醫患關系與消費者 -經營者關系：揭開爭論的面紗 醫患關系與消費者 -經營者關系：揭開爭論的面紗 【摘 要】本文針對爭論多年的醫患關系是否是消費者一經營者關系的問題，以現行法為依據展開討論。文章首先討論了 “ 醫患關系 ” 和“ 消費者一經營者關系 ” 的法律含義，以確定這兩個范疇間是否存在交集；接著列舉并系統地辨析了持肯定觀點者和持否定觀點者各自的論據。之后，文章探討了若患者是消費者，將會對患者的權利和醫療機構的義務和法律責任造成的影響；最后從法律政策的角度分析法律是否應當認可患者的消費者地位?！娟P鍵詞】醫患關系；經營者一消費者關系；法律效果；法律政策【中文圖書號】 d922 16【文獻標識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2007)03一 0184 1 1physician-patient relationship v consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate ding chun-yan law fceulty,the university ofhongkong【 abstract】this paper focuses on the long time debate whether phcian patient relationship is kind of consumerproviderrelationship based upon the current law it first discusses the statutory meaning of physician patient relationshipan d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents in thethird part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latterwere regarded as consumers th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law fromthe perspective of legal policy【 key words】physician一 patient relationship, consumer-producer relationship,legal efects， legal policy 有關 “ 患者是否是消費者 ” 的爭論始于 90年代末，至今尚未達成共識。在中國期刊網收錄的論文中。共有 10篇文章專門討論這項爭論。其中持肯定和否定觀點的各占 5 篇。 而在法律實務中。法院也時常面臨 “ 患者是否是消費者 ” 這個問題并需要即時作出判斷。目前的司法意見亦彼此沖突、尚未統一。 患者究竟是不是消費者，或者說。醫療機構是不是經營者，絕非單純的 “ 概念 ” 之爭。之所以有爭論的必要，是因為現行法對患者的保護因其是否是消費者而有所不同。醫療機 構也因其是否是經營者而在承擔不同的法律義務?？梢哉f。持不同觀點者的真正分歧在于，法律應對患者采取何種程度的保護、對醫療機構科以何種程度的法律責任。概括而言。代表醫院和醫務人員的一方認為法律不宜過于強調對患者利益的保護從而使得醫生或醫療機構承擔過重的法律風險；而代表或同情患者的一方則持相反的立場。本質上，這是一項關涉法律政策或公共政策的爭論，必定牽涉到包括醫療服務質量、醫患關系在內的多重社會一經濟因素。因此，若要解決患者是否是消費者的爭論，必須不局限于單純的概念之爭。而需進一步考慮“ 將患者視為消費者是否符合 法律政策 ” 這個問題。本文首先簡要說明現行法下 “ 醫患關系 ” 和 “ 消費者一經營者關系 ” 這兩個概念的含義。然后分析持肯定觀點和否定觀點各自所持的論據。其后。文 章將討論。在現行法下 “ 患者是否是消費者 ” 的問題是如何影響患者的權利和醫療機構的法律責任。最后。認可患者 作者簡介 丁春艷 (1978 一 )，漢族，浙江寧波人，北京大學法學學士、法學碩士、英國倫敦大學學院法學碩士 m)，現于香港大學法學院攻讀博士學位。 te1 -+852- -63799063； email： carrie _ dingcahoo com 該數據截止 2007 年 7 月 20 日，各方的具體觀點將在下文分析。 支持患者是消費者的法院，如審理 “ 嚴龍明等與廣東省中醫院珠海醫院非醫療事故損害賠償糾紛上訴案 ” 的珠海市中級人民法院；而持否定觀點的法官，如重慶第一中級人民法院李軍法官，參見淺談醫療美容的性質及其法律適用問題， http： www cqyzfy gov en n info_ content asp?id=1700&；fatherld=366。法律與醫學雜志 2007年第 l4卷 (第 3期 )的消費者地位是否符合我國當前的法律政策。一、概說 ：醫患關系和消費者一經營者關系作為醫患關系(physician patient relationship)的一方主體，患者接受醫生或醫療機構所提供的診斷、建議和治療等醫療服務。醫患關系的成立并非以醫患雙方當事人締結醫療服務合同為前提，盡管以締約方式成立醫患關系是最為常見的情形。換句話說，醫患關系也可能基于無因管理、強制診斷或治療而成立。前者包括兩種典型情形。一種是，醫生途經事故現象時主動對危急患者提供救治；此時醫生在法律上并不負有見義勇為、救治患者的義務。另一種情形是在醫院當值的醫生對由親友以外的第三人送 醫的、喪失意識的患者提供診治。當該患者的健康處于危急情形時，根據執業醫師法第 24條的規定 (“ 對危急患者，醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置 ”) ，醫生此時負有提供救治的法定義務。除了無因管理外，因法定的強制診斷或治療也可能成立不以締約為基礎的醫患關系。強制診斷或治療一般針對的是，吸毒者或可能危害公共衛生安全的傳染病患者。