1、社會資本參與PPP項目的風險防控發布日期：2016-4-1 瀏覽次數：2144吳正林摘要PPP模式的法律制度正日漸健全。基礎設施和公用事業特許經營管理辦法規范了特許經營權的程序，成為特許經營類PPP模式的“基本法”，有利于社會資本維護合法權益。但是在現有法律背景下，社會資本參與PPP模式在進入方式選擇、如期完成項目融資、獲得項目土地使用權、政府承諾和項目唯一性以及股權變動限制等方面均存在諸多風險。為此，社會資本應建立全方位的風險防控體系，健全相應的風險防控機制，充分發揮律師的專業作用。關鍵詞社會資本PPP風險防控PPP是Public-Private-Partnership的縮寫，我國官方翻譯為

2、“政府與社會資本合作”。PPP模式指公共部門與私人部門之間為了提供公共服務的需要，簽訂正式協議，確立長期合作關系，雙方共享收益、共擔風險。作為完善市場體系的一環，在公共服務領域開放準入，將公共工程的建設運營由僅靠政府支撐的模式轉變為依靠政府和社會投資者共建，PPP模式表現出了諸多的優勢。不僅有利于節約國家財政、提升公共服務的質量，還有利于暢通社會資本投資渠道。由于PPP項目大多持續周期長，工程規模大，參與主體多，加之國家法律不完備，因此社會資本在PPP項目運行過程中往往面臨諸多風險。廣義的PPP模式可分為外包、特許經營以及私有化三大類，本文將側重分析社會資本在特許經營類PPP模式中的風險防控。

3、一、現行法律規范中有利于社會資本防控風險的內容對于PPP項目實施，我國現有法律規范有合同法招標投標法政府采購法會計法稅收征收管理法商業銀行法價格法等。這些法律大多規制PPP項目的某一環節，如合同法規范PPP協議，公司法規范項目公司，價格法規范公共產品定價。建設部曾于2004年頒布實施市政公用事業特許經營管理辦法，對市政公用事業特許經營中的土地使用、產權、價格管理、投融資、經營期限、市場準入等進行了一定程度的規范，但總體來講，較為籠統和原則，指導性及可操作性都不強。隨著PPP項目的推進及政府推廣，2014年國務院發布關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見（國發201460號），財政部發

4、布關于印發的通知(財金2014113號) ，國家發改委發布關于開展政府和社會資本合作的指導意見（發改投資20142724號），財政部、發改委也分別發布了“指南”，來全面指導PPP項目合同的簽訂及實施。2015年5月，國家發改委、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行等六部委聯合發布了基礎設施和公用事業特許經營管理辦法（以下簡稱管理辦法），自6月1日起施行。該管理辦法作為部門規章，被業界稱為PPP“基本法”，具有較強的法律效力，成為PPP項目實施過程中政府規范自己的行為準則以及社會資本維護合法利益的尚方寶劍，是目前規范PPP項目最高效力的法律文件。管理辦法在防范社會資本風險方

5、面有如下創新：（一）明確了特許經營的內涵與實施方式，讓社會資本有章可循，避免了盲目性。管理辦法規定了特許經營的實施主體、授權對象、經營范圍、經營方式、經營期限、政府承諾禁止、補償方式等內容，是一部特許經營的程序法。其中明確規定了兼具適度調整空間的特許經營期限，充分考慮了基礎設施和公用事業項目的行業特點、生命周期和回收期等因素，對社會資本是一種保護。（二）差異化信貸支持，拓寬了社會資本的融資渠道。管理辦法第23條規定鼓勵金融機構為特許經營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30 年。探索利用特

6、許經營項目預期收益質押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。第24條規定，國家鼓勵通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金，鼓勵進行結構化融資，發行項目收益票據和資產支持票據等，鼓勵采用成立私募基金，引入戰略投資者，發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道。（三）建立審批“綠色通道”，方便社會資本的快速進入。管理辦法第22條規定，有關部門在進行特許經營協議手續審核時，應當簡化審核內容，優化辦理流程，縮短辦理時限，對于本部門出具書面審查意見已經明確的事項，不再重復審查。該規定與國家發改委和國家開發銀行在2015年3月10日聯合發布的關于推進開發性金融

