在我國，醫療損害鑒定實行“雙軌制”：醫學會進行醫療事故技術鑒定，判斷醫方的行為是否構成醫療事故；司法鑒定機構進行司法過錯鑒定，判斷醫療行為是否存在過錯，醫療行為過錯與損害結果之間的因果關系。 雙軌制的實行，為當事人發揮主觀能動性，尊重個人意愿提供了選擇余地。但“雙軌制”也暴露出其弊端，選擇不同的鑒定模式，鑒定結果會不一樣，當事人為了實現利益 最大化，會選擇對自己明顯有利的鑒定模式，而故意規避另一種。特別是由醫學會鑒定為醫療事故后，獲得的賠償額反而沒有非醫療事故糾紛多。這導致人們對醫學 會進行醫療損害鑒定產生諸多質疑。 醫學會進行醫療損害鑒定具有其合法性基礎。一方面，法律規定較為明確，醫療事故處理條例（以下簡稱條例）規定，對需要進行醫療事故技術鑒定的，交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。2003年最高人民法院發布了關于參照審 理醫療糾紛民事案件的通知（以下簡稱通知）規定，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規 定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照人民法院對外委托司法鑒定管理規定組織鑒定。因此，也可將醫 學會從醫療損害鑒定看成司法鑒定的一種特殊形式。另 一方面，醫學會有分科明確的專家庫，與法醫司法鑒定人過于依賴臨時聘請的臨床專家不同，醫學會鑒定從技術上看，更專業、更科學。因此，醫學會從事醫療損害 鑒定具有程序及實體上的合法性依據，本文討論的重心在于如何解決醫學會鑒定運行過程中暴露的問題，促使醫學會鑒定制度的合法運行。 無錫醫療糾紛律師 /wuxi本文中主要講醫學會進行醫療損害鑒定的問題及原因分析。一、合法性的現狀：我國醫學會進行醫療損害鑒定的問題及原因分析 在醫學會進行醫療損害鑒定過程中，暴露出了較多弊端，回避制度落實不力、集體鑒定相互推諉、質證程序欠缺完善、多次鑒定重復浪費等。深入分析以上情況出現的原因，有助于促進醫療損害鑒定的規范化和有序化。 （一）我國醫學會進行醫療損害鑒定存在的問題 1.回避制度落實不力 根據條例的規定，醫學會負責建立專家庫，由醫患雙方共同在場，在專家庫中隨機抽取專家，組成鑒定小組。醫患雙方對鑒定小組成員的姓名、職稱、專業、工作單位享有知情權，如果認為鑒定小組成員對鑒定結果的公正性有影響，可以提出回避請求。 這種規定，看似公平，其實不然。患方無法通過這么簡略的個人信息，就作出判斷。而醫方，常常與醫學會專家通過學術交流、工作合作等形式，有初步了解。在這種信息不對稱的情況下，患方往往沒有維權意識，沒有提出回避申請，無形中，鑒定結論偏向了醫方。 2.集體鑒定相互推諉 條例第25條規定：專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，實行合議制。醫療事故技術鑒定暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）第33條第（5）項規定：經合議，根據半數以上專家鑒定組成員的一致意見，形成鑒定結論。 從以上法規可以看出，醫學會實行集體鑒定制，由全體鑒定組成員對鑒定結論負責。實行這種鑒定制，淡化了鑒定專家個人的責任，一旦出現問題，專家們可以明哲保身，相互推諉。最終，要么沒有專家承擔責任，要么所有專家共同承擔風險，前者沒有給維權的醫患雙方合理的解釋，后者挫傷了部分鑒定專家的積極性。 3.質證程序欠缺完善 2001年關于民事訴訟證據的若干規定（以下簡稱證據規定）第59條規定：鑒定人應當出庭接受當事人的質詢；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。 