1 2Z201010 建造師管理制度 一、建造師執業資格制度概述 （一） 1834 年起源于英國 （二） 2002 年 12 月 5 日暫行規定，標志我國建造師制度的確立。 （三） 2007 年 3 月 1 日注冊建造師管理規定，該制度的具體的規定出臺。 （四）等級分為一級與二級。 二、考試與注冊概述 （一）何為注冊建造師（兩個條件缺一不可） 1.通過考試 建造師資格證書 2.通過注冊 注冊執業證書和執業印章 （二）無資格證書和注冊證書的人 1.不得擔任大中型建設項目的施工單位項目 負責人（注意，小型項目） 2.不得以注冊建造師的名義從事相關活動 三、注冊 （一）注冊程序與管理機構 1.具有二級建造師資格證書的人員通過單位提出申請 2.由省級人民政府建設主管部門負責受理和審批 3.具體審批程序由省級建設主管部門確定 4.批準注冊的，核發注冊證書和執業印章 5.在核發證書后 30 日內報國務院建設主管部門備案 （二）注冊申請 1.初始注冊 （ 1）條件（四條件） 有證書 資格證書 有工作 受聘于單位 符合要求 繼續教育 沒有情形 無不予注冊情形 （ 2）時間要求 資格證書簽發 3 年內 逾期必須滿足繼續教育要求 2.延續注冊 （ 1）注冊有效期滿后繼續執業的注冊 （ 2）時間在原注冊期滿 30 日前 （ 4）延續注冊的有效期為 3 年 3.變更注冊 （ 1）變更執業單位 （ 2）變更后仍延續原有注冊有效期 4.增項注冊 （ 1）增加執業專業 如原注冊為建筑工程，現要增加公路專業的。 （ 2）提供相應的資格證書 （三）不予注冊情形 （ 1）不具有完全行為能力； （ 2）受聘于兩家以上 單位； （ 3）繼續教育不合格； （ 4）正受刑事處罰； （ 5）因執業活動受刑事處罰后，不滿 5 年； （ 6）其它原因受處罰后，不滿 3 年； （ 7）被吊銷注冊證書后，不滿 2 年； （ 8）注冊前 3 年內擔任項目經理，發生過重大質量與安全事故的； （ 9）受聘單位不符合條件的； （ 10）年齡超過 65 周歲； （ 11）其他。 （四）注冊證書和執業印章失效的情況 （ 1）單位破產； （ 2）單位被吊銷營業執照； （ 3）單位被吊銷或撤回資質證書； （ 4）解除聘用關系； （ 5）期滿 未延續注冊的； （ 6）年齡超過 65 周歲； （ 7）死亡或不具有完全民事能力； （ 8）其他。 （五）收回注冊證書和執業印章的情形 （ 1）印章失效； （ 2）撤銷注冊證書； （ 3）吊銷注冊證書； （ 4）受刑事處罰； （ 5）其他。 四、執業 1.執業范圍 （ 1）任項目經理 （ 2）從事其他施工的管理活動 （ 3）法律規定的其他業務 （ 4）一級建造師，可擔任特級、一級建筑資質的企業的施工項目經理 （ 5）二級建造師，可擔任二級、二級以下的建筑資質的企業的施工項目 經理 2.受聘單位的要求 必須具有相應的資質 3.對崗位的要求 （ 1）不能同時擔任兩個或兩個以上的項目的項目經理 （ 2）工程施工管理以及質量合格文件，必須有建造師的簽字與印章 （ 3）除進行施工管理外，還可以從事建設工程技術經濟咨詢與服務 （二）權利與義務 1.注冊建造師的權利（ 8 條） （ 1）使用注冊建造師的名稱； （ 2）在規定范圍內從事執業活動； （ 3）在本人執業活動中形成的文件上簽字并加蓋執業印章； （ 4）保管和使用本人注冊證書、執業印章； （ 5）對本人 執業活動進行解釋和辯護； （ 6）接受繼續教育； （ 7）獲得相應的勞動報酬； （ 8）對侵犯本人權利的行為進行申述。 2.注冊建造師的義務（ 7 條） （ 1）遵守法律、法規和有關管理規定，恪守職業道德； （ 2）執業技術標準、規范和規程； （ 3）保證執業成果的質量，并承擔相應責任； （ 4）接受繼續教育，努力提高執業水準； （ 5）保守在執業中知悉的國家秘密和他人的商業、技術等秘密； （ 6）與當事人有利害關系的，應當主動回避； （ 7）協助注冊管理機關完成相關工作。 3.注冊 建造師不得有以下行為（ 9 條） （ 1）不履行注冊建造師義務； （ 2）在執業過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益； （ 3）在執業過程中實施商業賄賂； （ 4）簽署有虛假記載等不合格的文件； （ 5）允許他人以自己的名義從事執業活動； （ 6）同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執業； （ 7）涂改、倒賣、出租、出借、復制或者以其他形式非法轉讓資格證書、注冊證書和執業印章； （ 8）超出執業范圍和聘用單位業務范圍從事執業活動； （ 9）法律、法規、規章禁止的其他行為。 （三 ）執業工程規模標準 1.由注冊建造師取代項目經理資質 2.過渡期為 5 年， 2003 年 2 月 27 日 2008 年 2 月 27日 3.2008 年 2 月 27 日后，大、中型工程項目經理必須由注冊建造師來擔任。 4.14 個專業的工程規模標準不相同 五、監督管理 （一）管理部門 1.全國：建設部 +其它同等專業部門 2.縣級以上：建委 +其它專業部門 （二）監督檢查措施 1.要求出示注冊證書 2.要求單位提供簽署的文件 3.詢問簽署文件人員 4.糾正違反法規的行為 （三）管理措施 1.由縣級以上地方人民政府建設主管部門查處 2.撤銷注冊（ 5 條） （ 1）注冊機關工作人員濫用職權、玩忽職守作了準予注冊許可的； （ 2）超越法定職權作出準予注冊許可的； （ 3）違反法定程序作出準予注冊許可的； （ 4）對于不符合法定條件的申請頒發注冊證書和執業印章的； （ 5）依法可以撤銷注冊的其他情形。 3.建造師信用檔案 注冊建造師信用檔案信息按照有關規定向社會公示，公眾有權查閱。 2Z101070 建設工程安全生產管理條例 一、建設工程安全生產管理制度（六大制度） （ 一）安全生產責任制度（基本與核心制度） 將不同的安全責任落實到負責有安全管理責任的人員和具體崗位人員身上 （二）群防群治制度 1.要求建筑企業職工遵守法律、法規與規程 2.對于危及生命安全和身體健康的行為有權提出批評、檢舉和控告 （三）安全生產教育培訓制度 對廣大建筑干部職工進行安全教育培訓，提高安全意識，增加安全知識和技能。 （四）安全生產檢查制度 1.上級管理部門檢查 2.企業自身檢查 3.定期檢查 4.不定期檢查 （五）傷亡事故處理報告制度（三不放過） 1.事故原因不查清不放過 2.事故責任者和群眾沒受到教育不放過 3.沒有防范措施不放過 （六）安全責任追究制度 1.追究的對象 （ 1）建設單位 （ 2）設計單位 （ 3）施工單位 （ 4）監理單位 2.處理方式 （ 1）情節嚴重，責令停業、降低資質或吊銷資質證書 （ 2）構成犯罪的，追究刑事責任 二、建設單位安全責任（六大責任） （一）向施工單位提供資料的責任 1.建設單位應向施工單位提供有關資料 2.保證資料的真實、準確、完整 （二）依法履行 合同的責任 1.建設單位不得提出不符合建設工程安全生產法律、法規、強制性標準規定的要求 2.不得壓縮合同約定的工期 （三）提供安全生產費用的責任 建設單位提供用于安全生產的費用（編制概算時確定） （四）不得推銷劣質材料設備的責任 不得明示或暗示 （五）提供安全施工措施資料的責任 1.申領施工許可證的，在申請時提供安全施工措施資料 2.辦理開工報告的，自開工報告批準之日起 15 日內，將安全施工措施報送工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門備案 （六）對拆除工程進行備案 的責任 1.拆除工程應發包給具有相應資質等級的施工單位 2.在拆除施工前 15 日前，報送資料至工程所在地縣級以上人民政府建設主管部門備案 3.報送備案資料內容 （ 1）施工單位資質等級證明 （ 2）擬拆除建筑物、構筑物及可能危及毗領建筑的說明 （ 3）拆除施工組織方案 （ 4）堆放、清除廢棄物的措施 4.爆破作業，遵守民用爆炸物品管理規定 （七）法律責任 1.未提供安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的法律責任 （ 1）給予警告 （ 2）責令限期改正 （ 3）逾期未改正 的，責令停止施工 2.其它 （ 1）情況 1）建設單位向勘察設計施工單位提出不合安全生產法規的要求 2）要求施工單位壓縮合同工期 3）將拆除工程發包給不具資質等級的施工單位 （ 2）處罰 1）責令限期改正 2）處 20 萬元 50 萬元的罰款 3）造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人追究刑事責任 4）造成損失的，承擔賠償責任 三、監理單位安全責任（三大責任） （一）審查施工方案的責任 1.監理單位審查施工組織設計中的安全技術措施與專項施工方案 2.審查的重 點是是否符合工程建設強制性標準 3.施工組織設計的編制 工程實行總承包的，由總包單位負責編制施工組織設計或分階段施工組織設計，由分包單位在總包單位的總體部署下，編制分包工程的施工組織設計。 （二）安全隱患報告的責任 1.發現安全事故隱患，要求施工單位整改 2.情節嚴重的，要求施工單位暫時停工，并報告建設單位 3.施工單位拒絕執行的，向有關主管理部門報告 （三）法律責任 1.違反強制性標準的法律責任 （ 1）注冊執業人員責令停止執業 3 個月以上 1 年以下 （ 2）情節嚴重的， 吊銷執業資格證書， 5 年內不予注冊 （ 3）造成重大安全事故的，終身不予注冊 （ 4）構成犯罪的，追究刑事責任 2.其它法律責任 （ 1）情況 1）未審查施工組織設計中的安全技術措施或專項施工方案 2）發現安全事故隱患未及時要求施工單位整改或暫停施工的 3）施工單位拒不整改或不停工的，未及時向主管部門報告 4）未依照法律、法規和強制性標準實施監理的 （ 2）處罰 1）責令限期改正 2）逾期未改正的，責令停業整頓 3）并處 10 萬元 30 萬元的罰款 4）情節嚴重的，降低 資質等級，直至吊銷資質證書 5）造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人，追究刑事責任 6）造成損失的，承擔賠償責任 四、施工單位安全責任（ 9 條） （一）主要負責人的責任 1.施工單位主要負責人對安全生產工作全面負責 2.主要負責人，包括單位法定代表人，也包括其它對施工單位全面負責，有生產經營決策權的人。 3.主要負責人的職責 （ 1）建立健全安全生產責任制度和教育培訓制度 （ 2）制定安全生產規章制度和操作流程 （ 3）保證對安全生產所需資金的投入 （ 4）定期 和專項檢查，作好記錄 （二）項目負責人的責任 1.項目負責人對建設工程項目的安全施工負責 2.項目負責人主要指項目經理，由具備建造師執業資格的人擔任 3.項目負責人職責 （ 1）落實安全生產責任制度、安全生產規章和操作規程 （ 2）確保安全生產費用的有效使用 （ 3）組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患 （ 4）及時如實報告生產安全事故 （三）安全生產管理機構的責任 1.施工單位所屬的分公司、區域公司等應當獨立設置安全生產管理機構 2.在建設工程項目中設立安全機 構 3.安全機構職責 （ 1）落實國家相關法規和標準 （ 2）編制并更新安全生產管理制度 （ 3）組織開展安全教育及安全檢查活動 （四）專職安全生產管理人員的責任 1.取得安全生產考核合格證書的安全管理機構的負責人、工作人員以及施工現場專職管理人員 2.責任 （ 1）進行現場監督檢查 （ 2）發現事故隱患，及時向項目負責人和安全生產管理機構報告 （ 3）對違章行為立即制止 （五）總承包單位的安全責任 1.由總包單位對施工現場的安全生產負總責 2.總承包單位 和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任 （六）分包單位的安全責任 1.分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務 2.總承包單位和分包單位對分包工程安全生產承擔連帶責任 3.分包單位不服從總承包單位的管理而導致生產安全事故，由分包單位承擔主要責任。 （七）安全生產教育培訓 1.管理人員考核 （ 1）主要負責人 （ 2）項目負責人 （ 3）專職安全生產管理人員 2.作業人員安全生產教育 （ 1）日常安全生產教育培訓 每年至少進行一次安全生產教育培訓 （ 2） 新崗位培訓 （ 3）特種作業人員培訓 取得特種作業操作資格證書 （八）施工單位安全措施 1.編制技術措施與方案 2.安全施工技術交底 3.設置施工現場安全警示標志 4.施工現場安全防護 5.施工現場的布置 6.對周邊環境采取防護措施 7.施工現場消防安全措施 8.安全防護設備管理 9.起重機械設備管理 10.辦理意外傷害保險 安全措施里需注意的問題： 1.施工現場暫時停工的，施工單位做好現場防護，所需費用由施工承包合同中的責任方承擔，或按合同約定執行 。 2.施工單位不得在尚未竣工的建筑物內設置員工集體宿舍 3.對施工可能產生影響的毗鄰建筑物，應采取專項防護措施。 4.由總承包單位來支付分包單位職工的意外傷害保險 （九）法律責任 1.挪用安全生產費用的法律責任 2.違反施工現場管理的法律責任 責令限期改正；逾期末改正的，責令停業整頓，并處 5萬元以上 10 萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任： （ 1）施工前未對有關安全施工的技術要求作出詳細說明的； （ 2）未根據不同施工 階段和周圍環境及季節、氣候的變化，在施工現場采取相應的安全施工措施，或者在聲調市區內的建設工程的施工現場未實行封閉圍擋的； （ 3）在尚未竣工的建筑物內設置員工集體宿舍的； （ 4）施工現場臨時搭建的建筑物不符合安全使用要求的； （ 5）未對因建設工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構筑物和地下管線等采取專項防護措施的。 3.違反安全設施管理的法律責任 責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，并處10 萬元以上 30 萬元以下的罰未；情節嚴重的，降低資質等級，直至吊銷資質證書；造成重大安全事故，構成 犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，貪污承擔賠償責任： （ 1）安全防護用具、機械設備、施工機具及配件在進入施工現場前未經查驗或者查驗不合格即投入使用的； （ 2）使用未經驗收或者驗收不合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的； （ 3）委托不具有相應資質的單位承擔施工現場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的； （ 4）在施工組織設計中未編制安全技術措施、施工現場臨時用電方案或者專項施工方案的。 4.管理人員不履行安全生產 管理職責的法律責任 施工單位的主要負責人、項目負責人未履行安全生產管理職責的，責令限期改正；逾期未改正的，責令施工單位停業整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。 施工單位的主要負責人、項目負責人有前款違法行為，尚不夠刑事處罰的，處 2 萬元以上 20 萬元以下的罰款或者按照管理權限給予撤職處分；自刑罰執行完畢或者受處分之日起， 5 年內不得擔任任何施工單位的主要負責人、項目負責人。 5.作業人員違章作業的法律責任 作業人員不服管理、違反規章制度和 操作規程冒險作業造成重大傷亡事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。 6.降低安全生產條件的法律責任 施工單位取得資質證書后，降低安全生產條件的，責令限期改正；經整改仍未達到與其資質等級相適應的安全生產條件的，責令停業整頓，降低其資質等級直至吊銷資質證書。 7.其它 責令限期改正；逾期未改正的，責令停業整頓，依照中華人民共和國安全生產法的有關規定處以罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任： （ 1）未設立安全生產管理機構 、配備專職安全生產管理人員或者分部分項工程施工時無專職安全生產管理人員現場監督的； （ 2）施工單位的主要負責人、項目負責人、專職安全生產管理人員、作業人員或者特種作用人員，未經安全教育培訓或者經考核不合格即從事相關工作的； （ 3）未在施工現場的危險部位設置明顯的安全警示標志，或者未按照國家有關規定在施工現場設置消防通道、消防水源、配備消防設施和滅火器材的； （ 4）未向作業人員提供安全防護用具和安全防護服裝的； （ 5）未按照規定在施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施驗收合格后登記 的； （ 6）使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設備、材料的。 五、勘察、設計單位安全責任 （一）勘察單位安全責任 1.確保勘察文件的質量，保證后續工作的安全 2.科學勘察，保證周邊建筑物安全 （二）設計單位安全責任 1.科學設計的責任 2.提出建議的責任 3.承擔后果的責任 （三）法律責任 1.情況 （ 1）未按法律法規和強制性標準進行勘察設計的 （ 2）采用新材料新工藝，設計單位未在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議 2.處罰 （ 1）責令限期改正，處 10 萬 30 萬元罰款 （ 2）情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級，直至吊銷資質證書 （ 3）造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人追究刑事責任 （ 4）造成損失的，承擔賠償責任 六、其它相關單位安全責任 1.機械設備和配件供應單位的安全責任 2.出租機械設備設和施工機具及配件單位的安全責任 （ 1）有產品合格證 （ 2）有檢測合格證明（判定責任的關鍵） 3.施工起重機械和自升式架設設施的安全管理 （ 1）安裝與拆卸由具有相應資質的單位 承擔 （ 2）起重機械，由檢驗、檢測機構出具安全合格證明文件，并對檢測結果負責。 （ 3）特種設備，由檢驗、檢測機構和人員出具證明并簽字，由機構和人員對檢測結果負責 4.