制度作如下設(shè)計(jì)。1、 缺席的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)何謂缺席，不同國(guó)家有不同的規(guī)定。在法國(guó)，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實(shí)施訴訟行為，但只有在被告不出庭，判決為終審判決且傳票未能送交到本人的情況下，所作的判決才能稱為“缺席判決”。在美國(guó)，缺席是指當(dāng)事人不應(yīng)訴或不行使規(guī)定的其他抗辯，并且該事實(shí)已

32、被宣誓陳述書或其他方法證明的狀態(tài)。在英國(guó)，缺席特指被告未提出送達(dá)認(rèn)收書或者答辯狀。在德國(guó)、日本以及我國(guó)，則都把當(dāng)事人于言詞辯論期日不到庭或到庭而不為辯論的情況視為缺席。我國(guó)民事訴訟法中的缺席，是指當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭。正如有人所描述的那樣，我國(guó)民事訴訟當(dāng)事人熱衷于大量的庭前非公開活動(dòng)，以非程序化、非正當(dāng)?shù)姆绞接绊懛ü賹?duì)案件的客觀判斷，從而導(dǎo)致了“辯論程序的空洞化”。為此，有必要改革現(xiàn)有體制，使民事訴訟法中的辯論原則成為約束性的辯論原則。而所謂的約束性辯論原則，其最集中的體現(xiàn)也就是，法庭辯論階段當(dāng)事人雙方的言詞辯論應(yīng)成為法院認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)和前提。為了平等保

33、護(hù)雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，應(yīng)把缺席界定為當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭；當(dāng)事人到庭不進(jìn)行答辯或者未進(jìn)行任何答辯即擅自退庭，視為未到庭。如果當(dāng)事人進(jìn)行了辯論但辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論則不得認(rèn)定為缺席，只能為對(duì)席判決。2、 一方辯論程序的開啟基于民事訴訟中的當(dāng)事人主義法理，一方辯論程序的開啟，原則上須經(jīng)出席當(dāng)事人的。同時(shí)根據(jù)法官的闡明權(quán)，出席人不申請(qǐng)的，法官可依職權(quán)向該當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，令其敘明。如其不為申請(qǐng)的，則延展辯論期日。但缺席當(dāng)事人經(jīng)再傳仍不到場(chǎng)時(shí)，為迅速終結(jié)訴訟，法院可依職權(quán)由一方辯論而為判決。此外，如原出席人不到場(chǎng)或到場(chǎng)不為辯論或未經(jīng)法院許可中途退庭的，皆可以視為合

34、意中止訴訟程序。出席當(dāng)事人為一方辯論判決申請(qǐng)時(shí)，并不必然導(dǎo)致缺席程序的開啟。如缺席當(dāng)事人基于正當(dāng)理由而缺席，法院將駁回一方辯論判決的申請(qǐng)，并依職權(quán)延展言詞辯論期日。對(duì)于缺席的正當(dāng)理由，其他國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟法一般都有明確規(guī)定，比如德國(guó)民事訴訟法第條，臺(tái)灣民事訴訟法第335 條。概括起來(lái)主要有以下幾點(diǎn)：（1）缺席當(dāng)事人未于相當(dāng)時(shí)間受合法通知。何謂合法通知，國(guó)外一般認(rèn)為是傳票已送達(dá)至缺席當(dāng)事人或合法受領(lǐng)人。我國(guó)民事訴訟法的普通程序只能以傳票的形式通知當(dāng)事人，簡(jiǎn)易程序則可采用簡(jiǎn)便的方式通知當(dāng)事人，如口頭傳喚和通知、打電話、托人捎口信及廣播等方式。我們認(rèn)為，由于缺席判決直接關(guān)系系爭(zhēng)實(shí)體權(quán)利的歸屬，無(wú)論是普通程序還是簡(jiǎn)易程序，都應(yīng)當(dāng)是傳票確實(shí)送達(dá)了當(dāng)事人，才能為一方辯論判決。以公告方式送達(dá)傳票的，不適用一方辯論程序；當(dāng)事人未受通知或通知不合法而于