從該項規定可以看出，鑒定人并非必須參加法庭質證，其可以出具書面文件，代替親自出庭參加訴訟。這種情況違背了直接審理原則和直接言辭原則。鑒定人不必出庭接受法庭的審問，欠缺了監督和質詢，出具的書面答復的證明力也大打折扣。 4.多次鑒定重復浪費 醫療事故技術鑒定首次鑒定和再次鑒定。設區的市級和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）級地方醫學會負責組織專家鑒定組進行首次醫療事故技術鑒定。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織醫療事故爭議的再次鑒定工作。對于首次鑒定結論，當事人如果有異議，可以申請再次鑒定。如果對鑒定結論有部分不明確的地方，還可以申請補充鑒定。 以上規定導致當事人一旦對鑒定結論有異議，就會申請再次鑒定或者補充鑒定，容易形成案件久拖不決，浪費了大量的訴訟資源。 （二）我國醫學會進行醫療損害鑒定存在問題的原因分析 1.鑒定機制不夠透明 鑒定機制的透明度，關系到鑒定結果的公正性，關系到鑒定結果在雙方當事人中的公信力。 從鑒定小組成員產生到鑒定結論的公布，患方往往沒有主動權，醫方由于行業的特殊性，對鑒定流程很熟悉，甚至與其中的鑒定小組成員都有過交流。相比之下，患方對鑒 定小組成員的了解僅僅局限于個別信息，只能坐等結果出來。醫患雙方信息不對稱是產生鑒定機制不透明的根源，患方當事人對鑒定的知情同意權失去了保障，監督 不力。 2.醫德醫術有待提升 醫學會進行醫療損害鑒定，一方面對鑒定成員的專業技術水平提出了要求，另一方面也對其職業道德提出了要求。目前，已基本形成了鑒定專家的準入制度。 鑒定小組成員的執業技術水平、職業素養、責任意識仍有待加強，必須將公正合理的理念貫徹落實到平等對待雙方當事人的行動中去，例如，在應當回避而未回避時，鑒定小組成員應主動提出回避請求，以免產生不必要的誤會。 3.法律法規還需完善 中華人民共和國侵權責任法（以下簡稱侵權責任法）頒布，對醫療糾紛的法律適用有了統一的規定，但是醫療損害鑒定的“雙軌制”局面并沒有結束，醫學會鑒定的法律依據存在數量較多但層級較低的現狀。 目前，醫學會從事醫療損害鑒定主要的法律法規依據有醫療事故技術鑒定暫行辦法、醫療事故分級標準（試行）、醫療事故技術鑒定專家庫學科專業組名錄、醫療事故爭議中醫療機構及專業技術人員資格認定辦法等，立法層次低，效力遠不及法律的問題突出。 二、合法性的新認識：各地高院對醫學會進行醫療損害鑒定的態度 隨著侵權責任法的頒布實施，以江蘇高院、北京高院、上海高院為代表，各省、自治區、直轄市對醫學會進行醫療損害鑒定進行了更加具體的規定。研究相關高院的態度，有助于我們對醫學會進行醫療鑒定的合法性有新的認識。 （一）江蘇高院的規定 江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）結合侵權責任法和關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知（法發201023號）的精神，于2010年出臺了江蘇省高級人民法院關于做好侵權責任法實施后醫療損害鑒定工作的通知（以下簡稱江蘇高院通知）、江蘇省高級人民法院、江蘇省衛生廳關于醫療損害鑒定工作的若干意見（試行）（以下簡稱江蘇高院若干意見）兩個重要文件。江蘇高院賦予了醫學會進行醫療損害鑒定的權力，形成了醫療損害鑒定的江蘇模式。 第一，醫學會鑒定優先于司法鑒定機構鑒定。江蘇高院通知中規定：醫療損害鑒定仍應委托醫學會組織專家進行，統稱為醫療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的，應予準許。