法律責任 （ 1）未提供安全設施和裝置的法律責任 （ 2）出租未經安全性能檢測或檢測不合格的機械設備的法律責任 （ 3）違法安裝拆卸自升式架設設施的法律責任 2Z101080 安全生產許可證條例（ 6 條） 一、安全生產許可證的取得條件 1.建立、健全安全生產責任制 2.保證本單位安全生產條件所需資金投入 3.設置安全 生產管理機構，配備專職管理人員 4.主要負責人、項目負責人、專職安全生產管理人員考核合格 5.特種作業取得特種作業資格證書 6.管理人員和作業人員每年至少一次安全生產教育并考核合格 7.參加工傷保險，危險作業辦理意外傷害保險 8.施工現場及用具符合要求 9.有職業危害防治措施 10.有預防、監控措施與應急預案 11.有安全事故應急救援預案，以及人員和設備 12.其它 二、安全生產許可證的申請 （一）申請主體 施工企業 （二）申請的主管部門 1.省級以 上建設行政主管部門 2.中央企業，直接向建設部 三、安全生產許可證的有效期 有效期 3 年，可延期 3 年，期滿前 3 個月提出延期申請 四、安全生產許可證的變更與注銷 （一）變更 變更后 10 日內辦理變更手續 （二）注銷 企業破產、倒閉、撤銷的，由原發證機關注銷 五、安全生產許可證的管理 1.未取得安全生產許可證，不能領取施工許可證，不得從事建筑施工活動 2.不得轉讓、冒用、偽造安全生產許可證 3.取得證書后，不得降低安全生產條件 六、法律責任 1.未取得 安全生產許可證擅自生產的法律責任 （ 1）責令停止生產，沒收違法所得，并處 10 萬 50萬元的罰款 （ 2）造成重大事故，構成犯罪的，追究刑事責任 2.期滿未辦理延期手續的法律責任 （ 1）責令停止生產，限期補辦延期手續 （ 2）沒收違法所得，并處 5 萬 10 萬元的罰款 3.轉讓安全生產許可證的法律責任 （ 1）沒收違法所得，處 10 萬 50 萬元的罰款 （ 2）吊銷安全生產許可證 （ 3）構成犯罪的，追究刑事責任 4.冒用或偽造安全生產許可證的法律責任 （ 1）責令停止生產，沒收違法所 得 （ 2）并處 10 萬 50 萬元以下的罰款 （ 3）造成重大事故，構成犯罪的，追究刑事責任 2Z201020 法律體系和法的形式 一、法律部門 （一）我國的法律體系包括下列法律部門 1.憲法 2.民法： 包括合同法、擔保法、專利法、商標法、著作權法、婚姻法等。 3.商法： 包括公司法、保險法、票據法等。 4.經濟法： 包括建筑法、招標投標法、反不正當競爭法、稅法等。 5.行政法 6.勞動法與社會保障法： 包括安全生產法和消防法等。 7.自然資源與環境保護法 8.刑法 2 9.訴訟法 二、法的形式 法的效力等級 （一）憲法 全國人大 （二）法律 全國人大及常委會 法 （三）行政法規 國務院 條例 （四）地方性法規 地方人大及常委會 地方條例 （五）行政規章 國務院各部委以及地方政府 地方辦法、規定 （六）最高人民法院司法解釋規范性文件 （七）國際條約 （八）自治條例和單行條例以及特別行政區法 2Z201030 民 法 一、民法概論 民法主要包括 5 部法民法通則、著作權法、專利法、 商標法、物權法。 民事法律關系是由民法規范調整的以權利義務為內容的社會關系，包括人身關系與財產關系。它是以權利義務為內容；它包括人身關系與財產關系。 二、民事法律關系 1.民事法律關系的構成 2.民事法律關系的變更 3.民事法律關系的終止 1.民事法律關系的構成（ 3+4+2）： 3 個主體：自然人、法人、其他組織 4 個客體：財、物、行為、非物質財富 2 種法律關系內容：民事權利、民事義務 （ 1）民事法律關系主體 自然人 自然人包括公民、外國人以及無國籍人 。 自然人的 3 種民事行為能力： 第一類：完全民事行為能力（ 18 歲 +16 歲） 第二類：限制民事行為能力（ 10 歲未成年 +部分精神病人） 第三類：無民事行為能力（ 10 歲 +部分精神病人） 法人 第一，依法成立； 第二，有財產或經費； 第三，有名稱、機構和場所； 第四，獨立承擔民事責任。 法律關系客體的種類包括：財、物、行為、非物質財富。 2.民事法律關系的變更 （ 1）主體變更：主體數目變化 主體改變轉讓 （ 2）客體變更：客體的范圍變更 客體性質變更 （ 3）內容變更：權利增加 權利減少 3.民事法律關系的終止 （ 1）自然終止 （ 2）協議終止：即時協商 約定終止條件 （ 3）違約終止 三、民事法律行為 （ 1）要式法律行為 （ 2）不要式法律行為 四、代理制度 三方當事人： 1）被代理人（ 2）代理人（ 3）代理關系所涉及的第三人 （二）代理的種類 1.委托代理 2.法定代理 3.指定代理 （三）代理人與被代理人的責任承擔 分為 5 種代理的責任承擔 1.授權不明確 被代理人承擔責任，代 理人負連帶責任 2.無權代理 代理人承擔責任 3.代理人不履行職責 代理人承擔責任 4.代理事項違法 被代理人和代理人負連帶責任 5.轉托他人代理 一般代理人承擔，特殊情況除外 （四）代理的終止 1.委托代理終止 （ 1）代理期滿或完成； （ 2）取消代理關系； （ 3）代理人死亡； （ 4）代理人喪失民事行為能力； （ 5）一方或兩方的機構終止。 2.法定代理終止 （ 1）被代理人恢復民事行為能力； （ 2）被代理人或代理人死亡； （ 3）代理人喪失民事 行為能力； （ 4）指定代理的單位取消指定； （ 5）被代理人與代理人之間的監護關系消滅。 五、債權制度 （ 1）債的發生根據 1.合同 2.不當得利 不當得利是指沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失。 3.無因管理 是指沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。 4.侵權行為 是指侵害他人財產或人身權利的違法行為。 5.其他 （ 2）債的消滅 1.履行 2.抵銷 3.提存 （ 1）債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落 不明，或數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人一時難以履行債務，經公證或法院裁決，可將標的物提交有關部門保存。 （ 2）如果超過法律規定的期限，標的物應收歸國有。 4.混同 某一具體之債的債權人和債務人合為一體（如兩家企業合并）。 5.免除 債權人放棄債權。 6.當事人死亡 六、物權制度（重點） （一）內涵 1.注意 物權法于 2007 年 3 月 16 日通過， 10 月 1 日起實行。 2.概念：是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。 3.物權的 2 大法律特征 （ 1）直接支配 （ 2）排他 （二）物權的種類 1.所有權 對自己的物 2.用益物權 對他人的物 （ 1）土地承包經營權 （ 2）建設用地使用權 （ 3）宅基地使用權 （ 4）地役權 （ 5）居住權 3.擔保物權 擔保物權包括抵押權、質權、留置權。 （三）六種物權保護方式 （ 1）請求確認權利； （ 2）請求返還原物； （ 3）請求恢復原狀； （ 4）請求排除妨害； （ 5）請求消除危險； （ 6）請求損害賠償。 七、知識產權制度 （一）知識產權的涵義 1.概念 知識產權是指民事主體對智力成果依法享有的專有權利。 2.知識產權具有如下特征： （ 1）人身、財產權雙重性 （ 2）專有性 （ 3）地域性 （ 4）時間性 知識產權主要包括四個種類：著作權（版權）、專利權、商標權、商業秘密。 3.種類 （ 1）著作權（版權） （ 2）專利權 （ 3）商標權 （ 4）商業秘密 （二）著作權 1.概念與保護對象 2.著作權的內容 3.著作權的侵權 4.著作權的保護 1.概念與保護對象 （ 1）概念 文學、藝術、科學作品的作者及相關主體對作品享有的人身與財產權利。 （ 2）在工程建筑領域中保護的對象 文字 美術作品 建筑作品 圖形作品 模型作品 2.著作權的內容（ 4+3） （ 1）著作人身權 發表權 署名權 修改權 保護作品完整權 （ 2）著作財產權 使用權 許可使用權 轉讓權 3.著作權的侵權： （ 1）未經著作權人許可發表作品； （ 2）歪曲、篡改、剽竊他人作品； （ 3）使用他人作品未支 付報酬。 4.著作權的保護 （ 1）民事責任 停止侵害 消除影響 賠禮道歉 賠償損失 （ 2）行政責任 （ 3）刑事責任 （三）專利權 1.專利權的主體 專利權主體即專利權人，是指依法享有專利權并承擔相應義務的人。 （ 1）發明人或設計人 （ 2）發明人或設計人的單位 （ 3）受讓人 2.專利權的客體 （ 1）發明 （ 2）實用新型 （ 3）外觀設計 3.專利權的期限（自申請日計算）： （ 1）發明 20 年 （ 2）實用新型 10 年 （ 3）外觀設計 10 年 注意：注冊商標的期限是從核準之日起計算的。 4.專利權的侵權及保護 （ 1）未經許可使用； （ 2）假冒他人專利； （ 3）非專利產品冒充專利產品； （ 4）侵奪非職務發明創造的專利申請權。 （四）商標權 1.注冊商標的期限 根據商標法的規定，注冊商標的期限為 10 年，自核準之日起計算。 2.侵犯注冊商標權行為 （ 1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的； （ 2）銷售侵犯注冊商標專用權的 商品的； （ 3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； （ 4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的； （ 5）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。 八、訴訟時效制度 （一）訴訟時效的內涵與超期的法律后果 （二）訴訟時效的種類 （三）訴訟時效的中止 （四）訴訟時效的中斷 （一）訴訟時效的內涵與超期的法律后果 1.概念 權利人在法定期間內，不行使權利即喪失請求人民法院保護的權利。 2.超過訴訟時效 （ 1）權利人的勝訴權消滅。 （ 2）可以起訴，法院也應當受理。 （ 3）受理后法院查明無合理的中止、中斷、延長事由，判決駁回訴訟請求。 （ 4）超過訴訟時效，喪失勝訴權，實體權利存在。 （ 5）當事人自愿履行的，不受時效限制。 （ 6）義務人履行義務后又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持。 （二）訴訟時效時間的種類 1.普通訴訟時效 2 年； 2.短期訴訟時效 1 年，四種情況適用短期訴訟時效： （ 1）身體受到傷害要求贈償； （ 2）延付或拒付租金； （ 3）出售質量不合格商品 未聲明的； （ 4）寄存財物丟失或損毀的。 3.特殊訴訟時效 （ 1）國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議為 4 年； （ 2）海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權為 1 年。 4.權利的最長保護期限 是從權利被侵害之日起超過 20 年 （三）訴訟時效的中止和中斷 1.訴訟時效的中止 時效繼續計算 內涵：在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止，從原因消除之日起，時效繼續計算。 訴訟時效中止，應當同時滿足以下兩個條件： （ 1）權利人客觀上 不能行使請求權； （ 2）發生在訴訟期的最后 6 個月。 2.訴訟時效的中斷 時效重新計算 根據民法通則的規定，導致訴訟時效中斷的情形包括以下三種： （ 1）起訴 向法院； 向仲裁機構。 （ 2）債權人提出要求 向債務人本人提出； 債務保證人； 債務人的代理人； 財產代管人。 （ 3）債務人同意履行義務 表示同意履行； 明確承認了債務的存在； 同意分期履行。 2Z201040 建筑法（ 7 條） 一、施工許可制度 （一）施工許可制度 內涵 1.時間：在建筑工程施工前 2.申領單位：建設單位 3.核發單位：工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管理部門 4.審查內容：工程是否符合法定的開工條件 5.批準核發的時間 15 日 （二）申領施工許可證的條件（ 8 個） 1.已經辦理建筑工程用地批準手續 有地 2.在城市規劃區內的工程，已取得規劃許可證（ 2 證） 有規劃 3.拆遷進度符合施工要求 地可以施工 4.已確定了施工企業 有施工的人 5.有滿足施工需要的圖紙及技術資料（有 +通過審查） 有圖 6.有保證工程質量和安全的具體措施 有安全保證 7.建設資金已落實（落實的標準） 有錢 （ 1）建設工期不足一年的，到位資金不少于合同價的50%，工期超過一年的，到位資金不少于合同價的 30%。 （ 2）由銀行出具資金到位證明，或銀行付款保函或第三方擔保 8.其他條件（如消防規定） （三）無需申領施工許可證的工程類型（ 6 類） 1.建設部確定的限額以下的小型工程 太小沒有必要 （ 1）（ 30+300） 工程投資額在 30 萬元以下或建筑面積在 300 平方米以下的工程 2.實行開工報 告審批制度的建筑工程 為了不沖突 （ 1）開工報告 計委 （ 2）施工許可證 建委 3.搶險救災工程 時間來不急 4.臨時性建筑 沒有必要 5.軍用房屋建筑 另行管理 6.作為文物保護的建筑工程 另行管理 （四）施工許可證及開工報告的管理 1.廢止的條件 （ 1）領取后 3 個月內開工 （ 2）延期次數為 2 次，每次也為 3 個月 （ 3）不開工、不延期，自行廢止 2.重新核驗 （ 1）施工中止，建設單位在 1 個月內向發證機關報告 （ 2）中止施工滿 1 年的工程恢復 ，要核驗 3.重新辦理開發報告 因故不能按期開工超過 6 個月，重新辦理 （五）未取得施工許可證擅自開工的后果 1.首先責令改正，要求建設單位補辦施工許可證 2.具備了開工條件的，補辦手續后準予繼續施工 3.不具備開工條件的 （ 1）責令建設單位停止施工 （ 2）可以罰款（建設行政執法部門，對建設和施工單位分別罰款） 二、企業資質等級許可制度 1.哪些建設工程企業實行資質等級許可制度 （ 1）施工企業（ 2）勘察單位（ 3）設計單位（ 4）監理單位 2.行政主管理單位 （ 1）建設部 建筑專業 （ 2）其它歸口單位 與建設部同級的歸口單位 3.辦理流程 （ 1）工商局 營業執照（ 2）建設行政管理部門 資質等級證書 4.資質等級劃分的依據 （ 1）注冊資本 財 （ 2）專業技術人員 人 （ 3）技術裝備 物 （ 4）已完成的建筑工程業績 業績 5.資質序列 企業類別序 列類 別等 級 建筑企業施工總承包 12 個類別特 /一 /二 /三（房屋建筑） 專業承包 60 個類別 勞務分包 13 個類別 勘察企業工程勘察綜合資質 工程勘察專業資質 工程勘察勞務資質 設計企業工程設計綜合資質 只設甲級 工程設計行業資質 取得行業資質可從事同級別的專項工程設計 工程設計專項資質 監理單位甲級 可監理一 二 三等工程 乙級 可監理二 三級等工程 丙級 可監理三等工程 三、專業人員執業資格制度 （一）我國建筑業實行執業資格的專業技術人員（ 7類） 1.注冊建筑師 2.注冊結構工程師 3.注冊造價工程師 4.注冊土木（巖土）工程師 5.注冊房地產估價師 6.注冊監理工程師 7.注冊建造師 （ 二）專業技術人員執業資格的共同特點 1.需考試 獲得資格證書 2.需注冊 獲得注冊證書 3.有各自的執業范圍 4.須接受繼續教育 四、工程發包制度 （一）工程發包方式 1.招標發包（提倡） 2.直接發包（依然對承包人有資質要求） （二）工程總承包 1.可將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位 2.也可以將勘察、設計、施工、設備采購的一項或多項發包給一個承包單位 （三）禁止肢解發包 1.內涵 指建設單位將應當由一個承包單位 完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位。 2.肢解發包的弊端 （ 1）化大為小，變相規避招標 （ 2）不利于投資和進度的控制 （ 3）增加發包的成本 （ 4）增加了發包人管理的成本 （四）禁止指定采購 1.發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備，不得指定生產廠家與供應商。 2.建筑材料與建筑構配件的采購途徑 （ 1）由建設單位負責采購 （ 2）由承包商負責采購 （ 3）由雙方約定的供應商供應 五、工程承包制度 （一）承包單位資質管理 1.資質管理規定 （ 1）承包單位應在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程 （ 2）資質管理中的三項禁止 1）禁止超越資質等級許可范圍承攬工程 2）禁止借用他人名義 3）禁止允許其它單位借用自己的名義 2.認定為無效合同的情況 （ 1）承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的 （ 2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義 （ 3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的 3.此類無效合同的處理 （ 1）施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合 同約定支付工程價款的，應予支持 （ 2）施工合同無效，且工程經竣工驗收不合格 1）修復后的工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持 2）修復后的工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持 （ 3）承包人超越資質等級許可的范圍簽訂施工合同，在工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持 （二）聯合承包 1.內涵 兩個以上的承包單位聯合共同承包 2.資質的認定 資質等級不同，按資質等級低的單位的業務許可范圍 3.內部責任 組成聯合體的成員單位必須簽訂共同投標協議，明確各方擬承擔的工作和責任 4.外部責任 （ 1）共同承包各方對承包合同承擔連帶責任 （ 2）負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額 （三）轉包 1.含義 轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 2.