例如，全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定第 4 條第 4 款所規定“ 對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療 ” ?？梢姡?“ 醫患關系的成立方式 ” 與 “ 醫患關系的 成立 ” 是兩個不同范疇的概念而締結醫療服務合同雖是最常見的、但并非惟一的醫患關系成立方式。 還需要特別強調的是，無論是以何種方式成立的醫患關系，如果醫生或醫療機構故意或過失侵害患者的人身權利 (例如，生命權、身體權、健康權或隱私權等 )，患者均有權基于侵權而請求損害賠償。 作為消費者一經營者關系 consumer providerrelationship)的一方主體，消費者為生活消費需要而購買、使用或接受經營者所提供的商品或服務 (消費者權益保護法第 2 條和第 3 條 ) 。雖然消費者權益保護法沒有明確規定 “ 經 營者 ” 的含義，但其他同樣涉及消費者一經營者關系的法律對 “ 經營者 ” 所 185 作的定義，仍可供參考。 1993 年實施的反不正當競爭法第 2 條第 3款規定： “ 本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人 ” 。而 1998年實施的價格法第 3 條第 3 款則規定： “ 本法所稱經營者是指從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人 ” 。若比較這兩部均由全國人大常委會制定的法律對 “ 經營者 ” 所作的定義，可以發現兩點差別：第一，價格法增加了 “ 從事生產 ” 這項內容，明確經營者涵蓋了商品生產 者，這比反不正當競爭法中的規定更為清晰和嚴謹；第二，價格法將反不正當競爭法中 “ 營利性服務 ” 的表述修改為 “ 有償服務 ” 這種表述。雖然， “ 營利性 ”與 “ 有償性 ” 這兩個概念具有相關性，但是兩者的內涵和外延都存在差別。前者強調的是以營利為目的，追求利潤的最大化為經營的主要目標 (但不一定是惟一目標 ) ；而后者強調的是接受服務須以提供對價為條件。幾乎所有的營利性服務都具有有償性的特征。然而，并非所有提供有償性服務的主體都以營利為目的。比如，安排殘障人士就業的福利工廠從事的就是有償性的生產銷售業務，然而它并不具有 營利性?？梢姡吞峁┓盏慕洜I者而言，價格法的規定比反不正當競爭法更寬泛，其不僅包括以營利為目的的有償服務提供者還包括那些非營利性的有償服務提供者。那么，消費者權益保護法中的 “ 經營者 ” 更接近上述哪一部法律所作的定義呢 ?這個問題可以從三個角度加以考慮。第一，從法律的實施時間看。反不正當競爭法于 1993 年 12月 1 日起實施，價格法于 1998 年 5月 1 日起實施。兩者均由全國人大常委會制定，即法律效力等級相同。假設，不同法律涉及的 “ 經營者 ” 概念宜作統一的理解，那么遵循立法法第 83條所確定的 “ 同 一機關指定的法律若有沖突，新法優于舊法 ”的精神，價格法對消費者權益保護法的參考效力更大些。第二，從消費者權益保護法的立法目的看。就法律性質而言，該法所規范的消費行為本身即構成一項有償合同，其自然可 當然，不同的成立方式可能對特定醫患關系醫患雙方具體的權利義務內容產生影響。在以締約方式訂立的情形下。若醫患之間有特別約定，則約定優先。而在無因管理或強制診斷或治療的情形下，則適用法定的權利義務內容。 也就是說，在基于醫療服務服務合同成立的醫患關系下，此時患者將面臨基于違約的損害賠償請求權和基于侵權 的損害賠償請求權之競合的問題。 消費者權益保護法第 2 條規定：“ 消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護 ” ；第 3條規定： “ 經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法 ” 。 尤其是當前越來越強調 “ 企業的社會責任 ” ，促使營利性的企業也開始從事或參與一些非營利性的活動。當然。其首要的且主要的目的，仍然是為股東或投資人獲取并分配利潤。 186 以適用合同法的相關規定。消費者權益保護法之所以將消費者從普通的合同當事人中分立出來，冠之以 “ 消費者 ” 的稱謂，并賦予 其更多的法律保護，是因消費者在整個交易過程中通常處于弱勢，很難與經營者達到法律地位的實質平等和真正的意思自治。是故，國家通過特別立法來優化消費者的法律地位。以期平衡消費者與經營者間的交易實力之差距。基于消費者權益保護法的立法目的，需要思考的是。非營利性的有償服務提供者與它的消費者之間是否存在交易實力的差距 ?實際上，非營利性主體與營利性主體的最根本區別在于，前者受到凈收益 “ 不可分配的限制 ”(non distribution constraint)。根據亨利漢斯曼 (henry hansmann)闡釋，非營 利性組織的本質特征是， “ 如果獲得凈收益(net earnings)，它被禁止向負責管理它的任何人員分配所得的凈收益，例如該組織成員、經理、董事或受托人 ” 。 亨利漢斯曼還特別提醒道。 “ 非營利性組織并沒有被禁止賺取利潤。事實上很多非營利性組織的年度結算一直都有盈余。所被禁止的是對利潤的分配 ” 。 的確，非營利性主體完全可以與其營利性的競爭對手一起參與市場的競爭。而且。它們同樣能夠在市場競爭中勝出，從而積累到雄厚的經營實力、擴大其經營規模。所以，非營利性主體與它的消費者之間也不同程度地存在著交易實力的差距。與其 他消費者一樣。此類消費者也應該受到消費者權益保護法的同等關注。第三，從反面論證的角度看。若將非營利性主體排除在 “ 經營者 ” 的范圍之外。那么在對消費者所負的法律責任方面，它們就獲得優于其他營利性主體的法律地位。由于承擔了較少的法律風險。非營利主體在市場競爭中就占有優勢。這在客觀結果上造成了市場競爭的不平等性，損害了其他營利性競爭者的合法權益。在另一方面。接受非營利性主體之服務的消費者，也被剝奪了消費者權益保護法所提供的特別保護，盡管在交易過程中，他們仍然處于弱勢。誠然，鑒于非營利性向公眾提供具有公益性的 產品或服務，國家宜采取一定的措施來鼓勵其發展。