人民法院委托的醫療損害鑒定，醫學會應當受理。除具有法定回避情形外，醫學會應當自收到委托書后10日內作出受理決定，并制作受理通知書，函告人民法院。對不予受理的應當在不予受理通知書中說明具體理由。 很顯然，在醫療損害鑒定上，江蘇模式以醫學會鑒定為一般，以雙方合意的司法鑒定為例外，把醫學會鑒定擺在了優先于司法鑒定機構鑒定的位置。 第二，省屬范圍內的異地鑒定模式。江蘇高院若干意見規定：本地醫學會存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市醫學會組織鑒定，必要時經省高級人民法院司法技術部門同意后，商請省醫學會組織鑒定。 第三，醫療損害鑒定實行專家合議制。鑒定組專家由醫學會組織雙方當事人協商確定；協商不成的，由醫學會在備選的鑒定專家庫中隨機確定。 醫學會應積極探索建立醫療損害鑒定常任專家庫。同時建立分類專家庫和常任專家庫的醫學會，在選擇鑒定組專家時，分別在兩個專家庫中隨機確定。各級醫療機構應 積極支持醫學會開展醫療損害鑒定工作，積極推薦符合條件的專家。加入醫學會醫學鑒定專家庫的成員優先參與當地的醫療衛生質量監督管理工作和本單位職稱評審 考等工作，并可優先聘為醫學會專業委員會委員或評為資深會員。 第四，鑒定專家簽名。江蘇模式強調，醫療損害鑒定書應當由鑒定專家簽署姓名、專業和職稱，加蓋醫學會醫療損害鑒定專用章。 第五，鑒定結論質證。江蘇高院若干意見規定：人民法院要求鑒定專家出庭接受質詢的，醫學會應當組織鑒定專家出庭。鑒定專家確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。 江蘇模式規定了醫學會進行醫療損害鑒定優先制度，回避情形下的省內異地鑒定制度，鑒定專家合議制度，鑒定專家署名制度，這些制度對規范醫療損害鑒定行為具有重要 意義。它從鑒定程序的啟動到鑒定結論異議的解決，都做出詳盡規定。這些規定，具有實際的可行性，尊重了當事人的自主意愿。特別是在醫學會優先進行醫療損害 鑒定的前提下，如果雙方當事人協商達成一致，可以進行司法鑒定，這樣規定，既不損害醫學會的權威，又考慮到案件可能存在的特殊情況，協調當事人之間利益。 江蘇模式要求鑒定專家出庭參加質證，但是這種規定不是強制性的，只要“鑒定專家確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢”這條規定，主要存在兩點不足。首先，“特殊原因”沒有明確，給了人民法院很大的自由裁量空間，往往會發生“相同情況不同答復”的事件。其次，因為有了書面材料，鑒定專家可以選擇不出庭進行質證，貌似省去不少繁瑣的程序，其實給部分鑒定專家不負責任的做法找到了法律依據。 （二）北京高院的規定 2010年11月18日北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）（以下簡稱北京高院意見）規定如下。 第一， 司法鑒定機構優先于醫學會鑒定。北京市高級人民法院關于委托司法鑒定工作的若干規定（試行）（京高法發200510號）規定，應當事人和及其他訴 訟參與人的申請，或者由人民法院依據職權，委托或指派具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定。北京高院意見第二十一條規定：人民法院委 托進行醫療損害責任過錯鑒定的，應當根據北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規定，委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定。 