法律規定禁止轉包 （四）法律責任 1.超越資質承攬工程 （ 1）責令改正，處以罰款 （ 2）責令停止違法行為，處以罰款，還可以責令停業整頓，降低資質等級 （ 3）情節嚴重的，吊銷資質證書 （ 4）有違法所得的，予以沒收 2.轉讓、出借資質證書 （ 1）責令改正、沒收違法所得、并處罰款，還可責令停業整頓，降低資質等級 （ 2）情節嚴重的，可吊銷資質證書 （ 3）造成損失的，出借方與使用方承擔連帶賠償責任 3.發承包中行賄、受賄 （ 1）構成犯罪的，追究刑事責任 （ 2）不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對 直接負責的主管人員和其它責任人給予處分 （ 3）對行賄的單位，可以責令停業整頓，降低資質等級或吊銷資質證書 （五）難點辯析 1.分包 （ 1）將承包的工程一部分交由其他單位完成 （ 2）法規允許 2.轉包 （ 1）將承包的工程全部交由其它單位來完成 （ 2）將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給其它承包單位（本應由一個單位完成的工作肢解后分包） （ 3）法規不允許 六、工程分包制度 （一）涵義 1.分包指總承包單位將其所承包工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他承包單位完 成的活動。 2.分為專業工程分包和勞務作業分包 （二）分包的資質管理 1.獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包，可以對工程全部自行施工，也可以將非主體工程或勞務作業分包給其它企業 2.工程的主體工程必須由總承包單位施工 3.非主體工程或勞務作業可以分包給具有相應資質的企業 4.專業承包，應具有專業承包資質，也可將勞務再次分包出去 5.勞務分包，應具有勞務分包資質，不得再分包 （三）對分包單位的認可 1.分包需經建設單位的認可 沒有經過建設單位認可的分包是違 法的 （ 1）總承包合同中約定的分外 （ 2）無約定的，也要經建設單位的認可 2.建設單位不得直接指定分包商 可以認可，但不得指定 （四）禁止違法分包（四項） 1.不具備資質的分包 2.未約定又未經建設單位認可的分包 3.主體結構分包 4.再分包 （五）總承包單位與分包單位的關系 1.總承包單位依據總承包合同對建設單位負責 2.分包單位依據分包合同對總承包單位負責 3.總承包單位和分包單位對建設單位承擔連帶責任 4.建設單位與分包單位之間沒有合同，但是發生問題 可以根據法律規定要求分包商賠償。 5.總承包商與分包商之間的責任，以合同約定或各自過錯大小確定 6.一方向建設單位承擔的責任越過其應承擔的分額，有權向另一方追償。 （六）法律責任 3 1.轉包或者違法分包的法律責任 （ 1）對承包單位應責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級 （ 2）情節嚴重的，吊銷資質證書 2.因轉包或者違法分包影響工程質量的法律責任 承包單位與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任 七、工程監理制度 （一）監理制度的內涵 1.指具工程監理單位接受建設單位的委托，代表建設單位進行項目管理的過程 2.建設單位和工程監理單位之間是一種委托代理關系 （二）強制監理的工程范圍（ 5 類） 1.國家重點建設項目 2.總投資額在 3000 萬元以上的大中型公用事業工程 3.成片開發建設的住宅小區工程 （ 1） 5 萬平米以上，必須實行監理 （ 2） 5 萬平米以下，可以實行監理 4.利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程 5.其他 （ 1）總投資額在 3000 萬元以上的公益、公眾安全基礎設施項目 （ 2）學校、影劇院 、體育場館項目 （三）監理的依據 1.法律、法規 2.技術標準 （ 1）強制性標準 必須遵守（ 2）推薦性標準 合同約定 3.設計文件 （ 1）按設計要求施工單位（ 2）發現設計有問題，報告建設單位 4.承包合同 （四）監理的內容（三控制三管理一協調） 1.進度控制 2.質量控制 3.成本控制 4.安全管理 5.合同管理 6.信息管理 7.溝通協調 （五）監理的權限 1.監理人員認為施工不符合要求，有權要求建筑施工企業改正 2.監理人員發現設計有問題的，應報告建設單位要求設計 單位改正。 （六）監理任務的承接 1.不能超越資質許可范圍承攬工程 2.不得轉讓也不得分包工程監理業務 （七）履行監理合同 1.獨立監理 2.公正監理 2Z201050 招標投標法（ 9 條） （一）招投標基本原則 1.公開：（ 1）招標信息公開（ 2）招標過程公開 2.公平：給所有投標人以平等的機會 3.公正：招標活動按照統一的標準衡量每個投標人 4.誠實信用 （二）必須招標的項目范圍 1.大型基礎設施、公用事業等關系公共利益、公眾安全的項目 2.全部或者部分 使用國有資金投資或國家融資的項目 3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助的項目 （三）必須招標項目的規模標準 1.施工單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上的 2.重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100 萬元人民幣以上的 3.勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算在50 萬元人民幣以上的 4.單項估算低于上述規定，但項目總投資在 3000 萬元人民幣以上的 （四）可以不進行招標的施工項目 1.涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的 2.屬于利用扶貧資金實行 以工代賑需要使用農民工的 3.施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的 4.施工企業自建自用，且本企業資質符合工程要求 5.在建工程追加附屬小型工程或者主體加層，原中標人有能力承包的 6.其它 （五）可以不進行招標的勘察、設計項目 1.采用特定的專利或者專有技術的 2.建筑藝術造型有特殊要求的 3.國務院規定的其它項目 （六）法律責任 1.規避招標的法律責任 （ 1）責令限期改正，可以處項目合同金額 5 10的罰款 （ 2）全部或部分使用國有資金的項目，可暫停項 目執行或暫停資金撥付 （ 3）對單位直接主管人員和其他責任人給予處分 （ 4）行為影響中標結果的，中標無效 2.影響公平競爭的法律責任 （ 1）招標人限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處以 1 萬 5 萬元的罰款 （ 2）泄露招標實質性信息的，給予警告，可以并處 1萬 10 萬元的罰款，對單位主管人員和其他直接責任人給予處分，構成犯罪的，追究刑事責任，影響中標結果的，中標無效 二、投標的要求 （一）投標人的資格要求 1.投標人應具備承擔項目的能力 2.有資格條件要求的，應當具備規定的資 格 （二）投標文件 1.投標文件的編制 （ 1）投標文件應對招標文件的實質性要求作出響應 （ 2）可提交投標保證金，不超過投標總價的 2%，最高不超過 80 萬人民幣 （ 3）投標保證金有效期應超過投標有效期 30 天 （ 4）沒按要求提交投標保證金，作廢標處理 2.投標文件的提交 （ 1）提交投標文件截止時間前，送達投標地點 （ 2）投標人少于三個的，招標人應重新招標 3.投標文件的補充、修改、替代或撤回 （ 1）在投標截止日期之前，可補充、修改或撤回 （ 2）在投標截止日期之后，不 得補充、修改、替代，如撤回，投標保證金被沒收 三、聯合體投標 （一）聯合投標的涵義 兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標，中標后只簽訂一個承包合同 （二）聯合體各方資質條件 1.各方均具備承擔招標項目的相應能力 2.各方均應具備相應資格條件 3.按資質等級低的單位確定資質等級 （三）共同投標協議 1.聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任 2.該協議連同投標文件一并提交招標人 3.沒有附有該協議的聯合體投標 確定為廢標 （四）聯合體各方的責任 1.履行共同投標協議中約定的責任 2.就中標項目承擔連帶責任 3.不得重復投標 4.不得隨意改變聯合體的構成 5.必須有代表聯合體的牽頭人 四、禁止投標人實施不正當競爭行為的規定 （一）投標人相互串通投標 （二）投標人與招標人串通投標 （三）以行賄的手段謀取中標 （四）以低于成本的報價競標 （五）以他人名義投標或其它方式弄虛作假 （六）法律責任 五、開標程序 （一）開標應在投標文件截止時間的同一時間公開進行 （二）檢查文件密封情況 （三）當眾拆封，宣讀主要內容 （四）投標文件不予受理的情況 1.逾期送達或未送到指定地點 2.未按要求密封 六、評標委員會的規定和評標方法 （一）評標委員會 1.評標委員會的成員 （ 1）評標由評標委員會負責 （ 2）評標委員會由招標人組建 （ 3）評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成 （ 4）人數為 5 人以上的單數，其中技術、經濟方面的專家不得少于 2/3 （ 5）評標委員會成員名單在中標結果確定前應保密 2.評標 專家的選取 （ 1）專家來源 1）政府相關部門提供的專家名冊 2）招標代理機構的專家庫 （ 2）選取方式 1）隨機抽取 一般項目 2）由招標人直接確定 復雜的項目 3.評標委員會成員職業道德與保密義務 （二）評標標準和方法 1.應按招標文件確定的評標標準和方法評審 2.設有標底的，應當參考標底 （三）按廢標處理的情況 1.無單位蓋章，無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的（） 2.無法定代表人出具的授權委托書的 3.投標人名稱或組織結構與資格 預審時不一致且未提供有效證明的 4.投標有效期不滿足招標文件要求的 5.未按格式填寫，內容不全或字跡無法辯認的 6.多份投標文件或一個投標文件中多個報價，且未聲明哪一個有效 7.未按招標文件要求提交投標保證金的 8.聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的 因有效投標不足三個的，如法律規定必須進行招標的項目，應當重新招標 特別注意 1.按工程建設項目施工招標投標辦法中的規定，單位蓋章和法定代表人或法定代表人授權的代理人的簽字蓋章，只要有一個，就不能被認定為廢標 2.但是 ，如果招標文件中規定了必須同時有單位的蓋章和法定代表人或其授權的代理人的簽字的，屬于對投標文件格式的要求，如果缺一項，可按照“未按規定的格式填寫”這一條，判定為廢標。 3.如招標文件中沒有規定必須同時有兩項，則不能認定為廢標。 （四）投標文件的澄清、說明與補正 1.可以說明，但不得超出投標文件的范圍或者改變實質性內容 2.用數字表示的數額與用文字表示的數額不一致時，以文字數額為準 3.單價與工程量的乘積與總價之間不一致的，以單價為準。若單價有明顯的小數點錯誤，應以總價為準，并修改單價 （五）評標報告 1.評標過程必須嚴格保密 2.評標完成后，由評標委員會向招標人提出書面報告 3.抄送有關行政部門 4.評標報告有全體成員簽字 5.如持有異議，可以書面闡述意見與理由 6.不簽字又無書面陳述理由，視為同意結果 7.提交評標報告后，評標委員會解散 （六）中標侯選人 1.推薦的侯選人 1 3 人，并排好順序 2.中標人的條件 （ 1）最大限度滿足招標文件中的各項綜合評價標準 （ 2）滿足招標文件實質性要求的前提下，投標價格最低，但低于成本的除外 3.在 確定中標人前，招標人不得與投標人就價格、方案等實質性內容進行談判 （七）法律責任 1.影響公平競爭的法律責任 （ 1）給予警告 （ 2）沒收收受的財物 （ 3）可以并處 3000 元以上 5 萬元以下的罰款 （ 4）對評標委員會成員取消其資格，不得再參加評標活動 （ 5）構成犯罪的，追究刑事責任 2.與投標人先行談判的法律責任 （ 1）給予警告 （ 2）對單位直接主管人員和直接負責人員給予處分 （ 3）影響中標結果的，中標無效 七、中標的要求 （一）確定中標人的程序 1.中標人由招標人確定，在評標報告提交后 15 日內確定，最遲應在投標有效期結束的 30 個工作日前確定 2.中標人必須在中標侯選人中確定 3.必須招標的項目，應確定第一名為中標人。 4.招標人可以授權評標委員會直接確定中標人 （二）中標通知書 1.由招標人發給中標人，并將中標結果通知所有未中標的投標人 2.具有法律效力，招標人改變中標結果，或中標人放棄中標項目，應當承擔法律責任 3.不得以壓低報價、增加工作量等作為中標和簽訂合同的條件。 （三）簽訂合同 1.自中標通知書 30 日內，招 標人與中標人簽訂合同 2.如出現了兩個或兩個以上內容有矛盾的合同，應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據 3.擔保履約保證金 （ 1）招標文件中要求提交履約保證金的應提交，拒絕視為放棄中標 （ 2）招標人要求履約保證金的，必須同時提供工程款支付擔保 （ 3）簽訂合同 5 個工作日內，應向未中標人退還投標保證金 4.墊資 （ 1）招標人不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金 （ 2）對墊資以及利息有約定的，可以支持其返還請求，但利息高于中國人民銀行的同期貸款利率部分不予支持 （ 3）對 墊資沒有約定的，按照工程欠款處理 （ 4）對利息沒有約定的，承包人請求支付利息，不予支持 （四）招標投標情況書面報告 1.適用于必須進行招標的項目 2.由招標人提交給行政監督部門（與評標報告的區別） 3.在確定中標 15 日內 （五）法律責任 1.非法確定中標人的法律責任 （ 1）中標無效 （ 2）責令改正 （ 3）可以處中標項目金額 5 10的罰款 （ 4）對單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員給予處分 2.非法訂立合同的法律責任 （ 1）責令改正 （ 2）可以 處中標項目金額 5 10的罰款 八、招標程序 （一）招標應當具備的條件 1.招標人已經依法成立 2.設計及概算已批準 3.招標范圍、方式和組織形式等已核準 4.資金來源已落實 5.有所需的設計圖紙及技術資料 （二）招標方式 1.公開招標 2.邀請招標： 3 家以上 （三）資格審查 1.資格預審如不合格，后果是不得參加投標 2.資格后審如不合格，后果是視為廢標 （四）招標文件 1.招標文件的出售 （ 1）招標人可出售招標文件 （ 2）文件出售 期不少于 5 個工作日 （ 3）招標文件可以收費，但不得以營利為目的 （ 4）發出公告或文件后，招標人不得擅自終止招標 2.招標文件的內容 （ 1）招標項目的技術要求 （ 2）對投標人資格審查的標準 （ 3）投標報價要求 （ 4）評標標準 3.招標文件的要求 （ 1）原則性要求（ 2）對技術的要求（ 3）對時間的要求 1）可以澄清、修改招標文件的時間 應在招標文件要求提交投標文件截止時間至少 15 日前以書面形式通知所有招標文件接受人。 2）確定編制投標文件的時間 自招標文件開始發 出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。 3）確定投標有效期 投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算，以保證招標人有足夠的時間完成評標和中標人簽訂合同。 九、招標組織形式和招標代理 （一）招標組織形式 1.自行招標 2.委托招標 （二）招標代理機構 1.招標代理機構是依法設立，從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織，與行政機關不得存在隸屬關系與利益關系 2.代理機構不得接受同一項目的招標代理和投標咨詢業務 3.未經招標人同意不得轉讓代理業務 （三）法律責任 1.2 處 5 萬元以上 25 萬元以下的罰款 2.對單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員處單位罰款數額 5% 10%的罰款 3.有違法所得的，并處沒收違法所得 4.情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格 5.構成犯罪的，追究刑事責任 6.給他人造成損失的，承擔賠償責任 7.影響中標結果的，中標無效 2Z201060 安全生產法（ 4 條） 一、生產經營單位的安全生產保障（四大保障措施） （一）組織保障措施 （二）管理保障措施 （三）經濟保障措施（四保證） （四）技術保障措施（八管理） （五）法律責任 （一）組織保障措施 1.建立安全生產保障體系 （ 1）主體：生產經營單位 （ 2）設立機構和專職人員：從業人員超過 300 人 （ 3）專職或兼職人員，或委托服務：從業人員 300 人以下 2.明確崗位責任 （ 1）主要負責人職責 1）建立、健全本單位安全生產責任制 2）組織制定本單位安全生產規章制度和操作規程 3）保證本單位安全生產投入的有效實施 4）督促、檢查本單位的安全生產工作，及時消除生產安全事故隱患 5）組織制定并實 施本單位的和平安全事故應急求援預案 6）及時、如實報告生產安全事故 立即組織搶救，且不得在事故調查處理期間擅離職守 （ 2）安全生產管理人員職責 1）經常性檢查 2）發現問題立即處理 3）不能處理立即報告 （ 3）對質量負責的崗位 1）設計質量負責項目安全設施的設計人、設計單位 2）施工施工單位 3）竣工驗收驗收部門及驗收人員 4）安全設備質量負責廠家與檢測、檢驗機構 （二）管理保障措施 1.人力資源管理 （ 1）主要負責人與安全生產管理人員管理考 核后任職 （ 2）對一般從業人員的管理安全生產教育培訓 （ 3）對特種作業的人員的管理取得特種作業操作資格證書 2.物力資源管理 （ 1）設備日常管理經常性維護、保養 （ 2）設備淘汰制度 （ 3）生產經營項目、設備轉讓管理受讓人必須具備安全條件 （ 6）生產經營項目、場所協調管理生產經營單位對承包單位、承租單位的安全生產工作統一協調 （三）經濟保障措施 1.保證安全生產所需資金 2.