而法律與醫學雜志 2007年第 14卷 (第 3期 )比較適宜的做法是對非營利性組織實行稅收減免政策而不是采用以犧牲消費者和其他經營者的利益為代價、且直接影響市場競爭秩序和游戲規則的做法。綜上，消費者權益保護法中的 “ 經營者 ” 概念宜參考價格法的規定，即指所有從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人，無論其經營目的是否具有營利性?；谏鲜龇治隹芍?，若要成立消費者權益保護法下的消費者一經營者關系，需要具備三項要素：以生活消費為目的；消費者有償獲得、 使用商品或接受服務；經營者無需以營利為目的。而判斷特定的醫患關系是否構成消費者一經營者關系。也需要以這三項要素作為標準。二、對現有爭論的檢討醫學界、法學界、消費者協會和大眾都參與了 “ 患者是否是消費者、醫療機構是不是經營者 ” 的討論。醫學界和以衛生部為首的衛生行政管理部門普遍堅持患者不是消費者的觀點。另有部分法學界人士也認為，患者不宜搭乘消費者權益保護法的便車，但建議通過特別立法來保護患者的權利。 與此同時，患者、消費者協會、部分法學界人士和作為潛在患者的廣大民眾都主張患者就是消費者。文章的這部分將對各方 的論據加以系統地檢討。 (一 )肯定觀點用來支持肯定觀點的論據可以總結為如下幾個方面： (1)患者接受醫療服務屬于生活消費的內容。而且是 “ 生存消費 ” ，是必需的消費； (2) 患者與醫生之間存在嚴重的信息不對稱，與其他消費者相比?；颊咛幱诟鼑乐氐娜鮿莸匚唬?(3) 患者是有償地接受醫療服務，這一點與其他消費者沒有區別。 雖然絕大多數的醫療機構名義上屬于非營利性組織但是從客觀的現實看，絕大多數的醫療機構都在追求經濟效益，衛生行政管理部門也鼓勵醫療機構爭取 “ 社會效益、經濟效益雙豐收 ” ； (4) 從結果上看。將 “a nonp rofit organization is， in essence， all organization that is barred from distributing its net earnings。if an y to individuals whoexercise control over it， such as members， officers， directors， or trustees ”see ， henry hansmann， “the role of nonprofit enter prise”(1 980)89(5)the yale law journal 838 “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit many nonpmfits in fact consistentlv show ailannual accounting surplus it is only the distribution of the profits hat is prohibited ”ib id 劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報 }；2005年第 1 期，頁 16。 “ 患者是不是消費者 ?” ，載城市早報 2001年 3 月 13 日第 11版。 童言： “ 患者就是消費者 ” ，載中國新聞周刊 )2ooo 年 4月 22日，頁 15。 鄧雨： “ 患者在醫療服務糾紛中的財產權益法律保護探討 ” ，載福建政法管理干部學院學報}；2005年第 1期，頁 1o。 劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報}；2005年第 1期頁 16 法律與醫學雜志 2007年第 14 卷 (第 3期 )患者視為消費者，并不會對醫院的管理產生妨礙，相反還有利于其提高醫療質量； 而患者也可以救助于消費者協會，增強患者維護自身權利的能力。 持肯定觀點的上述論據，基本圍繞消費者權益保護法所規定的消費者一經營者關系的三項要素而展開。例如“ 患者接受醫療服務是一種生活消費 ” 、 “ 患者有償地獲得醫療服務 ” 或 “ 醫療機構的經營具有實質營利性 ” 等。筆者基本認同上述論據，但仍有兩點保留。首先，持肯定觀點者都傾向于將所有的醫患關系、不加區分地納入消費者一經營者關系的范疇 之中。即認為 “ 只要構成醫患關系，則同時構成消費者一經營者關系 ” ；這種觀點過于武斷，有待商榷。正如前文所分析的，若要構成消費者權益保護法下的消費者一經營者關系，需要具備三項要素：以生活消費為目的；消費者有償獲得、使用商品或接受服務；經營者無需以營利為目的。一方面，醫患關系與消費者一經營者關系這兩個概念的外延的確有發生重疊的可能；另一方面，這兩個概念發生重合的情形只限于那些通過締結 “ 有償 ” 醫療服務合同而成立的醫患關系。具體而言，有兩類患者應當被排除在消費者的范圍之外： (1)無因管理或強制診斷或治療情形下的患 者。他們接受醫療服務并非以生活消費為目的，而且他們與醫生或醫療機構之間并不存在合同關系。即使他們仍可能需要支付一定數額的醫療費用； (2)無償接受醫療服務的患者。即使他們可能與醫生或醫療機構存在一定的無償合同關系，例如接受義務診斷或治療的患者。 因此。不應當一概而論地將患者視為消費者。任何法律關系的判斷都需要以個案的具體事實作為依據。其次，持肯定觀點者將 “ 有償性 ” 與 “ 營利性 ” 這兩個概念相混淆。兩者的含義差別以及消費者權益保護法對經營者的要求是有償性、而非營利性的觀點，可以參見文章前一部分的分析。具體而言 。根據衛生部、國家中醫藥管理局、財政部和國家計委于 187 2000 年頒布的關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見，我國的醫療機構可分為營利性和非營利性，兩者在政府補貼、稅收優惠、價格政策、財務會計方面適用不同的規則。按照該法規定，現有醫療機構可以根據 “ 自愿選擇、政府核定 ” 的原則，確定各自的經營性質。那些以營利為目的的醫療機構，通過有償提供醫療服務獲得利潤，并有權向投資者分配所得利潤。