根據侵權責任法規定的醫療損害賠償適用過錯原則，因此北京高院關于醫療損害過錯鑒定應當由專門鑒定組織進行的規定，事實上認定了司法鑒定機構進行醫療損害鑒定具有優先性。 可見，在北京模式里，司法鑒定機構進行醫療損害鑒定具有優先性,理由是醫學會目前組織醫療損害責任技術鑒定是依據衛生部的通知，多少有點底氣不足。 第二，醫學會可以從事醫療事故技術鑒定。北京高院意見第二十一條規定：在國家有關部門關于醫療損害鑒定的新規定頒布之前，人民法院也可以委托各區、縣醫學會或北京醫學會組織進行醫療損害責任技術鑒定。 第三，有條件的重新鑒定。北京高院意見規定：對有缺陷的醫療損害鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。當事人有證據證明醫療損害鑒定結論有最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第27條第1款規定的情形之一的，可以申請重新鑒定，并應當在人民法院指定的期限內提出。 第四， 鑒定專家的產生。北京模式強調的是司法鑒定的優先地位，所以鑒定專家也是按司法鑒定的相關規定產生。北京高院意見規定：人民法院根據當事人的申請或者 依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定及國家有關部門的規定組織鑒定。 第五，鑒定結論質證。北京高院意見明確：醫療損害鑒定文書應當在法庭上出示，由當事人質證。醫療損害鑒定文書經法庭質證確認后，具有證據效力。 在國家 有關部門關于醫療損害鑒定的新規定尚未頒布之前，北京模式承認了司法鑒定的重要地位，但也不否定“雙軌制”存在：進行醫療損害責任過錯鑒定，應委托司法鑒 定機構；進行醫療損害技術鑒定，可以委托醫學會。此外，在鑒定專家簽名制度、鑒定專家出庭質證制度方面，北京模式仍存在空白。 （三）上海高院的規定 2010年上海市高級人民法院制定頒布了上海法院關于委托醫療損害司法鑒定若干問題的暫行規定（以下簡稱上海法院規定），主要內容如下。 第一，醫學會鑒定優先于司法鑒定。上海法院規定認為，法院審理醫療糾紛民事案件中，當事人申請醫療損害鑒定的，除雙方當事人協商一致以外，應由法院依職權委托醫學會組織專家進行鑒定。醫學會認為無法鑒定，法院可依據人民法院對外委托司法鑒定管理規定另行委托具有資質的司法鑒定機構組織鑒定。 第二，市內異地鑒定模式。上海法院規定賦予了當事人選擇醫療機構的權利。法院委托醫學會進行醫療損害鑒定，由訴訟雙方當事人協商選擇區縣醫學會進行鑒定；雙方當事人不能協商一致的，原則上由法院在醫療機構所在地以外區縣醫學會中確定。一些案情復雜，當事人不同意在區縣醫學會鑒定的，法院可以委托市醫學會進行鑒定。 第三，上海法院規定是支持有條件的重新鑒定的：當事人對區、縣醫學會鑒定結論有異議，經審查，法院認為符合重新鑒定條件的，可委托市醫學會重新鑒定。對于訴訟前的既有鑒定結論，如系一方當事人單方委托鑒定的，一般應由法院委托重新鑒定。法院委托的鑒定，如出現最高人民法院證據規定第二十七條規定情形的（即鑒定機構或鑒定人員不具有相關鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足、經質證認定不能作為證據使用的其他情形），應當重新組織司法鑒定。也就是說，醫學會重新鑒定不成功，也會存在司法鑒定的情況。 第四，鑒定專家的產生。上海模式規定，醫學會應根據醫療爭議所涉及的學科專業，確定專家鑒定組的學科組成。參照相關規定的程序進行鑒定。涉及傷殘等級和死亡原因不明（雙方有爭議）的案件，應當抽取法醫參加鑒定。 第五，鑒定專家簽名。