保證安全設施所需資金 3.保證勞動保護與培訓所需要資金 4.保證工傷社會保險所 需資金 （四）技術保障措施 1.對四新的管理 2.對安全條件論證和安全評價的管理 3.對廢棄危險物品的管理 4.對重大危險源的管理 5.對員工宿舍的管理 生產、經營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫不得與員工宿舍在同一建筑物內，并應當與員工宿舍保持安全距離。 6.對危險作業的管理 7.對安全生產操作規程的管理 8.對施工現場的管理 （五）法律責任 1.不滿足資金投入的法律責任 （ 1）責令限期改正，提供必需的資金 （ 2）逾期未改正的，責令生產經營單位停產 停業整頓 （ 3）造成安全事故，構成犯罪，追究刑事責任 （ 4）造成安全事故，尚不夠刑事處罰，單位主要負責人給予撤職處分，對個人投資人處 2 萬元 20 萬元的罰款 2.未履行安全管理職責的法律責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令生產經營單位停產停業整頓 （ 3）造成安全事故，構成犯罪，追究刑事責任 （ 4）造成安全事故，尚不夠刑事處罰，單位主要負責人給予撤職處分，對個人投資人處 2 萬元 20 萬元的罰款 （ 5）單位主要負責人受刑事處罰或撤職處分的，自刑罰執行完畢或受處分之日起， 5 年內不得擔任任何單位的主要負責人 3.未配備合格人員的責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令生產經營單位停產停業整頓 （ 3）可以并處 2 萬元以下的罰款 4.不符合安全設施、設備管理的法律責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令生產經營單位停產停業整頓 （ 3）可以并處 5 萬元以下的罰款 （ 4）造成嚴重后果的，構成犯罪的，追究刑事責任 5.擅自生產、經營、儲存危險物品的法律責任 （ 1）責令停止違法行為或予以關閉 （ 2）沒收違法所得，違法所得 10 萬元以上，并處違法所得 1 倍以上 5 倍以下的罰款，沒有違法所得或違法所得不足 10 萬元的，單處或并處 2 萬元以上 10 萬元以下的罰款 （ 3）造成嚴重后果的，構成犯罪的，追究刑事責任 6.對重大危險源管理不當的法律責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令停產停業整頓 （ 3）可以并處 2 萬元以上 10 萬元以下的罰款 （ 4）造成嚴重后果的，構成犯罪的，追究刑事責任 7.非法轉讓經營項目、場所、設備的法律責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令停產停業整頓 （ 3）沒收違 法所得，違法所得 5 萬元以上，并處違法所得 1 倍以上 5 倍以下的罰款，沒有違法所得或違法所得不足 5 萬元的，單處或并處 1 萬元以上 5 萬元以下的罰款 （ 4）導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任 8.未協調安全生產的法律責任 兩個以上單位在同一作業區域內作業未簽訂安全生產管理協議或未指定專職管理人員的，責令改正，逾期未改正的，責令停產停業 9.非法設置員工宿舍的法律責任 （ 1）責令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責令生產經營單位停產停業整頓 （ 3）造成嚴重后果的 ，構成犯罪的，追究刑事責任 二、從業人員安全生產權利與義務 （一）從業人員權利（七大權利） 1.知情權 2.批評權和檢舉、控告權 3.拒絕權 4.緊急避險權 5.請求賠償權 6.獲得勞動防護品權 7.獲得教育與培訓權 （二）從業人員義務（三項義務） 1.遵守安全生產規章制度的義務 2.接受安全生產教育培訓的義務 3.危險報告義務 （三）法律責任 1.訂立非法免責條款的法律責任 （ 1）協議無效（ 2）對主要負責人處 2 萬 10 萬元的罰款 2.從業人員違章操作的法律責任 （ 1）由單位給予 批評教育 （ 2）依照規章給予處分 （ 3）造成重大事故，構成犯罪的，追究刑事責任 三、生產安全事故的應急救援與調查處理 （一）應急救援（二）生產安全事故報告（三）生產安全事故調查處理（四）法律責任 （一）應急救援 1.應急救援預案與救援體系：縣級以上地方各級政府 2.應急救援組織 ：施工單位 3.兼職的應急救援人員 ：規模小的生產經營單位 4.應急救援器材 ：危險品生產經營單位 （二）生產安全事故報告 1.事故現場人員報告本單位負責人 2.單位負責人應采取有效措 施，組織搶救，并報告當地安全生產監督管理部門 施工總承包的，由總承包單位負責上報事故 3.安全生產監督管理部門上報 4.政府與管理部門現場組織搶救 （三）生產安全事故調查處理 1.調查處理實事求是，提出處理意見 2.責任事故，除查明事故單位，還查處對此有審查批準和監督職能的行政部門 3.任何人不得干擾調查處理 四、安全生產的監督管理 （一）監督管理部門 1.全國安全生產：國務院負責安全生產監督管理的部門 2.全國建設工程安全 ：國務院建設行政主管理部門 3.其它專業 ：國務院各相關部門 4.可將施工現場的監督檢查委托給建設工程安全監督機構具體實施 （二）監督管理措施 1.審查批準 2.驗收 3.核發施工許可證時，同時審查工程有無安全施工措施 4.不得收費 （三）監督管理部門的權限 1.檢查、調閱資料、了解情況 2.當場糾正或限期改正 3.行政處罰 4.事故隱患，責令立即排除，重大隱患可以責令暫時停業 5.對不符合規定的器材查封或扣押， 15 日內作出處理決定 6.監督檢查不得影響單位的正常生產經營活動 （四）監督檢查人員的義務 1.忠于職守、堅持 原則、秉公執法 2.出示有效證件 3.保密義務 （五）法律責任 1.不具備安全生產條件的法律責任 （ 1）停業整頓（ 2）予以關閉（ 3）吊銷其有關證照 2.未履行賠償責任的法律責任 （ 1）由人民法院強制執行 （ 2）具有繼續履行賠償的義務 （ 3）受害人發現責任人有其它財產的，可隨時請求法院執行 2Z201090 建設工程質量管理條例（ 7 條） 一、條例概述 時間： 2000 年 1 月 10 日通過， 2000 年 1 月 30 日實施 目的：加強對建設工程質量的管理，保證工程質量，保護人民生命和財產安全 適用范圍 ：在中華人民共和國境內從事建設工程新建、擴建、改建的活動以及對建設工程質量進行監督管理的活動。 4 主要內容：規定了建設單位、施工單位、工程監理單位和勘察、設計單位的質量責任和義務 二、建設單位的質量責任與義務（ 10 條） （一）依法對工程進行發包 （二）依法對材料設備招標 （三）提供原始資料 （四）不得干預投標人 （五）送審施工圖 （六）依法委托監理 （七）確保提供的物資符合要求 （八）不得擅自改變主體和承重結構進行裝修 （九）依法組織竣工驗收 （十）移交建設項目檔案 （九）關于竣工驗收 1.驗收主體 2.驗收條件 （ 1）完成設計與合同的內容 （ 2）有完整的技術檔案與施工管理資料 （ 3）有主要材料、構配件的試驗報告 （ 4）有勘察、設計、施工、監理分別簽署的質量合格文件 （ 5）有施工單位簽署的工程保修書 3.責任 （ 1）未驗收不得使用 （ 2）驗收后，建設單位又以質量不符合約定為理由主張權利的，不予支持 （ 3）施工單位應在工程合理使用期內，對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 建設單位的法律責 任 1.違反資質管理發包 建設單位將建設工程發包經不具有相應資質等級的勘察、設計、施工單位或者委托給不具有相應資質等級的工程監理單位的，責令改正，處 50 萬元以上 100 萬元以下的罰款。 2.肢解發包 建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款 0.5%以上 1%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。 3.擅自開工 建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上 2%以下的罰款。 4.違反驗收管理 建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任： （ 1）未組織竣工驗收，擅自交付使用的 （ 2）驗收不合格，擅自交付使用的 （ 3）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的 5.未移交檔案 建設工程竣工驗收后，建設單位未向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設項目檔案的，責令改正，處 1萬元以上 10 萬元以下的罰款。 6.擅自改變房屋主體或者承重結構 涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程，沒有設計方案擅自施 工的，責令改正，處 50 萬元以上 100 萬元以下的罰款；房屋建筑使用者在裝修過程中擅自變動房屋建筑主體和承重結構的，責令改正，處 5 萬元以上 10 萬元以下的罰款。 7.其它法律責任 建設單位有下列行為之一的，責令改正，處 20 萬元以上 50 萬元以下的罰款： （ 1）迫使承包方以低于成本的價格競標的； （ 2）任意壓縮合理工期的； （ 3）明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低工程質量的； （ 4）施工圖設計文件未經審查或者審查不合格，擅自施工的； （ 5）建設項目必須實行工程監理 而未實行工程監理的； （ 6）未按照國家規定辦理工程質量監督手續的； （ 7）明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的； （ 8）未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的。 8.責任人員應承擔的法律責任 （ 1）依照本條例規定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上 10%以下的罰款。 （ 2）建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接 責任人員依法追究刑事責任。 （ 3）建設、勘察、設計、施工、工程監理單位的工作人員因調動工作、退休等原因離開該單位后，被發現在該單位工作期間違反國家有關建設工程質量管理規定，造成重大工程質量事故的，仍應當依法追究法律責任。 （ 4）建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金。 三、施工單位的質量責任與義務 （一）依法承攬工程 （二）建立 質量保證體系 （三）分包單位保證工程質量 （四）按圖施工 （五）對建材、配件和設備進行檢驗 （六）對施工質量進行檢驗 （七）見證取樣 （八）返修保修 （七）見證取樣 施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監理單位監督下現場取樣，并送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測。 檢測機構是具有獨立法人資格的中介機構。檢測機構從事規定的質量檢測業務，應當依據該辦法取得相應的資質證書。 檢測機構不得與行政機關，法律、法規授權的具有管理公共事務職能 的組織以及所檢測工程項目相關的設計單位、施工單位、監理單位有隸屬關系或者其他利害關系。 施工單位的法律責任 1.超越資質承攬工程 施工單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對施工單位處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。 未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照前款規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。 以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證 2.出借資質 施工單位允許其他單位或 者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 3.轉包或者違法分包 承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款 0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 4.偷工減料，不按圖施工 施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有不按照工程設計圖紙或者施工技術標準 施工的其他行為的，責令改正，處工程合同價款 2%以上 4%以下的罰款；造成建設工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書。 5.未取樣檢測 施工單位未對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，或者未對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料取樣檢測的，責令改正，處 10 萬元以上 20 萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；造成損失的，依法承擔賠償責任。 6.不履行保修義務 施工單位不 履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，處 10 萬元以上 20 萬元以下的罰款，并對在保修期內因質量缺陷造成的損失承擔賠償責任。 四、工程監理單位的質量責任和義務 （一）依法承攬業務 （二）獨立監理 （三）依法監理 （四）確認質量 未經監理工程師簽字，建筑材料，建筑構配件和設備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經總監理工程師簽字，建設單位不撥付工程款，不進行竣工驗收。 監理單位的法律責任 1.超越資質承攬工程 工程監理單位超越本單位資質等級承攬 工程的，責令停止違法行為，對工程監理單位處合同約定的監理酬金 1倍以上 2 倍以下的罰款。 2.出借資質 工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對工程監理單位處合同約定的監理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 3.轉包或者違法分包 工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正， 沒收違法所得，處合同約定的監理酬金 25%以上 50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 4.違 反公正監理 工程監理單位有下列行為之一的，責令改正，處 50 萬元以上 100 萬元以下的罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任： （ 1）與建設單位或者施工單位串通、弄虛作假、降低工程質量的； （ 2）將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的。 5.違反獨立監理 工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系承擔該項建設工程的監理業務的，責令改正，處 5萬元以上 10 萬元以下的 罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。 6.注冊執業人員應承擔的法律責任 監理工程師因過錯造成質量事故的，責令停止執業 1年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書， 5 年以內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。 五、建設工程質量保修制度 （一）保修時間與對象 所謂建設工程質量保修，是指建設工程竣工驗收后在保修期限內出現的質量缺陷（或質量問題），由施工單位依照法律規定或合同約定予以修復。 時間：竣工驗收后的保修期內 對象：質量缺陷與問題 質量缺陷 建設 工程質量不符合工程建設強制性標準以及合同的約定 （二）工程質量保修書 1.由承包單位在提交工程竣工驗收報告時，提交給建設單位 2.質量保修書中應明確工程的保修范圍、保修期限和保修責任 3.有工程保修書是工程竣工驗收應具備的條件之一 4.保修書的實質是承包方與發包方之間的合同 （三）保修條件 1.質量問題在保修范圍內 2.質量問題發生在保修期內 3.質量問題不屬于以下三種情況 （ 1）因使用不當造成質量缺陷 （ 2）第三方造成質量缺陷 （ 3）不可抗力造成質量缺陷 （四）保修程序 1.建設單位向施工單位發出保修通知單 2.施工單位在保修書約定的時間內予以保修，涉及結構安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位應立即到達現場搶修 3.施工單位不按約定保修，建設單位可另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應責任 4.保修費用由造成質量缺陷的責任方承擔。 （ 1）施工原因，保修費用由施工單位負擔 （ 2）非施工單位原因，施工單位向建設單位索要費用 （ 3）建設單位再向責任方追償。 （五）保修范圍與最低保修期限 項目保修期 基礎設 施 地基基礎工程 主體結構設計文件規定的合理使用年限 屋面防水、有防水要求的房間、外墻面防滲漏 5 年 供熱、供冷系統 2 個周期 電氣管理、給排水管道、設備安裝、裝修 2 年 （六）建設工程質量保證金（保修金） 1.質量保證金的含義 （ 1）指發包人與承包人在工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金 （ 2）缺陷的含義 1）工程質量不符合強制性標準 2）工程質量不符合設計文件 3）工程質量不符合承包合同的約定 2.