7、支持政府和社會資本合作有關工作的通知表達了相同的觀點，其規定“建立綠色通道，加快PPP項目貸款審批”為項目實施掃除了障礙，有利于規范政府的行政行為，保障項目的順利推進。（四）建立信用記錄制度，有利于建立公平競爭的市場環境。管理辦法第56條規定了建立不良行為信用記錄制度，將特許經營者及其從業人員的嚴重違法失信行為納入全國統一的信用信息共享交換平臺，依法予以曝光，并會同有關部門實施聯合懲戒。（五）明確爭議解決機制，便于社會資本依法維權。管理辦法第51條規定，特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并有權依法提起行政復議或者行政訴訟。該規定與新實施的行政訴訟法是

8、一致的。新行政訴訟法第12條第11項規定，行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的屬于行政訴訟的受案范圍。該規定解決了一直以來的民事訴訟和行政訴訟的爭議，可以保證投資者受到政府侵權時能夠得到及時有效的法律救濟。二、現行法律背景下PPP項目中社會資本的主要風險管理辦法的出臺，解決了特許經營類PPP模式中很多懸而未決的問題。但是，社會資本從進入PPP項目、組建項目公司、與政府及市場主體簽訂和履行各種協議、項目公司的運作乃至社會資本的退出，幾乎每個環節都存在著難以預測的風險。目前的主要風險有：（一）項目進入方式的風險社會資本進入PPP項目的方

9、式亦即取得特許經營權的方式問題，一直存在爭議。主要的爭議是，PPP項目要不要采用招標投標方式？如果不采用招標投標形式授予的特許經營權是否有效？管理辦法規定，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。但何為“競爭比較充分”沒有明確的界定。對此問題各地的規定也各不相同，如深圳和貴州都規定應采取招標、拍賣等公平競爭的方式，也可以采取符合國家規定的其他方式確定特許經營者。實際上，何種情況下應當招標，何種情況下可以采用其他方式，一直沒有明確的標準。除了管理辦法，我們也來看一下目前的法律規定。招標投

10、標法第3條第一款規定了必須招標的工程建設項目，第三款規定，法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。第66條規定了可以不進行招標的特殊情況。國務院公布的收費公路管理條例（自2004年11月1日起施行）第11條規定：“經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招投投標方式選擇投資者。”第19條規定：“依照本條例的規定轉讓收費公路權益的，應當向社會公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開地選擇經營管理者，并依法訂立轉讓協議”。由該法規的內容來看，經營性公路建設項目以及轉讓收費公路權益的，應采用招標投標的方式選擇經營管理者。招投投標法實施條例第9條規定，除招標投標法第66條規定

11、的可以不進行招標的特殊情況外，可以不進行招標的情形，還包括“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的。即如果特許經營權投資人是通過招標方式選定的，而該投資人能夠自行建設、生產或者提供的建設項目，可以不再進行招標投標，直接交由投資人建設、生產或者提供。而PPP項目并非簡單的建設項目，所以并不能適用招標投標法來確定是否招投標。而目前又沒有明確的法律或行政法規規定PPP項目的社會資本選擇是不是必須招投標。再來看看行政許可法和政府采購法。授予特許經營權屬于行政許可法第12條規定的“可以設定行政許可”的事項，即“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定

12、行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”，應當遵守行政許可法第52條、53條的規定，即“行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”政府采購法第26條規定，政府采購應當采取的方式包括：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。PPP模式有使用者付費、使用者付費加一定政府補貼以及政府付費三種付費方式，即使是政府付費方式，依照上述行政許可法和政府采購法的規定，招標投標也只是首選方式，并非唯一方式。可見，社會資本成為PPP項目投資人的方式以及授予特許經營權的方式，需要具體問題具體分析。如果

13、有法律法規的具體規定如收費公路的投資以及經營權轉讓，必須按照法律法規的規定采用招標投標方式。如果沒有法律法規的具體規定，采用公平、公開、公正的方式選擇投資人并授予特許經營權是基本原則，但采用招標投標方式并非唯一的方式。就此而言，以招投標以外的方式獲取特許經營權進入PPP項目還是存在一定風險的。（二）如期完成項目融資的風險由于融資結構不合理、金融市場不健全等因素可能導致項目公司不能在規定期限內完成項目融資。一般來說，PPP項目在招標階段選定中標者之后，政府與中標者先草簽特許權協議，中標者要憑草簽的特許權協議在規定的融資期限內完成融資，特許權協議才可正式生效。如果在給定的融資期內投資人未能完成融資