上海模式根據目前醫療糾紛的現狀提出，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據案件的具體情況處理。醫學會向法院提交鑒定報告時，應同時遞交醫療鑒定程序確認表、醫患雙方隨機抽取專家確認表、參加鑒定會人員簽到表、專家簽名的合議書復印件。 第六，鑒定專家質證。在這個問題上，上海模式態度是最明確的：只要當事人不服鑒定結論并申請鑒定專家出庭質證的，經書面質證不能解釋清楚的，法院應通知醫學會指派鑒定專家出庭質證。 可以看出，上海模式支持醫學會進行醫療損害鑒定，也支持鑒定專家出庭進行鑒定結論質證，其他規定也相對完善。 上海模式強調了醫學會鑒定與司法鑒定的主次低位之分。司法鑒定主要適用于兩種情況，一是醫學會認為無法鑒定，法院可依據人民法院對外委托司法鑒定管理規定另行委托具有資質的司法鑒定機構組織鑒定；二是法院委托的醫學會重新鑒定，如出現最高人民法院證據規定第二十七條規定情形的，應當重新組織司法鑒定。 同時，上海模式最大限度的尊重了當事人的意愿，形成了“協商選擇為主，法定異地醫學會，市級醫學會鑒定為補充”的做法。首先，雙方當事人可以協商選擇區縣醫學會進行鑒定，不受糾紛發生地、原告被告居所地限制；其次，雙方當事人不能協商一致的，原則上由法院在醫療機構所在地以外區縣醫學會中確定；最后，一些案情復雜，當事人如果不同意在區縣醫學會鑒定的，那么法院就可以委托市醫學會進行鑒定。 上海模式對鑒定程序作出了更詳盡的規定，特別是強調專家的學科組成，創新鑒定程序確認表、鑒定會人員簽到表，明確專家需出庭質證。這些規定，從組織和程序上對醫學會都提出了更高的要求，具有重要的實踐意義。 三、合法性增強：醫學會進行醫療損害鑒定的改進與完善 從上述 分析可知，北京高院支持司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的主體地位，以醫學會鑒定為補充。相反，江蘇高院和上海高院更傾向支持醫學會進行醫療損害鑒定，對異 地鑒定模式、重新鑒定、鑒定專家產生、鑒定專家簽名都有相似規定，兩地高院的主要區別體現在鑒定專家出庭進行鑒定結論質證這點上，江蘇高院認為鑒定專家可 以出庭質證，上海高院認為鑒定專家必須出庭，接受法庭質詢。 為了增強醫學會鑒定的權威，規范鑒定秩序，有針對性地采納各地高院的做法，對醫療損害鑒定的各種規定進行統一，有必要從組織改進、程序改善、結論審查方面增強醫學會進行醫療損害鑒定的合法性。 （一）從組織上對醫學會進行醫療損害鑒定的改進與完善 1.鑒定人員的資格 第一，統一專家庫，實行名冊登記備案制。由于各地醫學會專家庫組成各不相同，臨床醫生、醫學科研人員、醫學教師、法學家、法醫都可能進入專家庫，導致專家庫管理混論。為此，統一全國專家庫組成迫在眉睫，既要考慮專家個人的專業技術水平、思想道德修養、政治品質素養，也要考慮專家的職業背景、行業習慣、性別年齡等因素，實現鑒定專家全國統籌。 對于進入專家庫的專家，實行名冊制管理制度，將專家的個人信息（姓名、性別、居住地、職業、簡歷、親屬關系）登記備案，建立電子管理系統，便于隨時隨地查詢、與時俱進更新。 這樣， 既有利于抽取鑒定專家時，保證當事人對鑒定專家有充分的了解，便于提出回避申請，增強對鑒定結論的信賴；也有利于統一全國標準，防止醫學會主觀妄為，自由 裁定，杜絕一些不合格不稱職人員進入醫學會系統；還有利于完善專家庫組成結構，吸納多層次、多領域人才，進而整合人力資源優勢。 第二，激活專家庫，實行考核評估外聘制。全國統一的鑒定專家庫系統建立后，后期還需不斷完善：首先，要加強鑒定人員的培訓力度，讓其盡快熟悉鑒定知識，掌握相關法律規定，更新專業知識儲備。其次，充分促進人才流通，鼓勵本地鑒定專家與外地專家進行交流，甚至進行鑒定工作的合作，取長補短。