缺陷責 任期 （ 1）缺陷責任期是從工程通過竣工驗收之日起計 （ 2）由于承包人原因導致工程無法按規定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計 （ 3）發包人原因，在承包人提交竣工驗收報告 90 后，工程自動進入缺陷責任期 （ 4）缺陷責任期一般為 6 個月， 12 個月或 24 個月，可由發承包雙方約定 （ 5）責任期內，承包人原因造成的缺陷，由承包人負責維修并承擔鑒定及維修費用，如承包人不承擔費用，發包人可扣除保證金，并由承包人承擔違約責任 （ 6）承包人維修并承擔費用后，不免除對工程的一般損失賠償 責任 （ 7）其他原因造成的缺陷，發包人負責維修，承包人不承擔費用，也不得扣除保證金 3.質量保證金的數額 （ 1）發承包人可在合同中約定數額 （ 2）在工程竣工結算后從應付的工程款中預留 （ 3）全部或者部分使用政府投資的項目，質量保證金數額一般約為工程價款結算總額的 5% （ 4）采用工程質量保證擔保、保險等其他保證方式的，不再預留保證金 4.質量保證金的返還 （ 1）缺陷責任期到期后返還 （ 2） 4 個 14 日 發包人在接到承包人返還保證金申請后，應于 14 日內會同承包人按照合同約定 的內容進行核實。如無異議，發包人應當在核實后 14 日內將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔違約責任。發包人在接到承包人返還保證金申請后14 日內不予答復，經催告后 14 日內仍不予答復，視同認為承包人的返還保證金申請。 六、勘察、設計單位的質量責任與義務 （一）共同責任 1.依法承攬工程 2.執行強制性標準 （二）勘察單位責任 提供資料真實、準確 （三）設計單位責任 1.科學設計 2.選擇材料設備（注明規格、型號、性能，但不得指定廠 家） 3.解釋設計文件 4.參與質量事故分析 （四）勘察、設計單位的法律責任 1.超越資質承攬工程 勘察、設計單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費 1 倍以上 2 倍以下的罰款。 2.出借資質 勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費 1 倍以上 2 倍以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 3.轉包或違法分包 承包 單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費 25%以上 50%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。 4.注冊執業人員應承擔的法律責任 注冊建筑師、注冊結構工程師等注冊執業人員因過錯造成質量事故的，責令停止執業 1 年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書， 5 年以內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。 5.其他法律責任 有下列行為之一的，責令改正，處 10 萬元以上 30 萬元以下的罰款； （ 1）勘察單位未按 照工程建設強制性標準進行勘察的； （ 2）設計單位未根據勘察成果文件進行工程設計的； （ 3）設計單位指定建筑材料、建筑構配件的生產廠、供應商的； （ 4）設計單位未按照工程建設強制性標準進行設計的。 有前款所列行為，造成重大工程質量事故的，責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；造成損失的，依法承擔賠償責任。 七、建設工程質量監督管理 （一）建設工程質量監督概述 1.國家實行建設工程質量監督管理制度 2.實質：政府行為 3.主體：政府建設行政主管部門（質量監督站 ） 4.目的：保證建設工程使用安全和環境質量 5.依據：法律、法規和強制性標準 6.方式：政府認可的第三方監督 7.內容：地基基礎、主體結構、環境質量、主體的質量行為 8.手段：施工許可證制度、竣工驗收備案制度 （二）建設工程質量監督的主體 1.主體 （ 1）主體是各級政府建設行政主管部門 （ 2）政府委托認可的第三方，即建設工程質量監督機構，代行工程質量監督職能。 （三）建設工程質量監督機構 1.監督機構性質 （ 1）是經省級以上建設行政主管部門或有關部門考核認 定的獨立法人。 （ 2）機構及監督人員，均應具備國家規定的基本條件 2.主要任務 （ 1）根據政府主管部門的委托，受理工程質量監督 （ 2）制定質量監督工作方案 （ 3）檢查施工現場各方主體的質量行為 （ 4）檢查建設工程的實體質量 （ 5）監督工程竣工驗收 （ 6）向委托的政府部門報送建設工程質量監督報告（驗收后 5 日內） （ 7）對預制建筑構件和商品混凝土的質量進行監督 （ 8）受委托，收取工程質量監督費 （ 9）政府主管部門委托的其它事項 （四）政府監督與監理的區別 企業類別 監理工程質量監督 性質企業行為政府行為 委托設單位委托由政府部門委托 依據法律、法規 強制性標準 設計文件 承包合同法律、法規 強制性標準 監督管理對象主要是施工單位及施工行為建設各方主體 （五）竣工驗收備案制度 1.時間：竣工驗收合格之日起 15 日內 2.備案主體：建設單位 3.備案內容： （ 1）工程竣工驗收報告 （ 2）規劃、公安消防、環保等部門出具的認可或準許使用文件 4.備案機關：建設行政主管部門或其他有關部門 （六）工程質量事故報告制度 1.一般事故 24 小 時向報告當地建設行政主管部門 2.重大事故 3.特別重大事故 （七）法律責任 1.不及時如實報告重大質量事故 發生重大工程質量事故隱瞞不報、謊報或者拖延報告期限的，對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分。 2.國家機關工作人員不盡職 國家機關工作人員在建設工程質量監督管理工作中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。 2Z201100 標準化法 一、工程建設標準的級別 （一）國家標準（二）行業標準（三）地方 標準（四）企業標準 工程建設施工階段建筑安全監督管理機構（安全標準） （二）監督檢查方式 1.重點檢查 2.抽查 3.專項檢查 2Z201110 環境保護法（ 6 條） 一、建設工程項目環境影響評價制度 環境影響評價制度的時間 ：項目規劃立項之前 被管理的主體 ：建設單位 環境影響評價文件的審批管理：自批準之日超過 5 年開工的，其文件應報原審批部門重新審核 二、環境保護“三同時”制度 建設項目需要配套建設的環境保護設 施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入使用 三、水污染防治 四、大氣污染防治 五、噪聲污染防治 （一）防治噪聲污染的具體規定 1.在城市市區范圍內向周圍生活環境排放建筑施工噪聲的，應當符合國家規定的建筑施工場界環境噪聲排放標準。 2.在城市市區范圍內，建筑施工過程中使用機械設備，可能產生環境噪聲污染的，施工單位必須在工程開工 15 日以前向工程所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門申報該工程的項目名稱、施工場所和期限、可能產生的環境噪聲值以及所采取的環境噪聲污染防 治措施的情況。 3.在城市市區噪聲敏感建筑物集中區域內，禁止夜間進行產生環境噪聲污染的建筑施工作業，但搶修、搶險作業和因生產工藝上要求或者特殊需要必須連續作業的除外。 因特殊需要必須連續作業的，必須有縣級以上人民政府或者其有關主管部門的證明。 前款規定的夜間作業，必須公告附近居民。 4.建設經過已有的噪聲敏感建筑物集中區域的高速公路和城市高架、輕軌道路，有可能造成環境噪聲污染的，應當設置聲屏障或者采取其他有效的控制環境噪聲污染的措施。 “噪聲敏感建筑物”是指醫院、學校、機關、科研單位、住 宅等需要保持安靜的建筑物?！霸肼暶舾薪ㄖ锛袇^域”是指醫療區、文教科研區和以機關或者居民住宅為主的區域。 5.在已有的城市交通干線的兩側建設噪聲敏感建筑物的，建設單位應當按照國家規定間隔一定距離，并采取減輕、避免交通噪聲影響的措施。 六、固體廢物污染防治 2Z201130 消防法 一、消防設計的審核 （一）設計單位應當按國家工程建筑消防技術標準進行設計 （二）建設單位應將消防設計圖紙報送公安消防機構審核 （三）未經審核或審核不合格的，不得發給施工許可證 （四）經審核后的消防設計 需要變更，應報原審核機構核準，未經核準，不得變更 （五）建筑構件和建筑材料的防火性能須符合國家標準或行業標準 （六）公共場所室內裝飾裝修，應當對使用的不燃、難燃材料法定的檢驗機構檢驗合格 二、消防設計的驗收 （一）工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收 （二）未經驗收或驗收不合格的，不得投入使用 2Z201140 勞動法 勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議。 （一）勞動合同的特征 1.主體的特定性 （ 1）勞動者：勞動者的法定最低就業 年齡為 16 周歲，法律另外規定的除外 （ 2）用人單位：可以是依法成立的企業、國家機關、事業組織、社會團體以及個體經濟組織 2.書面勞動合同是法定形式：對于事實勞動關系，我國法律是予以保護的 3.具有較強的法定性：勞動合同可以協商，但是協商的內容不得違反法律、行政法規，否則無效 （二）勞動合同的內容 1.必備條款 （ 1）合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違約責任 2.可備條款 （ 1）試用期（ 2）保守商業秘密。 4.侵犯勞動者人身權 利的法律責任 用人單位有下列行為之一，由公安機關對責任人員處以 l5 日以下拘留、罰款或者警告；構成犯罪的，對責任人員依法追究刑事責任： （ 1）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的； （ 2）侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的。 5.訂立無效合同的法律責任 由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 6.違法解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的法律責任 用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門 責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 7.招用尚未解除勞動合同的勞動者的法律責任 用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。 8.不繳納社會保險費的法律責任 用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金。 9.勞動者違反保密事項的法律責任 勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。 二、勞動 保護制度 （一）勞動保護（ 5 條） 1.用人單位必須建立、健全勞動安全衛生制度，嚴格執行國家勞動安全衛生規程和標準，對勞動者進行勞動安全衛生教育，防止勞動過程中的事故，減少職業危害。 2.勞動安全衛生設施必須符合國家規定的標準。新建、改建、擴建工程的勞動安全衛生設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用。 3.用人單位必須為勞動者提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品，對從事有職業危害作業的勞動者應當定期進行健康檢查。 4.從事特種作業的勞動者必須經過專門培訓 并取得特種作業資格。 5.勞動者在勞動過程中必須嚴格遵守安全操作規程。勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，有權拒絕執行；對危害生命安全和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告。 5 （二）女職工勞動保護 1.禁止重體力 禁止從事礦山井下、四級體力勞動強度的勞動和其它禁忌從事的勞動 2.經期保護 不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動 3.孕期保護 不得安排女職工在懷孕期間從事第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。懷孕 7 個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動 4.產假：女職工享受不少于 90 天的產假 5.哺乳期保護：不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事三級體力勞動人哺乳期禁忌的勞動，不得延長工作時間和夜班 （三）未成年工特殊保護 1.未成年人是指年滿 16 周歲未滿 18 周歲的勞動者 2.不得安排從事礦山井下、有毒有害，四級體力勞動強度和其它禁忌從事的勞動 3.用人單位應對未成年工定期進行健康檢查 （四）法律責任 1.勞動安全設施和勞動衛生條件不符合要求的法律責任 用人單位的勞 動安全設施和勞動衛生條件不符合國家規定或者未向勞動者提供必要的勞動防護用品和勞動保護設施的，由勞動行政部門或者有關部門責令改正，可以處以罰款；情節嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責令停產整頓；對事故隱患不采取措施，致使發生重大事故，造成勞動者生命和財產損失的，對責任人員比照刑法第 l87條的規定追究刑事責任。 2.強令勞動者違章冒險作業的法律責任 用人單位強令勞動者違章冒險作業，發生重大傷亡事故，造成嚴重后果的，對責任人員依法追究刑事責任。 3.非法雇用童工的法律責任 用人單位非法招用未滿 十六周歲的未成年人的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。 4.侵害女職工和未成年工合法權益的法律責任 用人單位違反本法對女職工和未成年工的保護規定，侵害其合法權益的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；對女職工或者未成年工造成損害的，應當承擔賠償責任。 三、勞動爭議的處理 （一）協商當事人之間 （二）調解通過勞動爭議調解委員會 （三）仲裁通過勞動爭議仲裁委員會 （四）訴訟法院 （一）協商 1.協商遵循的原則 （ 1）平 等自愿原則 （ 2）合法的原則 2.非必要程序 3.形成和解協議，不具備強制執行力 （二）調解 1.非必要程序 2.主體用人單位內部的勞動爭議調解委員會 用人單位設立勞動爭議調解委員會，由職工代表、用人單位代表和工會代表三方組成，但用人單位代表的人數不能超過調解委員會成員人數的 l 3。調解委員會主任由工會代表擔任。勞動爭議調解委員會的主要職責是調解本單位內發生的勞動爭議。調解委員會只負責調解用人單位與本單位職工之間的勞動爭議，用人單位與其他單位職工，本單位職工與其他單位的爭議不屬 其調解范圍。 3.形成調解協議，不具備強制執行力 （三）仲裁 1.勞動爭議仲裁的特點 （ 1）仲裁主體 勞動爭議仲裁機構由勞動行政主管部門、同級工會、用人單位代表三方組成，帶有司法性質的行政執行機關，而不是一般的民間組織 （ 2）解決對象 解決勞動爭議 （ 3）仲裁的原則 勞動爭議仲裁實行法定管轄，而仲裁法是約定管轄 （ 4）與訴訟的關系 當事人對勞動爭議仲裁不服時，可以起訴法院 2.勞動爭議仲裁的原則 （ 1）一次裁決原則 即勞動爭議仲裁實行一個裁級一次裁 決制度，一次裁決即為終局裁決。當事人如不服仲裁裁決，只能依法向人民法院起訴，不得向上一級仲裁委員會申請復議或要求重新處理。 （ 2）合議原則 仲裁庭裁決勞動爭議案件，實行少數服從多數的原則。合議原則是民主集中制在仲裁工作中的體現，其目的是為了保證仲裁裁決的公正性。 （ 3）強制原則 勞動爭議仲裁實行強制原則，主要表現為：當事人申請仲裁無須雙方達成一致協議，只要一方申請，仲裁委員會即可受理；在仲裁庭對爭議調解不成時，無須得到當事人的同意，可直接行使裁決權；對發生法律效力的仲裁文書，可申請人民法院強 制執行。 3.勞動爭議仲裁委員會與仲裁庭 （ 1）勞動爭議仲裁委員會 勞動爭議仲裁委員會是依法成立的，通過仲裁方式處理勞動爭議的專門機構，它獨立行使勞動爭議仲裁權。縣、市、市轄區應當設立勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）。 仲裁委員會由下列人員組成： （ 1）勞動行政主管部門的代表； （ 2）工會的代表； （ 3）政府指定的經濟綜合管理部門的代表。 仲裁委員會組成人員必須是單數，主任由勞動行政主管部門的負責人擔任。 仲裁委員會可以聘任勞動行政主管部門或者政府其他有關部門的人 員、工會工作者、專家學者和律師為專職的或者兼職的仲裁員。兼職仲裁員與專職仲裁員在執行仲裁公務時享有同等權利。 縣、市、市轄區仲裁委員會負責本行政區域內發生的勞動爭議。 設區的市的仲裁委員會和市轄區的仲裁委員會受理勞動爭議案件的范圍，由省、自治區人民政府規定。 發生勞動爭議的企業與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區的，由職工當事人工資關系所在地的仲裁委員會處理。 （ 2）仲裁庭 仲裁庭在仲裁委員會領導下處理勞動爭議案件，實行一案一庭制。 仲裁庭由一名首席仲裁員、二名仲裁員組成。簡單案件，仲 裁委員會可以指定一名仲裁員獨任處理。 仲裁庭的首席仲裁員由仲裁委員會負責人或授權其辦事機構負責人指定，另兩名仲裁員由仲裁委員會授權其辦事機構負責人指定或由當事人各選一名，具體辦法由省、自治區、直轄市自行確定。 仲裁庭組成不符合規定的，由仲裁委員會予以撤銷，重新組成仲裁庭。 （ 3）仲裁委員會或仲裁庭的回避 仲裁委員會組成人員或者仲裁員有下列情形之一的，應當回避，當事人有權以口頭或者書面方式申請其回避： （ 1）是勞動爭議當事人或者當事人近親屬的； （ 2）與勞動爭議有利害關系的； （ 3）與勞動爭議當事人有其他關系，可能影響公正仲裁的。 