它們與患者之間構成消費者一經營者關系，不應有太多爭議。但目前，非營利性醫療機構仍在我國醫療服務體系中占主體和主導地位。 在廢除公費醫療和勞保制度之后。無論是實施職工基本醫療保險制度的城鎮地區、還是試行新型農村合作醫療制度的農村地區，患者到非營利性醫療機構就醫都需要支付費用。對參加城鎮基本醫療保險制度的患者而言，可以報銷的那一部分醫療費用，也是以患者本人和其雇主事先繳納基本醫療保險費為前提，且由當地收繳的醫療保險基金中支出?？梢?，不管在營利性醫療機構、抑或非營利性醫療機構，每個患者均是直接或間接地向醫療機構支付對價，以獲得相應的醫療服務。 “ 有償性 ”( 而非 “ 營利性 ”) 就足以構成消費者一經營者關系的一項要素。有爭議的是，諸多非 營利性醫療機構是否實際上從事著營利性的經營。即對其管理人員、工作人員分配所得利潤。需要注意的是，我國的非營利性醫療機構在向患者提供診斷、建議和治療等醫療服務的同時，也通過其內設的藥房向患者銷售藥品。在改革之前，公立醫院依賴政府財政，醫務人員都按照一定標準獲得固定收入。然而改革之后，政府為了減輕其財政負擔，大大削弱了對公立醫院的資金投入。與此同時，政府允許醫院對藥品加收 15的價格，以彌補政府對醫院的投入不足。這就是 “ 以藥養醫 ” 制度的初衷。自此，公立醫院絕大部分的收益都是源于醫療檢查費和銷售藥品所得。 而醫務 人員收入的高低也維系于該所醫院的經濟效益，收益多的醫院。其醫務人員的收入就高。反之亦然。這種醫務人員個人 姜玉泰：“ 患者屬于消費者 有望進法規 ” ，載大眾日報， 2006 年 5 月29日第 7 版。 楊豎昆： “ 在全國醫院權益維護與自律研討會上的講話 ” ，載中國醫院第 4 卷第 3期。頁 143。 此時醫患之間構成無償提供醫療服務的合同，在性質上接近于贈與合同。 根據衛生部 2003年第三次國家衛生服務調查的結果，目前有 44 8的城鎮居民和 79 1的農村居民沒有任何醫療保障。完全靠自費就醫。 例如，藥品費用通 常占醫院收入的 50 60，而檢查費用占20 30之多；參見王文中，王健康，鄧傳福：醫院醫療收費價格導向及引發的思考，載中國衛生事業管理 )1994 年第 l期，頁 l4。另外根據對杭州 8家二級和三級醫院的調查發現。 2005年藥品收入占醫院總收入的比重比上年增加了 l1 1l；參見劉燕娜：調查顯示：杭州藥品降價政策未達到預期效果，載杭州科技 20o6年第5 期。頁 47。 188 收入與醫院收益相掛鉤的客觀結果，的確有違亨利漢斯曼所說的 “ 非營利性機構不得向任何個人分配其凈收益 ” 這項根本原則。換句話說， 這些非營利性醫療機構在實踐中已經違反了其非營利性的經營 et 的。應當承擔相應的法律責任。雖然 “ 醫療機構的營利性 ” 并不是一項構成消費者一經營者關系的要素，這一點仍有助于加強論證 “ 在這些非營利性醫療機構就醫的患者是消費者 ” 的觀點。 (二 )否定觀點認為患者不是消費者的一方所依據的理由包括： (1)“ 消費 ” 是消費者能自主選擇的、享受的過程，而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。 接受醫療服務并不是日常生活消費； (2) 患者處于弱勢的性質與消費者不同， 醫患之間本身就是隸屬性的關系。而非 “ 平權法律關系型消費者 ” ； (3)醫院是非營利性組織，不追求利潤的最大化。 即使是私立醫院也不具有營利性； (4) 醫患關系不限于醫療服務合同關系，還包括其他無因管理、強制治療等情形。即使在醫療服務合同下。醫患關系也不具有一般消費者一經營者關系所具備的對立性； (5) 醫生提供醫療服務履行的是 “ 過程義務 ” 。而非 “ 結果義務 ” ， 醫療行為具有高風險性醫生無法確保治療效果，過高地要求醫生，會阻礙醫學的發展； (6) 與其他經營者所提供的服務不同醫療服務行為具有特殊性，即危險性、試驗性和人身侵害性； (7) 消費者權益保護法 所賦予消費者的 諸多權利并不適法律與醫學雜志 2007 年第 l4卷 (第 3期 )合于患者來行使； (8)消費者權益保護法的原則不適合于醫患關系。例如。醫生無權選擇患者，這一點不符合自愿原則；再如醫療服務的價格明顯偏低這不符合等價有償原則。在上述支持否定觀點的論據中。有一些存在明顯的錯誤。例如。在 (1)中，將 “ 消費 ”限于享受或享樂，是對消費本身的狹隘理解。 “ 生活消費 ” 是個非常廣義的概念。因個人生活的需要而購買、使用商品或接受服務的情形，都可以歸入它的范疇。而且。持該論據者將 “ 生病 ”( 而非 “ 接受醫療服務 ”) 作為考慮的對象。以此區 別于消費行為。在概念上就存在明顯錯誤。就 (3)而言，醫療機構的 “ 營利性 ” 并非消費者一經營者關系成立的要素。這一點在前文已做詳細論述。至于 (4)，除了締結醫療服務合同，還可能基于無因管理、強制治療而成立醫患關系的事實。只能說明并非所有醫患關系都構成消費者一經營者關系。但無法證明。所有的醫患關系都不構成消費者一經營者關系。其他論據則值得作進一步推敲。論據 (2)涉及的是醫患關系的平等性問題。首先需要明確的是。主體間的法律地位之平等性與其在具體法律關系中實力的平等性是兩個不同的概念。前者屬于 “ 應然的 ” 范疇，而后者屬 于“ 實然的 ” 范疇。而作為民事法律關系重要特征的 “ 主體平等性 ” 僅指應然、抽象、形式意義上的平等 作為服務的提供者和接受者醫生或醫療機構與患者在法律上是平等的，而非具有命令與服從、領導與被領導的關系。患者的人身權與財產 許德華，王宏，周革利：“ 試論患者與消費者的區別 ” ，載中國醫院管理第 22 卷第 7期，頁 46。 劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報 )2005年第 1期，頁 13。該文作者對這個論據并未作必要解說，因此很難對其進行分析。 ( 同上注，頁 15。 胡曉翔 ，姜柏生：冷眼觀潮：衛生法學爭鳴問題探究，南京：東南大學出版社， 2001年，頁 205。 郭文俊，李曉明，伍長康，童若春： “ 對病人在非營利性醫療機構接受醫療服務應否納入消費者權益保護法的探討 ” ，載中國衛生事業管理 )2001年第12期，頁 731。 劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報 )2005 年第 1期，貢 14。該文作者認為私立醫院只是與公立醫院存在體制差別，但都屬于非營利性的論斷，明顯不符合現行立法和醫務實踐。實際情形是，政府醫院原則上都是非營利性，但 其他類型醫院則可能是非營利性的，也可能是營利性的。 同上注，頁 13。 ( 同上注，頁 14。 郭文俊，李曉明，伍長康，童若春： “ 對病人在非營利性醫療機構接受醫療服務應否納入消費者權益保護法的探討 ” ，載中國衛生事業管理 )2001年第 12期，頁 731。 劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報 )2005 年第 1 期，頁 14。同上注，頁 15。 李開國：民法總則研究，北京：法律出版社， 2003年，頁 3。法律與醫學雜志 2007年第 l4 卷 (第 3期 )權，醫生的人身權與財 產權利、醫療機構的財產權、商譽等有受到平等的尊重和保護。毋庸置疑，作為專家的醫生在醫學知識和經驗方面占有明顯的優勢；而患者正是信賴醫生的專業特長才接受其醫療服務。 除此之外，在經濟能力、談判能力等方面，醫療機構也比個體的患者具有更強的實力。然而，醫患之間的這種實力差距是實然、具體、實質意義上的不平等，它與民事主體之間法律地位平等的原則并沒有沖突，也不能由此得出兩者間是 “ 隸屬性關系 ” 的結論。換句話說，實然的不平等并不能否定應然的平等性，從而否定民事法律關系的屬性。事實上，實質的不平等存在于所有的具體的民事法 律關系中，例如銀行和其顧客之間，航空公司與其乘客之間。也正是由于存在明顯的、普遍的實質不平等，才需要制定消費者權益保護法、價格法、反不正當競爭法等諸多調整消費市場交易環境和競爭環境的法律，以緩和這種實質不平等、盡量達到形式平等與實質平等的統一。有學者認為，醫患之間存在隸屬性，應屬于行政合同關系。 基于醫生的專業優勢得出隸屬性的結論，略顯武斷。況且，行政合同必有一方是行政主體，即具有法定行政職權的行政機關或者法律、法規授權的組織。 行政機關是指依憲法或行政組織法的規定而設置的行使國家行政職能的 國家機關，包括國務院和地方各級人民政府。 而 法律、法規授權的組織是依具體法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。 公立醫院并非行政機關。雖然它是由國家出資設立的事業單位，但是向患者有償提供醫療服務本身并非是行使行政職能的行為，且根本不存在任何授權性的法律或法規。 因此，論據 (2)難有說服力。 18 論據 (5)也是經常被提及的、用來否定患者是消費者的理由。誠然，該論據所陳述的內容本身并無偏頗：作為一項復雜的、處于發展之中的科學，醫學的確具有不確定性；再加上患者個人生理和心理情況的特質性，要求醫生確保每項醫療措施一定獲得預期效果，既不公平 、也不利于醫學的發展。實際上，這里涉及的是醫療行為 “ 歸責原則 ” 的問題。民法通則和合同法之 “ 委托合同 ” 對此的態度是：除非醫生對某項治療結果做出明確、自愿的擔保，判斷醫生過失與否的標準不是 “ 嚴格責任 ” ，而是 “ 過錯責任 ” 。換句話說，只要醫生達到了處于相同情境中的醫生應該盡到的合理注意義務，即使出現不合預期的結果，也不應認為該醫生存在主觀過失。需要注意的是，最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第 4 條第 8 款規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，在過錯問題與因果關系問題上，采用 “ 舉證責任倒置 ” 原則，即 “ 過錯推定 ” 標準。 然而，消費者權益保護法沒能明確經營者所提供之服務的歸責原則；其僅在第 22 條規定， “ 經營者應當保證在正常 ⋯；⋯； 接受服務的情況下其提供的 ⋯； ⋯；服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限 ” 。從該條文的表述看，其對提供服務的經營者所要求的仍然是客觀的、合理的注意義務，并不能直接得出 “ 承擔嚴格責任 ” 的結論。 因此，將醫生或醫療機構被苛以嚴格責任從而阻礙醫學發展的擔憂用來論證患者不是消費者，略顯牽強。論據 (6)、 (7)、 (8)則針對消費者權益保護法的消費行為特征、消費者的具體權利以及其基本原則來進行論證。就論據 (6)而言，需要澄清的是，醫療行為可能具有風險性、人身侵害性，但不一定具有試 專業知識或技能上的優勢，是任何一種基本專業服務所成立的法律關系中都存在的，除醫生之外，律師、會計師、測量師等與其客戶之間的關系亦是如此。 胡曉翔： “ 醫患關系不屬于消法調整 ” ，載健康報 2001 年 1 月 20日第 2 版。 姜明安：行政法與行政訴訟法，北京：北京大學出版社、高等教育出版社， 1999年，頁 252。 同上注，頁 92。 同上注，頁 110。 當然，醫院 (包括公立、私立 )在法律上是有可能成為法律、法規授權的組織，從而成為行政主體。例如，地方政府可以通過制定具體法規、授權某些醫院對某種新藥提供臨床效果的檢測報告。 “ 過錯推定 ” 仍然以過錯責任為前提，其影響的僅僅是舉證責任的問題；而 “ 嚴格責任 ” 則不考慮過錯的因素。只要能證明被告行為與原告孫海之間存在因果關系 (且并無免責事由或不可抗力事由 )，被告的賠償責任即告成立。當然，從實務中，過錯責任已經對被告構成巨大的法律負擔，其效果上可能與嚴格責任相近。也就是說，即使不適用消費者權益保護法，醫生或醫療機構已然承擔較重 的歸責責任。 而對提供商品的生產者 (而非銷售者 )而言，其需要受到產品質量法所設定的 “ 嚴格責任 ” 的約束。 19u 驗性。 更關鍵的是，醫療行為的這些特征與患者是否是消費者的討論并無太大關聯。其他的消費行為也可能具有風險性 (例如。乘客搭乘飛機或在游樂園蹦極 )或人身侵害性(例如，理發或文身 )。