部分地區如果人才匱乏，還可以聘請外地專家進入本地承擔鑒定工作，即實行外聘制，不拘一格降人才。 對于進入本地鑒定專家庫的成員，從群眾評價、工作效果、自我檢驗、業務知識等角度進行考核評估，連續兩年考核評估不合格的，將取消鑒定資格；考核優秀的，將獲得 表彰與精神獎勵。實行考核評估制，可以警示鑒定專家在享有法律賦予權力的同時，也要切實履行職責，更好服務于醫患雙方。 2.鑒定機構的設置 第一， 整合人員編制、財政來源，保證中立和獨立。長期以來，醫學會對衛生行政部門依賴明顯。一方面，醫學會理事會主要領導干部多數由衛生部現任領導擔任。相近的 領導班子、相似的人員編制，嚴重影響了鑒定結論的獨立性。另一方面，醫學會沒有獨立的經費來源，財政撥款都來自于衛生行政部門，喪失了經濟基礎的醫學會在 政治上或多或少會對衛生行政部門產生依賴。 為了樹立醫學會的公信力，改革人員編制和財政來源具有必要性。首先，醫學會的主要領導干部不應在衛生行政部門兼任重要職位，兩套領導班子在行政級別上是平等的，沒有隸屬關系。其次，醫學會實行人民政府直接撥款與自籌經費相結合的集資方式，其中尤以自籌經費為主，鼓勵醫學會開展社會業務，成為多元化、多層次的面向社會服務的公眾性中介機構。 第二， 設置評審委員會，加強監督，保證公平和質量。“絕對的權利會導致絕對的權力濫用”，醫學會進行醫療損害鑒定過程中同樣如此。我國已經初步建立起一套權力監 督系統，但現有監督存在不足。如果由衛生行政部門監督，則還是無法擺脫行政依賴性。如果由司法部門進行監督，則欠缺專業性。 建立評審委員會是一種適當的監督途徑。評審委員會類似于行政審計部門，對醫學會的日常工作進行監督。評審委員會成員由醫學領域、法學領域的專家組成，不從事醫學會的醫療鑒定工作。評審委員會成員對鑒定專家、鑒定結論有異議，均可以提出。 （二）從程序上對醫學會進行醫療損害鑒定的改進與完善 1.鑒定過程啟動與運行 第一，理清委托關系。根據條例和通知，具有委托醫學會進行醫療損害鑒定權限的部門與個人主要是衛生行政部門、人民法院、醫患雙方。以上三類主體，可以與醫學會構成委托與被委托的關系。 為了委托的鑒定工作有效進行，還必須明確可以委托事項的范圍，委托方結合醫療糾紛實際情況，依據開展鑒定工作的標準，決定是否進行委托。醫學會受理委托申請后，依據開展鑒定工作的標準，決定是否接受委托。 第二， 貫徹一次鑒定。我國法律并沒有明確規定再次鑒定的鑒定結論效力高于首次鑒定結論效力。但是，作出再次鑒定結論的醫學會行政級別明顯高于作出首次鑒定結論的 醫學會，導致醫患雙方或法院一旦對首次鑒定結論有懷疑時，就申請再次鑒定，公眾心中默認再次鑒定結論效力更高。然后，首次鑒定與再次鑒定只有鑒定先后次序 關系，并沒有鑒定效力差異的必然結論。 實行一 次鑒定制，可以避免委托方對鑒定結論稍有異議，就草率申請再次鑒定，既降低了糾紛處理的效率，又浪費了鑒定資源，還不利于樹立醫學會權威。對第一次鑒定結 論不服，可以邀請參加鑒定的專家進行質證、補充鑒定，邀請未參與鑒定的專家另行復審，在維護第一次鑒定結論的基礎上進行查漏補缺，而不是全盤否定進行再次 鑒定。 第三， 明確鑒定簽名。雖然條例沒有提倡鑒定人員必須簽名蓋章，但根據民事訴訟法規定，鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章， 證據規定也明確：審判人員對鑒定人員出具的鑒定書，應當審查是否具有以下內容（7）鑒定人員及鑒定機構簽名和蓋章。根據民事訴訟法、證 據規定與條例的位階效力，條例應該與民事訴訟法、證據規定相一致。沒有鑒定專家簽名或蓋章的鑒定結論，形式不完備，不具有證明力。審判 實際中，常常會忽略這一點，對鑒定專家的簽名不作要求。“有法可依、有法必依”是建設中國特色法律體系的要