14、，將會被取消資格并沒收投標保證金。實踐中已發生此類案例，如在湖南某電廠的項目中，社會資本因未能完成項目融資而被取消投標保函。當前PPP項目的融資方式主要是商業貸款。過度依賴以商業銀行為主導的間接融資，利率過高，周期過短，難以適應大多數PPP項目收益低、周期長的特點。盡管管理辦法第24條規定，國家鼓勵通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金，鼓勵進行結構化融資，發行項目收益票據和資產支持票據等，鼓勵采用成立私募基金，引入戰略投資者，發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道，但實踐中能否奏效還有待實踐的檢驗。國際上PPP項目經常采用項目融資方式，但中

15、國目前尚未建立項目融資的金融服務體系，難以實現以項目未來收入和資產為質押的銀行貸款。雖然銀監會發布了項目融資業務指引，但實踐中以項目未來收益和資產為擔保的項目融資方式非常少見。有人統計，中國目前已有5000多個PPP項目，真正采用項目融資方式的不超過10個。而且項目公司是否擁有項目設施的所有權，也影響著項目的融資。實踐中部分PPP項目公司不擁有資產所有權，項目無法用資產來為貸款設定抵押或質押擔保，造成難以融資。在國外，PPP項目也可以通過產業基金來融資。因為PPP項目投資額大、回報穩定、現金流好、經營期長，最適合建立產業投資基金。但目前中國沒有產業基金法，如何操作才不違法也是令人困擾的問題。政

16、策的限制難以在短期內突破，在一定程度上限制了投資人的融資渠道，也限制了PPP的發展。（三）獲得項目土地使用權以及費用承擔風險PPP項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權，如何獲得？這是PPP項目實踐中最不確定的問題之一。根據土地管理法第54條，城市基礎設施用地和公益事業用地，經縣級以上人民政府依法批準可以以劃撥方式取得。可見PPP項目中的大部分用地可以采取劃撥方式，但實踐中并非如此。2001年10月22日國土資源部發布了劃撥用地目錄，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目規定可以劃撥方式提供土地使用權，對以營利為目的非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，規定應以有償方

17、式提供土地使用權。PPP項目究竟是否屬于以營利為目的？是否可采用劃撥方式取得土地使用權？要根據具體的項目來具體分析，各地的操作和認識也不統一。當前的實踐中，很多項目公司基本沒有獲得項目所占有土地的使用權，進而影響項目公司對項目資產的所有權，嚴重影響項目公司的融資。還有一個風險就是土地的費用承擔風險。財政部PPP項目合同指南規定，由政府方負責取得土地權利以及完成相關土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關費用。具體哪些費用，數額多少，需綜合評估。根據該規定，即使項目合同約定土地使用權取得義務由政府負擔，也不妨礙最后可能要求項目公司支付一定費用，即負責取得土地使用權與支付相關費用不是同

18、一主體，而且該費用的數額存在很大的不確定性。對于社會資本來說，數額的不確定性以及主體的錯位無疑會給項目實施帶來風險。（四）政府承諾特別是項目唯一性風險為了確保PPP項目的實施，PPP項目合同通常會包含政府承諾的內容。管理辦法第10條也指出項目實施方案應當包括政府承諾和保障，用以明確約定政府在PPP項目實施過程中的主要義務。例如負責或協助獲取項目相關土地權利、辦理有關政府審批手續等。但財政部在“指南”中規定：“政府承諾需要同時具備以下兩個前提：一是如果沒有該政府承諾，會導致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施；二是政府有能力控制和承擔該義務。”原則上政府承諾了義務，未能實現就構成違約，按照項目合