各種消費行為的方式、特征本就不同，它不足以構成否定觀點的合理論據。提出論據 (7)的學者認為，消費者權益保護法提供給消費者的權利。例如，人身安全的權利、知情權、選擇權、格式合同條款作有利于消費者的解釋等。都不適 合于患者。 患者的生命權、健康權和身體權正是法律需要著重保護的。醫療行為本身的確具有人身侵害性，正因如此，醫生在采取醫療措施之前必須獲得患者的知情同意 (informed consent)或其監護人的代理同意(proxy consent)，否則就無法產生阻卻違法的效果，而需承擔侵害患者人身權的法律責任。該學者用醫療行為具有人身侵害性的特征來排除對患者人身權的保護。令人匪夷所思。知情權、選擇權源于對患者個人尊嚴、身體權的保護；雖然醫生憑借專業知識向患者提供治療意見或方案。但決定是否治療、如何治療的權力仍由患者 所享有。醫生并沒有所謂的 “ 治療決定權 ” 。 盡管在特殊場合。存在知情同意豁免的例外情形。但使用該例外情形來說明知情同意權不適用于患者，顯然不合常理。至于格式合同條款的解釋在醫患關系中主要涉及手術同意書的解釋問題。該學者認為，若適用消費者權益保護法第 24條有關格式合同免責條款無效的規定，會導致手術同意書因免責條款而無效，從而使得 “ 沒有醫生敢為病人動手術 ” 。單就法律而言。適用消費者權益保護法第 24條只能導致免責條款無效，但并不會使整個合同或約定無效?？梢?。該項論證經不起推敲。消費者權益保護法第 4 條 規定了經營者與消費者應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的四項原則，這與合同法第 3 至 6條的規定基本相同。否定患者是消費者的論據 (8)是，自愿原則和等價有償原則并不適用于醫患關系。依據執業醫師法第 24 條的規定，對危急患者，醫師負有采取緊急措施進行診法律與醫學雜志 2007年第 14卷 (第3 期 )治的法定義務。無論是非營利性醫療機構的醫生、還是營利性醫療機構的醫生，都必須履行這項法定診治義務 對醫療機構規定在危急情形下的強制締約義務。是因為保證危急患者能夠獲得及時的治療。當危急患者的生命、健康權與醫療機構的締約 自由權發生沖突的時候。現行法優先保護前一項權利。同樣地，對其他有關國計民生的行業，現行法也規定了類似的強制締約義務。例如，電力法第 26條規定，供電營業機構不得違反國家規定對其營業區內申請供電的單位或個人拒絕供電。因此醫療機構對危急患者的這項法定診治義務。并不意味著對合同自愿原則的放棄。這只構成對該項原則的例外規定。至于公立醫院醫療服務收費是由政府來定價。且收費較低。但這只是故事的一面而已。另一方面。各種醫療檢驗費用、藥品價格逐年上升。根據衛生部 2003 年第三次國家衛生服務調查的結果自 1998年至 2003 年醫藥費用的年增長率為 13 5。而同期人均收入年增長率才 8 9；就醫院總收入增加的各項比重而言，醫療服務收入增加占 49 8。而藥品收入增加占 38 7。而這些數據都較為有力地反駁了 “ 醫療機構向患者廉價地提供醫療服務 ” 的觀點。三、對醫患雙方的法律影響 90 年代末期之所以發生患者是否是消費者的爭論。其直接原因在于。衛生部 1987年頒布實施的醫療事故處理辦法在實踐中對患者權利的保護不足：醫療事故的定義過于狹窄、醫療機構的損害賠償責任數額受限，而患者的基本權利 (比如知情權、選擇權、隱私權等 )都未予規定 。而 1993 年實施的消費者權益保護法重申在消費交易過程中應遵循自愿、公平原則。并特別強調了基于誠實信用原則而產生的經營者之合同附隨義務。從而明確賦予消費者以知情權、自主選擇權。此外。該法在侵權法規則的基礎上進一步強化了對消費者在消費過程中人身安全、財產安全的保護。由此，實踐中產生了援用消費者權益保護法的規定來加強保護患者利益的呼聲和做法， 而且確實有些法院做出了支持患者的判 在醫學試驗的場合，會具有試驗性。醫學試驗可能具有治療性，也可能不具有治療性，比如對健康的人體進行某種新藥效果的試驗。 具體 的論證，參見劉經緯： “ 保護患者權益不宜搭消費者權益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學院學報 )2005年第 1 期。頁 15。 例如，鄧利強在患者不是消費者 (參見 http： www cncid cn fxfl showarticle asp?articleld=3372)一文中認為。醫生在診療過程中有 “ 治療決定權 ” 。 實務中也有直接援用民法通則一般規定的做法。法律與醫學雜志 2007年第 14 卷 (第 3 期 )決。 雖然， 2002年衛生部頒布的新的醫療事故處理條例相對地擴大了醫療事故的定義、提高了損害賠 償標準、明確了醫療機構的告知義務和患者的知情權利，但是，醫療事故處理條例與消費者權益保護法之間的差距依然存在，這決定了這項爭議還會繼續下去。而對發生于醫療事故處理條例實施之前的案件而言，患者是否是消費者的爭論仍然具有實質意義。要注意的是，如果法律確定患者是消費者、醫療機構是經營者，其所引發的法律后果并不僅僅局限于對患者權益保護力度上。其他與消費者一經營者關系相關的法律 (包括民事的、行政的、刑事的規定 )都可能適用于醫療機構和患者。而這一點，正是持否定觀點的一方所不希望承擔的法律后果。文章的這一部分 就討論，若認可患者是消費者、醫療機構是經營者，將會對醫患雙方帶來怎樣的法律影響。 (一 )作為消費者的權益以締結醫療服務合同成立的醫患關系，可以適用合同法的規定；以任何方式成立的醫患關系都可能引發侵權法上的法律責任。然而，患者援用消費者權益保護法，可能獲得更為有利的法律地位。與合同法和侵權法律規則相比，消費者權益保護法一方面重申了前兩者的基本原則 (比如，合同自由原則、 保護人身和財產權利的原則 )和規則 (比如，選擇權、 瑕疵擔保責任、 違約責任、 和保護名譽權、隱私權和人身自由權 ) ； 另一方面，其進一步明確了消費者和經營者在合同法和侵權法上的 “ 特定 ” 權利和義務。具體而言，涉及如下四個方面。