4.勞動爭議仲裁的程序 （ 1）申請 （ 2）受理 （ 3）審理 （ 4）執行 1）主體勞動爭議仲裁委員會 2）仲裁時效勞動爭議發生之日起 60 日 3）仲裁裁決應在收以申請的 60 日內作出 4）對仲裁不服的，自收到仲裁裁決書 15 日內向人民法院提出訴訟 5）逾期不起訴的，仲裁即發生法律效力 6）當事人不履行的，另一方可向人民法院申請強制執行 （四）訴訟 1.對仲裁不服的，自收到仲裁裁決書 15 日內向人民法院提出訴訟 2.法院實行兩審終審制 2Z201150 檔案法 主要內容 一、建設工程檔案的種類 二、檔案移交的程序 三、工程文件歸檔的范圍及質量要求 四、重大建設項目檔案驗收 一、建設工程檔案的種類 （一）工程準備階段文件 1.文件 2.建設用地、征地、拆遷文件 3.勘察、測繪、設計文件 4.招投標文件 5.開工審批文件 6.財務文件 7.建設、施工、監理機構及負責人名單 （二）監理文件 監理文件，指工程監理單位在工程監理過程中形成的文件。主要包括： 1.監理規劃； 2.監理月報中的有關質量問題； 3.監理會議紀要中的有關質量問題； 4.進度控制文件； 5.質量控制文件； 6.造價控制文件； 7.分包資質文件； 8.監理通知； 9.合同與其他事項管理文件； 10.監理工作總結。 （三）施工文件 施工文件，指施工單位在工程施工過程中形成的文件。不同專業的工程對施工文件的 要求不盡相同，一般包括： 1.施工技術準備文件； 2.施工現場準備文件； 3.地基處理記錄； 4.工程圖紙變更記錄； 5.施工材料、預制構件質量證明文件及復試試驗報告； 6.設備、產品質量檢查、安裝記錄； 7.施工試驗記錄、隱蔽工程檢查記錄； 8.施工記錄； 9.工程質量事故處理記錄； 10.工程質量檢驗記錄。 （四）竣工圖和竣工驗收文件 竣工圖是指工程竣工驗收后，真實反映建設工程項目施工結果的圖樣?？⒐を炇瘴募?是指建設工程項目竣工驗收活動中形成的文件?？⒐を炇瘴募饕ǎ?1.工程竣工總結； 2.竣工驗收記錄； 3.財務文件； 4.聲像、縮微、電子檔案。 二、 檔案移交的程序 （一）各主要參建單位向建設單位移交檔案 1.工程實行總承包的，總包單位負責收集、匯總各分包單位形成的檔案，并向建設單位移交 2.工程由幾個單位承包的，各承包單位負責收集、整理立卷，移交給建設單位 3.歸檔可以分階段進行，也可以在單位或分部工程通過竣工驗收后進行 4.勘察、設計單位應當在任務完成時移交 5.施工、監理單位應在工程竣工驗收前移交 6.建設單位、監理單位應對參建單位的檔案的完整、準確、系統情況進行審查，審查合格后方才移交 7.工程檔案一般不少于 2 套， 1 套由建設單位保管， 1套（原件）移交當地檔案館 （二）建設單位向政府主管機構移交檔案 1.在工程竣工驗收前，建設單位應提請檔案館進行預驗收，未取得檔案管理機構出具的認可文件，不得組織竣工驗收 2.驗收的內容 （ 1）工程檔案齊全、系統、完整； （ 2）工程檔案的內容真實、準確地反映工程建設活動和工程實際狀況； （ 3）工程檔案已整理立卷，立卷符合本規范的規定； （ 4）竣工圖繪制方法、圖式及規格等符合專業技術要求，圖面整潔，蓋有竣工圖章； （ 5）文件的形成、來源符合實際，要求單位或個 人簽章的文件，其簽章手續完備； （ 6）文件材質、幅面、書寫、繪圖、用墨、托裱等符合要求。 3.工程竣工驗收后 3 個月內移交 4.停建、緩建工程的檔案，暫由建設單位保管 5.對擴建和維修工程，應由建設單位補充和完善原工程檔案，并在工程竣工驗收后 3 個月內移交 6.建設單位未按規定移交檔案的，應責令改正，還應受到罰款的行政處罰 三、工程文件歸檔的范圍及質量要求 （一）歸檔范圍：工程建設有關的重要活動、記載工程建設主要過程和現狀、具有保存價值的各種載體的文件，包括文字、圖表、聲像等 （二）歸檔文件必須完整、準確、系統，并整理立卷 （三）歸檔文件應為原件 （四）工程文件的內容及深度必須符合國家有關勘察、設計、施工、監理方面的技術規范 四、重大建設項目檔案驗收 （一）適用范圍 1.各級政府投資主管部門組織或委托組織進行竣工驗收的固定資產投資項目 2.政府投資主管部門指各級政府發展改革部門和具有投資管理職能的經濟貿易部門 （二）驗收的組織與驗收組的組成 序號項目驗收單位檔案驗收組織驗收組組成備注 1 國家發改委國家檔案局國家檔案局 中央主管部門 項目所在地省 級檔 案行政管理部門 2 國家發改委委托中央主管部門和省級政府投資主管部門中央主管部門 檔案機構中央主管部門 檔案機構 項目所在地省 級檔案行政管理部門驗收結果報國家檔案局備案 3 省級檔案行政管理部門檔案行政管理部門 項目主管部門驗收結果報國家檔案局備案 4 省以下各有政府投資主管部門同級檔案行政管理部門檔案行政管理部門 項目主管部門 1.國家檔案局對中央主管檔案機構、省級檔案行政管理部門組織的項目檔案驗收進行監督、指導 2.凡在城市規劃區范圍內建設的項目，項目檔案驗收成員應包括項目所在地的城建檔案 接收單位 3.項目檔案驗收組人數為不少于 5 人的單數，組長由驗收組織單位人員擔任 （三）驗收申請 1.申請項目檔案驗收應具備的條件 （ 1）項目主體工程和輔助設施已按照設計建成，能滿足生產或使用的需要； （ 2）項目試運行指標考核合格或者達到設計能力； （ 3）完成了項目建設全過程文件材料的收集、整理與歸檔工作； （ 4）基本完成了項目檔案的分類、組卷、編目等整理工作。 2.項目建設單位應向項目檔案驗收組織單位報送檔案驗收申請報告，并填報重大建設項目檔案驗收申請表 3.項目檔案 驗收組織單位應在收到申請報告后的 10 個工作日內作出答復 4.項目檔案驗收申請報告的主要內容 （ 1）項目建設及項目檔案管理概況； （ 2）保證項目檔案的完整、準確、系統所采取的控制措施； （ 3）項目文件材料的形成、收集、整理與歸檔情況，竣工圖的編制情況及質量狀況； （ 4）檔案在項目建設、管理、試運行中的作用； （ 5）存在的問題及解決措施。 （四）項目檔案驗收會議 1.檔案驗收應在項目竣工驗收 3 個月之前完成 2.會議的主要議程 （ 1）項目建設單位（法人）匯報項目建設概況、項 目檔案工作情況； （ 2）監理單位匯報項目檔案質量的審核情況； （ 3）項目檔案驗收組檢查項目檔案及檔案管理情況； （ 4）項目檔案驗收組對項目檔案質量進行綜合評價； （ 5）項目檔案驗收組形成并宣布項目檔案驗收意見。 （五）檔案質量的評價 1.檔案檢查的方式 （ 1）質詢 （ 2）現場查驗 （ 3）抽查案卷 2.抽查檔案數量 不少于 100 卷 3.抽查重點 （ 1）項目前期管理性文件 （ 2）隱蔽工程文件 （ 3）竣工文件 （ 4）質檢文件 （ 5）重要合同、協議 （六）檔案驗收意見 1.項目建設概況 2.項目檔案管理情況 3.存在的問題、整改要求與建議 （七）檔案驗收結果 1.驗收結果 （ 1）合格 （ 2）不合格 2.合格標準 檔案驗收組半數以上成員同意通過驗收 3.合格項目 由項目檔案驗收組出具項目檔案驗收意見 4.不合格項目 （ 1）由項目檔案驗收組提出整改意見，要求建設單位于項目竣工驗收前對存在的問題限期整改，并進行復查 （ 2）復查后仍不合格的，不得進行竣工驗收，并由檔案驗收組提請有關部門對建設單位進行 通報批評 （ 3）造成檔案損失的，應依法追究有關單位及人員的責任 2Z201160 稅法 一、與建設工程相關的稅收法律 1.稅收征收管理法 2.中華人民共和國營業稅暫行條例 3.營業稅暫行條例實施細則 4.城市維護建設稅暫行條例 5.中華人民共和國企業所得稅法 6.中華人民共和國個人所得稅法 二、納稅人權利（ 2 項） （一）特殊情況下延期納稅的權利 1.最長不得超過 3 個月 2.未按期交繳，稅務機關的處罰 （二）責令限期繳納 （三）從滯 納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金 （四）收取完稅憑證的權利 三、納稅人義務（ 3 條） （一）依法納稅 （二）出境清稅 1.欠繳稅款的納稅人需出境的，應結清應納稅款、滯納金或提供擔保 2.款結清又未提供擔保的，稅務機關可以通過出境管理機關阻止其出境 （三）納稅人報告制度 欠繳稅款數額較大的納稅人在處分其不動產或大額資產前，應向稅務機關報告 四、稅務登記制度 （一）開業登記 自領取營業執照起 30 日內，向稅務機關申報稅務登記 （二）變更登記 自辦 理工商變更登記起 30 日內，向稅務機關辦理變更登記 （三）注銷登記 在辦理工商注銷登記前，先辦理稅務注銷 （四）辦理下列事項，需用稅務登記證件 1.開立銀行賬戶； 2.申請減稅、免稅、退稅； 3.申請辦理延期申報、延期繳納稅款； 4.領購發票； 5.申請開具外出經營活動稅收管理證明； 6.辦理停業、歇業等。 五、財薄憑證管理制度 （一）合法設置帳簿 （二）按規定的保管期限保管帳簿 六、納稅申報管理制度 納稅人與扣繳義務人應在規定的申報期限內如實辦理納 稅申報，報送稅務申報表、財務會計報表以及需要報送的資料。 2Z201170 建設工程法律責任 主要內容 一、民事責任 （一）民事責任的種類 （二）承擔民事責任的方式 二、行政責任 （一）行政責任的種類 （二）行政處罰程序 三、刑事責任 （一）犯罪構成 （二）刑罰種類 （三）工程建設領域犯罪構成 一、民事責任 （一）民事責任的種類 1.概念 民事責任是指當事人違反民事法律上的約定或法定義務所應承擔的對其不利的法律后果 2.承擔民事責任的目的 （ 1）恢復受害人的權利 （ 2）補償權利人的損失 3.種類 （ 1）違約責任 （ 2）侵權責任 4.兩者區別 （ 1）侵權行為違反的是法定義務，違約行為違反的是約定義務 （ 2）侵權行為侵犯的是絕對權，違約行為違反的是相對權 （ 3）侵權行為的法律責任包括財產責任和非財產責任，違約行為的責任僅限于財產責任 5.侵權行為 （ 1）一般侵權行為 （ 2）特殊侵權行為 1）與工程建設相關的特殊侵權行為 環境污染致人損害的侵權行為 在公共場所、道旁、通道上挖坑、修繕安裝地下 設施，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工單位應承擔民事責任 建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置應物、懸掛物發生倒塌、墜落造成他人損害的，所有人或管理人應承擔民事責任，能夠證明自己沒有過錯的除外 （二）承擔民事責任的方式 1.停止侵害 2.排除妨礙 3.消除危險 4.返還財產 （ 1）返還財產的三種情況 1）因不當得利所獲得的財產 2）民事行為被確認無效或者撤銷而應當返還的財產 3）非法侵占他人的財產 5.恢復原狀 6.修理、重作、更換（僅適合于 違約責任） （ 1）種類物：修理、重作、更換 （ 2）特定物：修理、重作 7.賠償損失 （ 1）違約責任：賠償額應相當于對方因違約造成的損失 （ 2）侵權責任：賠償財產損失和精神損失 8.支付違約金（僅適合于違約責任） 9.消除影響、恢復名譽 10.賠禮道歉 二、行政責任 （一）行政責任的種類 1.概念 行政責任是指違反有關行政管理的法律規范的規定，但尚未構成犯罪的行為所依法應當受到的法律制裁 2.行政處罰（ 7 種） （ 1）警告 （ 2）罰款 （ 3）沒收 違法所得、沒收非法財物 （ 4）責令停產停業 （ 5）暫扣或吊銷許可證和執照 （ 6）行政拘留 （ 7）其它行政處罰 3.行政處分（ 6 種） （ 1）警告 （ 2）記過 （ 3）記大過 （ 4）降級 （ 5）撤職 （ 6）開除 （二）行政處罰程序 1.一般規則 （ 1）查明事實 （ 2）作出行政處罰前，告知當事人作出處罰的事實理由和依據（未告知，行政處罰決定不能成立） （ 3）當事人有權進行陳述和申辯。行政機關對申辯事由進行復核（拒絕聽取當事人的申辯的，行政處罰不成立）。當事人提出理由成立的，行政機關應采納 2.程序種類 （ 1）簡易程序 1）違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以 50 元以下，對法人處以 1000 元以下罰款或警告行政處罰的適用 2）可以當場作出處罰 （ 2）一般程序 （ 3）聽證程序 1）行政機關作出吊銷資質證書、執業資格證書、責令停產停業、沒收違法建筑物和設備以及處以較大數額罰款的行政處罰適用 2）當事人有要求舉行聽證的權利 3）當事人不承擔組織聽證的費用 3.行政處罰的執行 （ 1）行政處罰一旦作出，具有法律效力 （ 2）當事人對行政處罰不服申請行政復議或行政訴訟的，行政處罰不停止執行 三、刑事責任 （一）犯罪構成 1.犯罪客體 刑法所保護的而被犯罪所侵害的社會關系 2.犯罪的客觀方面 客觀上必須具備危害社會的行為和由這種行為所引起的危害社會的結果 3.犯罪主體 指實施犯罪行為，應當承擔刑事責任的人或單位 4.犯罪的主觀方面 故意或過失 6 （二）刑罰種類 1.主刑（ 5 類） （ 1）管制 管制是對罪犯不予關押，但限制其一定自由，由公安機關執行和群眾監督改造的刑罰方法。管制具 有一定的期限，管制的期限為 3 個月以上 2 年以下，數罪并罰時不得超過 3 年。管制的刑期從判決執行之日起計算，判決前先行羈押的，羈押 1 日抵折刑期 2 日。 數罪并罰是指人民法院對一人犯數罪分別定罪量刑，并根據法定原則與方法決定應當執行的刑罰。 （ 2）拘役 拘役是短期剝奪犯罪人自由，就近實行勞動的刑法方法。拘役的期限為 1 個月以上 6 個月以下，數罪并罰時不得超過 l 年。拘役的刑期從判決執行之日起計算，判決執行前先行羈押的，羈押 1 日抵折刑期 1 日。 （ 3）有期徒刑 有期徒刑是剝奪犯罪人一定期限的自由，實行強制勞動改造的刑罰方法。 （ 4）無期徒刑 無期徒刑是剝奪犯罪人終身自由，實行強迫勞動改造的刑罰方法。 （ 5）死刑 死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執行與緩期二年執行兩種情況。死刑是刑法體系中最為嚴厲的刑罰方法。 2.附加刑（ 3 類）可單獨使用 （ 1）罰金 罰金是人民法院判處犯罪分子向國家交納一定數額金錢的刑罰方法。刑法第 52 條規定，判處刑罰，應當根據犯罪情節決定罰金數額。 （ 2）剝奪政治權利 剝奪政治權利，是指剝奪犯罪人參加管理國家和政治活動的權利的刑罰方法。剝奪政 治權利是同時剝奪下列權利： 選舉權與被選舉權； 言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利。 （ 3）沒收財產 沒收財產是將犯罪人所有財產的一部分或者全部強制無償收歸國有的刑罰方法。沒收財產與沒收犯罪物品有本質區別，沒收財產是沒收犯罪人和法所有并且沒有用于犯罪的財產。 3.工程建設領域犯罪構成 （ 1）重大責任事故罪 重大責任事故罪，是指在生產、作業中違反有關安全管理的規定，或者強令他人違章 冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。重大責任事故罪的犯罪 構成及其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是生產安全。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現為在生產、作業中違反有關安全管理的規定，或者強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是一般主體，包括建筑企業的安全生產從業人員、安全生產管理人員以及對安全事故負有責任的包工頭、無證從事生產、作業的人員等。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現為過失。這種過失不論是表現為疏忽大意，還是表現為過于自信，行為人在主觀上的心理狀 態都是一樣的，即在主觀上都不希望發生危害社會的嚴重后果。但行為人對于在生產、作業中違反有關安全管理的規定，或者強令他人違章冒險作業行為本身，則可能是故意的。 （ 2）重大勞動安全事故罪 重大勞動安全事故罪，主要指安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。重大勞動安全事故罪的犯罪構成及其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是勞動安全。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現為安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事 故或者造成其他嚴重后果的行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是特殊主體，即直接負責的主管人員和其他直接責任人員。其中，“直接負責的主管人員”包括生產經營單位的負責人、生產經營的指揮人員、實際控制人、投資人?！捌渌苯迂熑稳藛T”包括對安全生產設施、安全生產條件負有提供、維護、管理職責的人。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現為過失，即在主觀上都不希望發生危害社會的嚴重后果。但行為人對安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，則可能是故意的，也可能是過失。 （ 3）工程重大安全事故罪 工 程重大安全事故罪，是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家 規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的行為。工程重大安全事故罪的犯罪構成及 其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是公共安全和國家有關工程建設管理的法律制度。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的 行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是特殊主體，僅限于建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現為過 失。至于行為人違反國家規定、降低質量標準則可能是故 意，也可能是過失。 合同法原則及合同分類 一、合同的原則 （一）平等原則 （二）自愿原則 （三）公平原則 （四）誠實信用原則 （五）不得損害社會公共利益原則 （一）平等原則 1.合同當事人的法律地位一律平等 2.合同中的權利義務對等 3.