19、同及法律法規，政府要承擔責任，但根據上述規定，并非政府的任何承諾都構成具有法律意義上的合同義務，尤其是對于那些明顯超出其自身控制范圍的甚至不合法的“承諾”。在采用使用者付費機制的項目中，項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設施并支付費用。鑒此，在這類項目的PPP項目合同中，通常會規定政府方有義務防止不必要的競爭性項目，即通常所說的唯一性條款。舉高速公路項目為例，唯一性條款是該PPP模式中的重要條款，因為高速公路的收益直接取決于過往車輛的通行量，而且高速公路項目先期投資成本大、回收周期長，如果項目附近有性能和技術條件與本項目類似、但免

20、費或收費較低的可替代路線，將會嚴重影響項目公司的成本回收及合理收益的獲得。因此，為保證項目建成通車后項目公司有穩定的收入，項目公司在前期需要認真研究路網規劃，對是否有可代替的路線以及如果存在這些路線將會對項目收益產生怎樣的影響進行詳細評估。在合同談判階段則要求政府作出相關承諾，即承諾項目期限內不在項目附近興建任何競爭性的道路，并控制公路支線叉道口的連接，使項目公司保持較高的回報率，以避免過度競爭引起項目公司經營收益的下降。如杭州灣跨海大橋項目開工未滿兩年，在相隔僅50公里左右的紹興市上虞沽渚的紹興杭州灣大橋已在加緊準備當中，其中一個原因可能是因為當地政府對橋的高資金回報率不滿，致使項目面臨唯一

21、性風險和收益不足風險。鑫遠閩江四橋也有類似的遭遇，福州市政府曾承諾，保證在9年之內從南面進出福州市的車輛全部通過收費站，如果因特殊情況不能保證收費，政府出資償還外商的投資，同時保證每年18%的補償。但是2004年5月16日，福州市二環路三期正式通車，大批車輛繞過閩江四橋收費站,公司收入急劇下降，投資收回無望,而政府又不予兌現回購經營權的承諾，只得走上仲裁庭。福建泉州刺桐大橋項目和京通高速公路的情況也與此類似，都出現了項目唯一性風險，并導致了市場收益不足。（五）股權變動受限的風險對社會資本而言，其希望通過轉讓項目公司股權的方式，來吸引新的投資者或實現退出，保障其自由轉讓股權的權利，有利于增加資本

22、靈活性和融資吸引力，進而有利于社會資本更便利地實現資金價值。因此，社會資本當然不希望其自由轉讓股份的權利受到限制。而對于政府而言，限制項目公司自身或其母公司的股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中，將有可能直接導致項目無法按照既定目的或標準實施。為了平衡雙方利益，財政部指南規定，對股權變動設置鎖定期限制，并進而規定一旦發生違反股權變更限制的情形，將直接認定為項目公司的違約行為，情節嚴重的，政府將有權因該違約而提前終止項目合同。除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方相應的權利義務等。

23、在一些特定的項目中，政府有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權轉讓給特定的主體。這類對于股權受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府的事前批準才能實施。（六）項目邊界條件不確定以及價格調整補償機制不健全，導致項目的收益風險比如垃圾焚燒項目中，垃圾現狀產量、垃圾組分和熱值等指標都是影響社會資本報價和項目自身收益的重要邊界條件。如果缺少上述指標的引導和約束，社會資本的報價就缺少基礎，項目的收益不確定性就大大增加。而生產經營中原材料和動力等價格上漲、利率上調等原因，會導致服務價格不能覆蓋運營成本或滿足投資收益需要。由于目前大多數

24、行業尚未建立價格調整機制和補償機制，因此價格風險比較突出，比如自來水行業，調價程序十分復雜，政府根本無法保證調價及時到位，所以該等行業的價格風險就非常大。近幾年就出現哈爾濱水價聽證會“怒砸礦泉水瓶”，濟南市和福州市水價聽證代表身份質疑等事件。目前全國重點城市中還沒有提高水價的城市中，大多數居民用戶對提價持反對意見。所以在PPP項目中如果社會資本指望在項目實施過程中提高公共服務價格，風險是巨大的。（七）法律變更的風險法律變更風險是指由于采納、頒布、修訂、重新詮釋法律法規而導致項目的合法性、市場需求、產品或服務收費、合同協議的有效性等元素發生變化，從而對項目的正常建設和運營帶來損害，甚至直接導致項