第一，消費者權益保護法明確了經營者的合同附隨義務：經營者在締約過程中負有告知義務不得 191 隱瞞或虛假提供有關商品或服務的信息 (第 19條、第 20條 )，而相應地，消費者享有知情權(第 8條 )；經營者負有出具購貨憑證或服務單據的協助義務 (第 21條 )。比如，在 “ 何方訴復旦大學附屬華山醫院案 ” 中，上海市靜安區人民法院根據民法通則所規定的人身權和消費者權益保護法第 8 條的規定，認為被告醫院沒有向原 告告知所使用藥物的臨床試驗性質和其所伴有的風險，從而侵害了原告的知情權而應當承擔賠償責任。第二，消費者權益保護法明確規定了消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受侵害的權利 (第 7 條、第 11條、第 41 條、第 42 條 )，經營者相應地負有保護其人身、財產安全的義務 (第 16 條、第 18條 )。根據傳統的民法理論，除非當事人約定或法律規定了某項作為義務否則導致他人受損的不作為不產生法律責任。 盡管消費者經常因經營者的不作為而遭受人身或財產侵害，但在缺乏約定或法定作為義務的情況下，若單純以民法通則 第106條所規定的一般侵權規則為依據、要求經營者承擔損害賠償責任，仍然存在障礙。而消費者權益保護法則彌補了這項缺欠。其通過立法明確了經營者的此項作為義務，從而排除了消費者針對經營者不作為而提起損害賠償的法律障礙。經營者的該項義務在性質上接近德國法上由判例發展出來的 “ 交往安全義務 ” 。第三，消費者權益保護法針對經營者的欺詐行為，設置了相應的公平交易義務 (第 10條、第 19條、第 20條 )，并且還對有欺詐行為的經營者科以雙倍返還商品價款或服務費用的懲罰性賠償 (第 49 條 )。與合同法上因欺詐而撤銷合同、返還原 狀的規定相比。懲罰性賠償的規定顯然更有利于消費者。比如。在 “ 陳家根訴 例如， 2001 年 1 月四川省涼山省雷波縣人民法院適用消費者權益保護法第 41 條，判定被告醫院向患者承擔損害賠償責任。參見潤仁： “ 雷波縣法院判決：患者就是消費者 ” ，載法律與生活 )2oo1 年第 3期。頁 38。 如消費者權益保護法第 4 條。 如消費者權益保護法第 9 條。在實務中，當醫生未取得患者同意就對其采取某項治療措施并造成患者人身傷害時?；颊咄玫?9 條所歸的 “ 選擇權 ” 來主張損害賠償責任。其實在這種案型中，患者可以侵害知情同意權 為由只借助主張損害賠償。知情同意權基于身體權而產生，與醫療服務合同的意思表示自由問題并無關聯。 如消費者權益保護法第 22條。 如消費者權益保護法第 23 條、第 44條、第 45條。 如消費者權益保護法第 14條、第 25條、第 43 條。 有法院認為，原告以侵權之訴作為訴訟事由，其就不得同時援用消費者權益保護法中有關懲罰性賠償的規定。然而 此處并不存在重復賠償的問題，法院以侵權法律與消費者權益保護法不可同時援用為由拒絕懲罰性賠償， 有待商榷。參見區鴻雁：割雙眼皮 “ 賺 ” 塊疤消費者獲賠六千， 載人民法院網 2007 年 1 月 4 el。 這項羅馬法上的法律觀點也可以表述為： “ 從概念上，對產生的損失來說，單純的不作為從來就不能被歸類到因果關系當中 ” 。參見馬克西米利安 ??？怂梗呵謾嘈袨榉?，齊曉琨譯，北京：法律出版社， 2006 年頁 100。 192 長沙中心醫院分院案 ” 中，被告醫院向在其處就醫的原告出售非法制劑的藥品，并謊稱 “ 本包裝目前在國內及世界范圍內正廣泛使用 ” 。長沙市開福區人民法院最后適用消費者權益保護法第 49 條，判定被告醫院承擔雙倍返還的賠償責任。 第四，消費者權益保護法明確規定格 式合同中不公平、不合理的條款、減少或免除經營者責任的條款一律無效 (第 24條 )，與合同法有關格式合同的相關規則相比，這同樣更有利于消費者?；谏鲜龇治隹芍?，作為消費者的患者可以援用上述的消費者權益保護法所確定的特定權利而作為經營者的醫療機構則必須相應地承擔更重的義務。各省、自治區和直轄區的消費者權益保護條例或實施 (消費者權益保護法 )辦法還可能規定特別的條款來保護消費者的利益。例如，廣東省實施 (消費者權益保護法 )辦法第 31 條規定，經營者侵害消費者人格尊嚴的，有權請求 5 萬元以上的精神損害賠償 。若認定患者是消費者，那么在當地患者的隱私權遭受醫生侵害時，他就可以援用這條規定來主張 5萬元以上的精神損害賠償金。另外需要說明的是，如果認為醫療機構是經營者，那么當其違反消費者權益保護法第 50 條所列舉的情形的 (例如，醫院銷售過期藥品或假藥、對醫療服務作虛假宣傳、侵害患者人格尊嚴或人身自由 )，其需要承擔相應的行政責任。而這些行政責任是醫療機構所不愿意承擔的。 (二 )安全保障義務基于消費者權益保護法第 18 條的規定，最高人民法院在關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第 6 條明確規定了經營者的安全 保障義務：當經營者未盡合理限度范圍內的安全保障義務，導致他人遭受人身損害的，應承擔損害賠償責任；當損害是由第三人侵權行為所導致，但經營者在防止或制止損害方面存在過錯時。將承擔補充賠償責任。對經營者科以安全保障義務，主要是因為他們對因其從事經營活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力。 換句話說，作為場地的所有人或使用人，他們具備控制、避免源于該場地的各種危法律與醫學雜志 2007 年第 14卷 (第 3期 )險。不僅包括因場地本身性質所引起的危險，還包括在該場地上第三人可能造成的危險。然而，無論損害是否涉及第三人。 經營者本身都因 “ 過錯 ” 違反了其安全保障義務、并導致他人遭受人身損害。其本質上是一種基于過錯的自己責任。如果醫療機構被視為經營者。其就對患者承擔安全保障義務。一方面，醫療機構應盡合理注意以避免其所經營的場所對患者的人身構成危險；另一方面醫療機構還應盡合理注意、避免或排除患者在其所經營的場所內遭受第三人的侵害。相應地，如果患者因而遭受人身損害的。他可以醫療機構違反安全保障義務為由，提出損害賠償之請求。比如。在 “ 姚楊毅等訴邵武市立醫院案 ” 中，原告在婦產科病房陪護妻子，凌晨 (非探視患者時段 )5時許，一不明身份男子 潛入該病房行竊，盜取原告手機部。