合同當事人必須就合同條款充分協商一致 因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更 不得以強迫命令，脅迫等手段簽訂合同。 （二）自愿原則在法律規定的范圍內 1.訂不訂立合同自愿 2.與誰訂立合同自愿 3.合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定 4.合同履行中當事人可以協議補充、變更內容 5.雙方可以協議解除合同 6.可以約定違約責任 （三）公平原則 1.根據公平原則確定雙方的權利義務 2.根據公平原則確定風險的合理分配 3.根據公平原則確定違約責任 （四）誠實信用原則 1.訂立合同時 2.履行合同時 3.合同終止后 （五） 不得損害社會公共利益原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益 二、合同的調整范圍 （一）廣義合同多種關系合同 （二）狹義合同債權合同（合同法的調整對象） （三）不受合同法調整的主要關系類型 1.有關身份關系的合同 2.行政合同（行政管理） 3.勞動合同 4.政府間協議（適用國際法） 三、合同的分類 （一）有名合同與無名合同 1.有名合同 也稱典型合同，法律上賦予專門名稱，設定專門規范的合同 2.無名合同 也稱非典型合同， 法律上未規定專門名稱和專門規則的合同 （二）雙務合同與單務合同 1.雙務合同當事人之間互相承擔義務 （ 1）可以履行抗辯權 （ 2）風險各方共擔 2.單務合同一方承擔義務，另一方只享有權利 （ 1）不適用于履行抗辯權 （ 2）風險全部由承擔義務一方負擔 （三）有償合同與無償合同 1.有償合同 （ 1）一方享有權益須向另一方支付代價 （ 2）對當事人行為能力要求高 2.無償合同 （ 1）一方享有權益無須向另一方支付代價 （ 2）對當事人行為能力要求低 （四）諾成 合同與實踐合同 1.諾成合同 指當事人各方的意思表示一致即告成立的合同 2.實踐合同（要物合同） 除雙方當事人的意思表示一致后，尚須交付標的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同 （五）要式合同與不要式合同 1.要式合同必須采取法定形式 2.不要式合同當事人可以選擇合同形式 （六）格式合同與非格式合同 1.格式合同（定式合同） 當事人一方為與不特定的多數人進行交易而預先擬定的，且不允許相對人對其內容作任何變更的合同 （七）主合同與從合同 1.主合同 不 需要其他合同存在即可獨立存在的合同 2.從合同 以其他合同為存在前提的合同 3.主合同無效，從合同也無效 4.從合同無效一般不影響主合同的效力 2Z202020 合同的訂立 主要內容 一、合同訂立的條件 二、要約 三、承諾 四、合同的一般條款 五、合同的形式 六、締約過失責任 一、合同訂立的條件 （一）訂約主體需要雙方或者多方當事人 （二）經過要約與承諾 （三）訂約當事人對主要條款達成一致 二、要約 （一）要約的概念 （二）要約的構成要件 （三）要約的形式與生效 （四）要約的撤回與撤銷 （五）要約的失效 （六）要約邀請 （一）要約的概念 1.要約是希望和他人訂立合同的意思表示 2.必須符合下列規定 （ 1）內容具體確定； （ 2）經受要約人承諾，要約人即受約束。 （二）要約的構成要件（ 3 要件） 1.要約是由特定當事人以締結合同的目的向相對人所作出的意思表示； 2.要約內容應當具體確定； 3.要約應表明一旦經受要約人承諾，要約人受該意思表示約束。 （三）要約的形式與生效 1.形式 （ 1）書面形式：信函、電報、傳真、電子郵件等 （ 2）口頭形式：（當面或通過電話） （ 3）行為 2.生效 （ 1）要約到達受要約人時生效 （ 2）口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發生效力 （ 3）書面形式的要求自到達受要約人時發生效力 （ 4）數據電子文件形式 收件人指定系統：數據進入該系統的時間 收件人未指定系統：數據進入收件人任何系統的首次時間 （四）要約的撤回與撤銷 1.撤回（在要約發生法律效力之前） 撤回通知應先于或同時到達受要約人 2.撤銷（在要約發 生法律效力之后） 撤銷通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人 3.不得撤銷要約的情況 （ 1）要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷； （ 2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備。 （五）要約的失效（要約的消滅） 1.要約人依法撤銷要約 2.拒絕要約的通知到達要約人 3.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾 4.受要約人對要約的內容作出實質性變更 （六）要約邀請 1.內涵：是希望他人向自己發出要約的意思表示。 2.目的：在 于誘使他人向自己發出要約，對雙方無約束力。 3.種類：寄送的價目表、拍賣公告、招標說明書、商業廣告（特殊情況下，屬于要約）。 例題 36.招標人于 2006 年 4 月 1 日發布招標公告， 2006 年 4月 20 日發布資格預審公告， 2006 年 5 月 10 日發售招標文件，投標人于投標截止日 2006 年 6 月 10 日及時遞交了投標文件， 2006 年 7 月 20 日招標人發出中標通知書，則要約生效的時間是（ ）。 A.2006 年 4 月 1 日 B.2006 年 5 月 l0 日 C.2006 年 6 月 l0 日 D.2006 年 7 月 20 日 【答疑編號 11202101：針對該題提問】 答案： C 三、承諾 （一）承諾的概念 （二）承諾的構成要件 （三）承諾生效 （四）承諾超期與延誤 （五）承諾的撤回 （一）承諾的概念 1.承諾是受要約人同意要約的意思表示。 2.方式 （ 1）發出承諾要約的通知 （ 2）作出行為 （二）承諾的構成要件 1.承諾必須由受要約人作出 2.承諾應在要約規定的期限內作出 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的， 自投寄該信件的郵戳日開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。只有在規定的期限到達的承諾者有效的。超過期限到達的承諾，其有效與否要根據不同的情形具體分析。 3.承諾的內容必須與要約的內容一致 如受要約人對要約的內容作實質性變更，則不為承諾，視為新要約。 所謂實質性變更是指有關合同標的、質量、數量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。若受要約人對要約的上述內容作變更，則不是承諾，而是受要約人向要約人發出的新要約。 4.承諾的方式必須符合要約要求 所謂以行為承諾，如果要約人對承諾方式沒有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來推斷。所謂的行為通常是指履行的行為。 （ 1）默示，不是明示，但仍然是表示的一種方法 （ 2）緘默是沒有任何表示主要看有無事先的約定或習慣做法 （三）承諾生效 1.有承諾通知的，應在約定的期限內到達要約人 2.無通知的，根據交易習慣或對應的行為生效 3.承諾生效時合同成立 4.數據電子文件形式 （ 1）收件人指定系統：數據進入該系統的時間 （ 2）收件人未指 定系統：數據進入收件人任何系統的首次時間 5.對話要約：即時作出承諾，約定的除外 6.非對話方式要約，應在合理的期限內作出承諾 （四）承諾超期與延誤 1.超期（受要約人主觀原因） （ 1）受要約人主觀原因導致超過承諾期限發出承諾，致使承諾遲延到達要約人 （ 2）除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 2.延誤（客觀原因） （ 1）受要約人發出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人 （ 2）除要約人及時通知受要約人不接受外，一般情況下承諾有效。 （五）承諾的撤回 1.在承諾發出后，承諾人阻止其發生法律效力 2.撤回承諾通知應先于或與承諾通知同時到達要約人 3.要約可以撤回也可以撤銷，但承諾只能撤回不可以撤銷。 四、合同的一般條款 （一）當事人名稱或姓名和住所 自然人的姓名是指經戶籍登記管理機關核準登記的正式用名，自然人的戶口所在地為住所地，若其經常居住地與戶口所在地不一致的，以其經常居住地作為住所地。法人、其他組織的名稱是指經登記主管機關核準登記的名稱。 （二）標的 （三）數量 （四）質量 （五）價款或酬金 （六）履行期限、地點 和方式 合同履行期限，是指享有權利的一方要求義務相對方履行義務的時間范圍。 履行地點是合同當事人履行和接受履行合同義務的地點。 （七）違約責任 是指違反合同義務應當承擔的責任。 （八）解決爭議的方法 五、合同的形式 （一）口頭形式 （二）書面形式 建設工程應當采用書面合同形式，但當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 （三）其他形式 六、締約過失責任 （一）內涵 在訂立合同過程中，一方因違背誠實信用原則而致使另一方依賴利益遭 受損失，依法應承擔的民事責任 （二）構成要件 1.發生在訂立合同的過程中，合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無效或被撤銷（與違約責任的區別）。 2.當事人違反了誠實信用原則所要求的義務。 3.受害方的依賴利益遭受損失 依賴利益損失，指一方實施某種行為后，另一方對此產生依賴，并為此發生了費用，但前者違反誠實信用原則導致合同未成立或無效，該費用未得到補償而受到的損失。 （三）主要情形 1.假借訂立合同，惡意進行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下，以訂閱合同為名目與他人磋 商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機。 2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況 3.其他違背誠實信用原則的行為 （ 1）違反有效要約或要約邀請，違反初步協議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務，違反強制締約義務。 （ 2）當事人在訂閱合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。 一、合同成立 （一）內涵 1.當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內 容協商一致，體現了當事人意志，并不等于合同得到了法律認可的效力。合同成立體現當事人的意志，而合同生效體現國家意志。 （二）合同成立的一般要件 1.存在訂約當事人； 2.訂約當事人對主要條款達成一致； 3.經歷要約與承諾兩個階段。 （三）合同成立時間 1.承諾生效時合同成立。 2.書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，若不在同一時間，則是后一方簽字或蓋章時合同成立。 3.采用信件、數據電文形式的，在簽訂確認書時合同成立。 （四）合同成立地點 1.承諾生效的地點為合同成立 地點。 2.數據電文形式訂立合同的，以收件人的主營業地為合同成立地，無主營業地的，以經常居住地為合同成立地，當事人另有約定的，按照其約定。 3.書面形式合同雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立地 二、合同生效 （一）內涵 指合同產生法律效力，當事人的合同權利受法律保護，合同義務具有法律上的強制性 （二）合同生效要件 1.訂立合同的當事人必須具有相應民事權利能力和民事行為能力； 2.意思表示真實； 3.不違反法律、法規的強制性規定，不損害社會公共利益； 4.具備法律所要 求的形式。 三、無效合同 （一）無效合同的特征 1.內涵 合同雖然已經成立，但因欠缺生效要件而不產生合同法律效力（從開始即無效力）。 2.特征 （ 1）合同自始無效； （ 2）合同絕對無效； （ 3）合同當然無效； （ 4）合同無效，可能全部無效，也可能是部分無效； （ 5）合同無效，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。 （二）導致合同無效的原因 1.一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益 2.一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益 （ 1）欺詐 欺詐的概念 是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。 欺詐的構成要件： 第一，欺詐方具有欺詐的故意 第二，欺詐方實施了欺詐行為 第三，被欺詐方因欺詐行為陷入錯誤認識 第四，由于錯誤認識而作出了違反其真實意思表示的行為，欺詐行為損害了國家利益 國家利益與國有企業利益不是一個概念 在法律上，欺詐國有企業與欺詐其他合同當事人的性質是一樣的。 （ 2）脅迫 脅迫的概念 指以公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財 產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為。 脅迫的構成要件 第一，脅迫人具有脅迫的故意 第二，脅迫人實施了脅迫行為 第三，脅迫行為是非法或不正當的 第四，受脅迫者因脅迫而訂立合同以及脅迫行為損害了國家利益 3.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 （ 1）惡意串通概念 是指當事人同謀、共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。 （ 2）構成要件 主觀因素：主觀上故意，表現為事先達成合謀，也可表 現為一方明確表示意思，另一方默契配合 客觀因素：客觀上損害國家、集體或第三人利益。 4.以合法形式掩蓋非法目的 （ 1）概念：行為在形式上是合法的，但內容或目的上是非法的。 （ 2）注意：并不要求造成損害后果，只要符合上述特征，即構成。 5.損害社會公共利益 6.違反法律、行政法規的強制性規定。 （三）無效的免責條款 1.免責條款 指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。 2.免責條款無效的情形 （ 1）造成對方人身傷害的； （ 2）因故意或重大過失造 成對方財產損失的。 （四）合同無效的法律后果 1.返還財產； 2.折價補償； 3.賠償損失； 4.收歸國庫所有。 四、可變更、可撤銷合同 （一）可變更、可撤銷合同的內涵 1.訂立的合同欠缺生效條件時，一方當事人通過行使撤銷權，使已經生效的合同效力歸于消滅或使合同內容變更。 7 2.可變更、可撤銷合同與無效合同的區別 （ 1）無效合同自始無效，即從訂立起就無效，不取決于當事人是否主張無效。 （ 2）可變更、可撤銷合同在被撤銷之前存在效力，其效力取決于撤銷權人是否向法院或仲裁 機構主張行使撤銷權以及是否被支持。 （二）可變更、可撤銷合同的原因 （ 1）因重大誤解訂立的合同 表意人因為誤解作出了意思表示； 表意人的誤解是重大的； 誤解是由表意人自己的過失造成的； 誤解不應是表意人故意發生的。 （ 2）顯失公平的合同 合同在訂立時就顯失公平； 合同內容在客觀上利益嚴重失衡； 受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意。 （ 3）因欺詐脅迫而訂立的合同 一類欺詐、脅迫手段訂立合同而損害國家利益，作無效合同對待； 另 一類以欺詐、脅迫手段訂立但未損害國家利益，作為可撤銷合同處理體現了充分尊重被欺詐人、被脅迫人的意愿。 （ 4）乘人之危而訂立的合同（不是無效合同，體現對受害人意愿的尊重） 不法行為人乘對方危難或者急迫之際逼迫對方； 受害人因為自身危難或者急迫而訂立合同； 不法行為人通過利用對方危難或者急迫，獲取了在正常情況下不可能獲得的重大利益。 （三）撤銷權 1.撤銷權主體：撤銷權由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方被脅迫方、乘人之危的受害方行使。 2.裁定合同效力的機構：法院和 仲裁機構。 3.撤銷權的內容 可申請撤銷合同； 可申請變更合同； 可不行使撤銷權繼續認可該合同。 4.合同被撤銷的后果 可變更、可撤銷合同被撤銷之前，該合同具有效力。在被撤銷之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，當事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認可權利或承擔任何義務。 可變更、可撤銷合同被撤銷后，其法律后果與無效合同后果相同。 5.撤銷權的消滅 當事人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的； 當事人知道后明 確表示或以自己的行為放棄撤銷權的。 （四）可變更可撤銷合同與無效合同的區別 比較項目 無效合同 可變更、可撤銷合同 涉及范圍 危害當事人、國家、社會和他人的利益 主要涉及當事人利益 原因 非法，惡意的不公正與不合法 違法，合同的意思表示有瑕疵或誤解 原因與結果關系 由于原因的存在必然導致合同無效 原因與結果之間無必然關系，結果取決于當事人是否行使撤銷權 五、效力待定合同 （一）內涵 指合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或事實方可確定效力 （二）類型及處理 方式 類型效力待定原因是否有效的決定因素處理方法 限制民事行為能力人訂立的合同行為主體限制民事行為 代理人追認否 相對人可以催告其法定代理人在一個月內予以追認。經法定代理人追認后，合同有效。 法定代理人未作表示 ，視為拒絕追認 無權代理人以被代理人名義訂立的合同無權代理 行為人沒有代理權 行為人超越代理權 代理人終止后仍以被代理人的名義訂立合同 被代理人追認否 表見代理除外 相對人可以催告其被代理人在一個月內予以追認。經被代理人追認后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認。 