25、目的中止、失敗的風險。“財政部指南”將法律變更分為簽訂協議政府方可控的變更和不可控的變更。對于前者規定由該政府方承擔責任，認定為政治不可抗力，補償范圍除包含項目公司投入資本外，還包括利潤損失，故而此種情形對于社會資本可認為不構成風險，但是這是建立在對“指南”效力認可的基礎上的論證，該指南目前的效力層級是十分值得懷疑的。而對后者來說，卻完全有可能構成社會資本方之風險，因為“財政部指南”將其認定為自然不可抗力，按照自然不可抗力的機制進行處理，原則上由雙方共擔風險。三、社會資本參與PPP項目時應當建立健全的風險防控機制為了PPP項目的順利實施，實現預期的投資收益，社會資本應當結合項目具體情況建立完備

26、的風險防控機制。（一）建立全方位的風險防控體系要注重前期規劃。前期的準備越充分，考慮的越全面合理，對整個項目的把握就越準確，才能在整體上判斷整個項目的風險大小，以及自己可承受的范圍。也能在項目實施過程中某一環節發生問題的情況下，妥善調整，使整個項目最終能順利實施。要合理把握投資規模的問題。項目建設投資規模的確定很關鍵，一定要結合人口、各項基礎設施存量及城市發展潛力，綜合考量，合理確定規模，降低項目投資風險。在PPP項目中，政府需要對項目進行物有所值論證，而社會資本同樣需要在進入前對項目進行詳盡的投資回報和投資收益風險的論證。要堅持誠信原則。社會資本不能抱有投機心理，試圖利用政府部門缺乏專業知識

27、的弱點簽訂不平等的合同。顯失公平的合同在以后的執行過程中很容易造成政府出現信用風險。另外更不可利用極少數官員的腐敗，采用賄賂手段牟取暴利，當這些領導換屆或受到法律制裁之后，項目也會面臨失敗的風險。民營企業應維持與政府的良好健康關系，保持項目與企業的良好形象，獲得公眾的認可，或者采用與政府公司合作、尋求擔保或投保等方法來應對政治風險。最后，要真正實現風險共擔。社會資本與政府要合理分擔風險。社會資本要盡量將自身利益和政府利益捆在一起，同時還必須將當地居民的影響力考慮在內。不要認為企業和政府簽訂完項目合作合同就高枕無憂了，因為一旦項目引起社會民眾的不滿，就會造成社會的不和諧。而這種情況一旦發生，一般

28、首先受到損失的就是社會資本方。（二）結合風險點建立健全相應的風險防控機制有些風險需要通過立法來解決，如項目進入方式風險、土地使用權取得風險等。推廣PPP不能僅停留在微觀層面的“操作方式升級”，更應是宏觀層面的“體制機制變革”，應著眼于長遠而全面的頂層設計。只有理念、法律法規、機構和運作能力四驅并進，才能為PPP的發展提供制度保障和成果預期，保障社會資本的合理預期收益和正當權益。我們建議立法盡快跟上，對這些風險盡快予以明確，避免實踐中可能出現的協議無效問題，給社會資本方有法可依，給投資人增加投資積極性，繁榮PPP項目市場。又如土地使用權取得風險，建議如果國家層面不鼓勵利用土地的增值進行融資，是否

29、可以學習國外的做法，以1元錢將土地使用權出讓給PPP項目公司，保證項目公司對項目資產的所有權。在未來項目轉讓時，再以1元錢收回土地使用權。為了防控風險，社會資本方應當仔細推敲PPP項目運作中的每一個細節。為了防控土地費用的承擔風險，社會資本方應當在協議中不僅約定取得土地使用權的義務主體，還應盡量事先協商費用的承擔主體以及約定土地費用的數額。倘無法事先完全確定數額，可約定一個暫定額，如實際費用超過該暫定額，對于超出的部分雙方可以約定由政府方承擔或雙方分擔，以盡可能的降低該費用風險。為了防控政府承諾和項目唯一性的風險，應當在協議中嚴格政府方的責任和義務。在政府方違約的時候要勇于維權，不遷就，不畏難。原則上政府承諾了義務，未能實現就構成違約，按照項目合同及法律法規，政府方要承擔責任但根據財政部指南之規定，并非政府