于是原告依據消費者權益保護法第 7 條，要求被告醫院賠償其財產損失。福建省邵武市人民法院認為被告未能盡到合理的安全保障義務，判定其承擔 50的補充賠償責任。再如，江西省新余市中級人民法院在 “ 袁志明等與分宜縣人民醫院上訴案 ” 中認為。被告醫院未能盡合理的注意義務。部分導致原告的兒子在住院期間半夜被人偷走，而需承擔相應的責任。 (三 )藥品和醫用產品質量責任醫療機構在向患者提供診斷、建議或治療等服務的同時，需要使用適當的藥品 或醫用產品 (例如，治療骨折所需的鋼板、心臟起搏器、心臟搭 橋手術的支架 )。醫療機構的總收人中。有很大一部分比例來自于其向患者提供藥品或醫用產品而獲得的收益。在實務中，經常發生由于藥品或醫用產品的質量存在瑕疵、導致患者遭受傷害的事件。如果認定醫療機構是藥品或醫用產品的銷售者，那么根據產品質量法第四章的規定，對質量瑕疵所造成的損害，醫療機構應當向患者承擔獨立或連帶的賠償責任。此時，醫療機構承擔的是 “ 嚴格責任 ”( 但有三項免責事由 )。比如，在 “ 高小愛訴南海市金沙鎮醫院及深圳市歐赳醫療器械有限公司醫療產品質量責任案 ”中。被告醫院向原告所提供的 ok 鏡片和護理液感染綠膿桿菌 ，導致原告右眼細菌性角膜潰瘍。右眼損傷達八 余知都： “ 醫院欺詐患者被判加倍賠償 ” ，載中國消費者報 2003 年 4 月 10 日第 too 版。 唐德華：最高人民法院人身損害賠償司法解釋條文釋義，北京：人民法院出版社， 2004 年，頁 100。 依據藥品管理法第 102條，藥品是指 “ 用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等 ” 。法律與醫學雜志 2007 年第 14卷 (第 3 期 )級殘廢。廣東省南海市人民法院判決要求兩被告對原告的損害承擔連帶賠償責任。另外需要補充的是，根據藥品管理法第 23 條，獲得制劑許可證、并獲得省級政府藥品監督管理部門批準的醫療機構有權自行配制醫療所需、但生產者沒有供應的制劑。這使得醫療機構可能成為藥品生產者的性質，從而需要承擔生產者所負的法律責任。 (四 )經營者與規范市場秩序的法律若醫療機構被視為經營者。它還受到規范市場秩序之法律的約束，包括廣告法、價格法等。比如。在 “ 蔡明毅等與山東省濰坊市東方腎臟病醫院等廣告侵權糾紛上訴案 ” 中，被告醫院通過新聞報告的形式推廣其所提供的 “ 中醫全西根治療法 ” 誤導原告前往就醫，并因此延誤疾病的醫治。湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院根據廣告法第4 條、第 38條第 1款等，判定被告醫院承擔損害賠償責任。然而，即使某一醫療機構屬于廣告法、價格法下的經營者，其是否構成反不正當競爭法下的經營者，仍有待進一步分析。不同于價格法第 3條第 3款的 “ 提供有償服務 ” 的表述，反不正當競爭法第 2 條第 3 款對經營者的定義設定了 “ 營利性服務 ” 這項要素。如前所述。 “ 有償性 ” 和 “ 營利性 ” 涵義不同，不可等同。 若遵循嚴格的文意解釋。反不正當競爭法下 “ 經營者 ” 的范圍就是比價格法來得狹窄，它不包括那些雖提供有償服務、但非營利性質的經營主體(例如。向患者收取醫療費用的非營利性醫院 )。盡管要消除這兩部法律之間的差異。最合宜的方法是通過立法來解決；但是在實務中。法院傾向于擴大反不正當競爭法下的 “ 經營者 ” 范圍，將非營利性醫院也納入到該法的規范對象。有兩個相關的案件可供參考。第一案件是 “ 濟寧脈管炎醫院訴北京西翠醫院侵犯著作權及不正當競爭糾紛案 ” 。原告是一家享受政府補貼的非營利性醫院。被告是一家性質為股份合作制的營利 性醫院。被告使用原告享有著作權的作品用以自身宣傳，原告于是主動援用反不正當競爭法來請求損害賠償。審理該案的北京市海淀區人民法院認為，被告的行為誤導消費者。侵害 1 3 其他經營者的合法權益，違反了市場交易中公平和誠實信用的原則，因而構成了不正當競爭。另一個擴大適用的案件是 “ 溧陽市第二人民醫院不服常州市工商局以反不正當競爭為由對其予以行政處罰決定案 ” 。該案的原告在住院患者毫不知情的情況下向其收取住院患者保險費，并且在藥品購銷活動中收受回扣，在為學生和婦女進行體檢并收取體檢費后又以個人勞務費名義向對方單 位的個人支付回扣。盡管溧陽市第二人民醫院是一家全民、二級、非營利性醫院，但常州市鐘樓區人民法院仍然判定，常州市工商局依據反不正當競爭法第 3條和第 22 條對其科以行政處罰是正確的。四、法律政策的討論無論是持肯定觀點者、還是否定觀點者，他們都習慣援用其他立法例的做法來佐證自己的觀點。但這本身是一種 “ 似是而非 ”的論證。經常被援用的即是臺灣因 “ 馬偕醫院肩難產案件 ” 所引發的“ 醫療服務是否屬于消費者保護法規范對象 ” 的爭論。不同于大陸的消費者權益保護法 (即采用 “ 過錯責任 ” 原則 )，臺灣地區的消費者保護法第 7條規定 經營者需承擔 “ 危險責任或無過失責任 ” 。 其消費者保護法實施細則第 5條進一步規定 “ 通?？珊侠砥谕抵踩?” 為危險的判斷標準，并以 “ 當時科技或專業水準 ” 作為評價危險的方法與手段。 正因為臺灣的消費者保護法采用無過失責任。將醫療服務納入消費者保護法規范對象的 “ 馬偕醫院肩難產案件 ” 才引起醫學界的強烈反應。他們認為。由于醫學的復雜性和不確定性。對醫生科以無過失責任將使醫生負擔過重，并最終影響患者的利益、阻礙醫學的發展。 而在美國的管理式醫療 (managed care)制度下。也存在 “ 患者是否是消費者 ” 的爭論 。有趣的是。由于美國法對患者權益的保護要多于對消費者權益的保護。所以代表患者的一方通常主張 “ 患者不是消費者 ” 。 這與我國的情況恰好形成反差。由此可見，即使同樣面對 “ 患者是否是消費者 ” 的問題，不同立法例下的爭論意義和焦點并不相同，而最后對該問題的結論也會因為各自所選擇的法律政策而存在差異。鑒于此，在討論我國的患者是否是消費者、醫療機構是否是經營者時，應采取兩個步驟。首先，需要 但是，經營者若能證明其無過失的，法院則可酌情減輕其賠償責任。不過這