越權訂立的 合同超越了自己的權力范圍而進行民事行為 相對人是否知道行為人超越權限 相對人明知其超越權限依然訂立合同，合同無效，如相對人不知道其越權，則合同有效 無處分權人訂立的合同沒有處分權而處分了他人的財產 是否經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權 如經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權，則合同有效 （三）效力待定合同與可撤銷合同的區別 1.合同性質不同 可撤銷合同屬于有效合同，在未被撤銷前有約束力； 效力待定合同是未發生效力的合同，能否轉化要看事后的確認。 2.合同的效力不同 可撤銷合同被撤銷后，合同自始為無效，未撤銷一直具有效力； 效力待定合同在被權利人確認之前是無效合同，在權利人確認之后是有效合同，有履行的效力。 3.形成的原因不同 可撤銷合同的法定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和趁人之危； 效力待定合同的原因主要是當事人不具備簽訂此合同的相應的權利。 六、附條件合同 （一）在合同中規定了一定的條件，并且把條件的成就與否作為合同效力發生或者效力消失的根據 （二）附生效條件的合同，自條件成就時生效 ；附解除條件的合同，自條件成 就時失效。 （三）所附條件應滿足的條件 1.將來發生而非已經發生； 2.不確定發生而非必然發生； 3.是約定條件而非法定條件； 4.條件應合法并不與合同的主要內容相矛盾。 （四）當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。 七、附期限合同 （一）當事人在合同中約定一定的期限，并把未來期限的到來作為合同效力發生或消滅的根據 （二）附生效期限的合同自期限屆至時生效 ；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效 附期限合同與 附條件合同的區別 （三）期限是將來確定要發生的事，可知而且確定 （四）條件則是將來可能發生也可能不發生的，具有不確定性 2Z202040 合同的履行 一、合同履行的原則 （一）全面、適當履行的原則 （二）遵循誠實信用的原則 （三）公平合理、促進合同履行的原則 （四）當事人一方不得擅自變更合同的原則 二、合同履行的主體 （一）履行人完成履行的一方 1.債務人 2.債務人的代理人 3.約定代為履行債務的第三人責任由債務人承擔 （二）履行受領人接受履行的一方 1.債權人 2.約定受償的第三人債務人未向第三人履行債務，應向債權人承擔違約責任 三、合同條款空缺 （一）解決合同條款空缺的原則 1.合同生效后，合同部分內容沒有約定或約定不明確的，可以協議補充。 2.不能達成補充協議的，按照合同有關條款或交易習慣確定。 （二）解決普通商品合同條款空缺的規定 1.質量要求不明確，按國家標準、行業標準、通常標準或符合合同目的的特定標準 2.價款或報酬不明確的，按訂立合同時履行地的市場價格履行，執行政府定價的除外 3.履行地不明確 （ 1）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 （ 2）交付不動產的，在不動產所在地履行 （ 3）其他標的，在履行義務一方所在地履行 4.履行期限不明確的，債務人可隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 5.履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。 6.履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 （三）政府定價或政府指導價的商品的合同條款空缺的規定 1.在合同約定的交付期限內政府價格調整，按交付時的價格計價（就新原則） 2.逾期交付，價格上漲，按 原價格執行（就低原則） 3.逾期交付，價格下降，按新價格執行（就低原則） 4.逾期提取或付款的，價格上漲，按新價格執行（就高原則） 5.逾期提取或付款的，價格下降，按原價格執行（就高原則） 四、抗辯權 （一）含義 1.指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利，是重要的債權保障制度； 2.行使抗辯權是正當權利而非違約，應受法律保護，行使抗辯權人不承擔違約責任應； 3.只能暫時拒絕對方的履行請求，而不能消滅對方的履行請求權，一旦抗辯事由消 失，仍應履行債務。 （二）同時履行抗辯權 1.概念：沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人有權拒絕先為給付的權利 2.條件 （ 1）由同一雙務合同產生互負的債務； （ 2）在合同中未約定履行順序； （ 3）當事人另一方未履行債務； （ 4）對方的對待給付是可能履行的義務（無履行可能應解除合同）。 （三）先履行抗辯權 1.概念 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行債務或履行債務不符合約定，后履行一方有權拒絕先履行一方的履行請求。 2.條件 （ 1）雙方基于同一雙 務合同且互負債務； （ 2）履行債務有先后順序； （ 3）有義務先履行債務的一方未履行或者履行不符合約定。 （四）不安抗辯權 1.概念 具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利 2.構成要件 （ 1）雙方當事人基于同一雙務合同而互負債務； （ 2）債務履行有先后順序，且由履行順序在先的當事人行使； （ 3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務能力的情形； （ 4）履行順序在后的當事人未提供適當擔保； 3.對方有下列情況，可以行使不安抗辯權 （ 1）經營狀況嚴重惡化； （ 2）轉移財產、抽逃資金以逃避債務； （ 3）喪失商業信譽； （ 4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其它情況； 4.當事人沒有確切證據中止履行的，承擔違約責任。 （五）不安抗辯權法律后果 1.中止履行，應及時通知對方； 2.對方提供適當擔保時，應恢復履行； 3.中止履行后對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同。 五、代位權 （一）代位權的概念及特征 1.概念 （ 1）因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外； （ 2）代位權的行使以債權人的債權為限，費用由債務人負擔。 2.特征 （ 1）代位權針對的是債務人消極行為，即怠于行使對次債務人的債權的消極行為； （ 2）代位權是債權人以自身名義直接向次債務人提出請求； （ 3）代位權的行使方式必須是在法院提起代位權訴訟。 （二）代位權的成立要件 1.債權人對債務人的債權合法存在并確定 2.債 務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害 （ 1）債務人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張到期債權 （ 2）兩種債權不能清償之間存在因果關系 3.債務人的債權已到期 4.債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權（不帶有人身性質） （三）代位權的行使 1.行使主體：債權人以自己的名義。 2.行使方式：通過訴訟程序。 3.行使范圍 （ 1）只能以自身的債權為基礎，不應以債務人的其他債權人的債權為基礎； （ 2）債權人代位行使的債權數額應當與其對債務人享有的債權數額為上限。 （ 四）代位權行使的效力 1.次債務人向債務人履行債務，債務人拒絕，則債權人有權代債務人受領； 2.受領之后將財產交給債務人，不能直接占有； 3.由債務人向債權人履行債務； 4.如債務人不主動履行，債權人可請求強制履行受償。 六、撤銷權 （一）概念 債權人對債務人危害其債權實現的不當行為，有請求人民法院予以撤銷的權利。 （二）規定 1.債務人放棄到期債權或無償轉讓財產，對債權人造成損害的； 2.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產對債權人造成損害，且受讓人知道該情形的； 3.范圍以債權人的債權為限，費用由債務人負擔。 （三）構成要件 1.債務人實施了處分財產的行為； 2.債務人處分財產的行為發生在債權人 債權成立之后； 3.債務人處分財產的行為已經發生效力； 4.債務人處分財產的行為侵害債權人的債權。 （四）行使主體：債權人。 （五）行使方式：通過向法院起訴。 （六）行使期限 1.自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使； 2.自債務人的行為發生之日起五年內有行使的，該撤銷權消滅。 2Z202041 建設工程合同履行糾紛的處 理 一、解除施工合同的條件問題 1.發包人請求解除合同的條件 承包人具有下列情況之一，發包人可請求行使解除權： （ 1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的； （ 2）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； （ 3）已經完成的工程質量不合格，并拒絕修復的； （ 4）非法轉包、違法分包的。 2.承包人請求解除合同的條件 發包人具有下列情況之一，承包人可請求行使解除權： （ 1）未按約定支付工程價款的； （ 2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； （ 3）不履行合同約定的協助義務的； （ 4）合同解除后發包人還要承擔違約責任。 3.合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行。 已經履行的，根據履行情況和合同性質，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。 合同解除，不影響合同中結算和清理條款以及糾紛解決條款的效力。 一方違約導致合同解除的，違約方應賠償因此而給對方造成的損失。 解除后已完成的工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。 已完成的建設工程質量不合格的，按以下 處理： （ 1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。 （ 2）修復后工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 二、建設工程質量不符合約定的責任承擔 1.因承包商過錯導致質量不符合約定的處理 發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。 經過修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。 承包人拒絕修理、返工的，發包人可減少支付工程價款。 承包商偷工減料、擅自修改圖紙的處理： （ 1）責令改正，處以 罰款。 （ 2）情節嚴重的責令停業整頓，降低資質等級或吊銷資質證書。 （ 3）造成工程不符合質量標準，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失。 （ 4）構成犯罪的，依法追究刑事責任。 2.因發包人過錯導致質量不符合約定的處理 發包人情況： （ 1）迫使承包方以低于成本的價格競標的。 （ 2）任意壓縮合理工期的。 （ 3）明示或暗示設計單位或施工單位違反強制性標準，降低工程質量的。 （ 4）設計文件未經審查或審查不合格的。 （ 5）必須實行工程監理而未實行監理的。 （ 6）未按規定辦理 工程質量監督手續的。 （ 7）明示或暗示施工單位使用不合格建材、建筑構配件和設備的。 （ 8）未按規定將竣工驗收報告、有關認可文件或準許使用文件報送備案的。 處理方法： （ 1）責令改正。 （ 2）處 20 萬 50 萬元的罰款。 3.發包人擅自使用后出現質量問題的處理 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。 承包人應當在工程合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 未組織竣工驗收，或驗收不合格擅自使用，或對不合格工 程驗收為合格的處理： （ 1）責令改正。 （ 2）處工程合同價款 2% 4%的罰款。 （ 3）造成損失的，承擔賠償責任。 建設工程竣工驗收應當具備下列條件： （ 1）完成建設工程設計和合同約定的各項內容； （ 2）有完整的技術檔案和施工管理資料； （ 3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告； （ 4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件； （ 5）有施工單位簽署的工程保修書。 三、竣工日期的爭議 竣工日期的確定： （ 1）合同約定竣工日期。 （ 2）實際竣工日期。 如實際竣工日期超過約定竣工日期，承包人應承擔違約責任。 如實際竣工日期先于約定竣工日期，承包商可以根據約定獲得獎勵。 工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。 工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，承包人修改后提請發包人驗收的日期為實際竣工日期。 1.由于建設單位和施工單位對工程質量是否符合合同約定產生爭議而導致對竣工日期的爭議 質量有爭議的需權威部門來鑒定。 鑒定結果是合格的，應以提交竣工驗收報告之日為實際竣 工日期。 2.由于發包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議 發包人收到竣工驗收報告后 28 天內組織有關單位驗收，并在驗收后 14 天內給予認可或提出修改意見。 承包人已提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。 3.由于發包人擅自使用工程而產生的對實際竣工驗收日期的爭議 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 四、對計價方法的爭議解決 1.工程量變化導致價格糾紛 成本包括固定成本和可變成本，產量增加時，單位產量上攤 銷的固定成本會減少，單位可變成本不變，總成本減少。 工程量增加，建設單位會要求減少單價，工程量減少，施工單位會要求增加單價。 2.工程質量標準變化導致價格糾紛 工程質量標準的多樣性，導致可能產生糾紛。 當事人之間有約定的，從其約定。 當事人之間無約定的，參照簽訂合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程款。 3.工程質量驗收不合格導致的糾紛 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，處理如下： （ 1）修復后的工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修 復費用的，應予以支持。 （ 2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 （ 3）工程不合格造成的損失發包人有過錯的，應當承擔相應民事責任。 4.因利息而產生的糾紛 （ 1）建設單位不及時向承包商支付工程款，承包商在要求建設單位繼續履行的前提下，可要求建設單位為此支付利息。 （ 2）當事人對欠付工程價款利息計付有約定的，從其約定。 （ 3）沒有約定的，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。 （ 4）利息從應付工程價款之日起計付，對付款時間沒有約定的，下列時間 為應付款時間： 1）工程已交付的，為交付之日。 2）工程未交付的，為提交竣工結算文件之日。 3）工程未交付，工程價款也沒有結算的，為當事人起訴之日。 5.因合同計價方式產生的糾紛 （ 1）合同計價方式 1）固定價 2）可調價 3）成本加酬金 （ 2）外部條件變化使得施工成本增加的處理 1）固定價，建設單位不必支付 2）可調價，建設單位應支付 3）成本加酬金，建設單位應支付 五、工程量的爭議解決 1.工程結算的程序 （ 1）承包方在竣工驗收合格后的約定期限 內提交竣工結算文件。 （ 2）發包方應在收到文件的約定期限內答復，逾期未答復的，視為認可文件。 （ 3）發包方對竣工結算文件有異議的，應在答復期內向承包方提出，并在約定期限內協商。 （ 4）發包方在協商期未與承包商協商或協商不成的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。 （ 5）發包方應在協商期滿后向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。 （ 6）雙方對工程造價咨詢單位的意見仍有異議的，在接到審核意見后一個月內向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解。 （ 7）調解不成，可 依法申請仲裁或提起訴訟。 2.未經簽證但事實上已完成的工程量確認 （ 1）當事人對工程量有爭議的，按簽證等書面文件確認。 （ 2）承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件的，可按當事人提供的其他證據確認實際發生工程量。 3.確認工程量的時間糾紛 （ 1）發包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件。 （ 2）此時承包人請求按照竣工結算文件結算工程款，應予以支持。 六、建設工程價款優先受償權 1.建設單位與金融機構之間簽訂抵押合同（擔保）。 2.建設單位與施工單位之間簽訂發包承包合同。 3.在上面兩個條件都存在的條件下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣或折價受償。 4.優先受償權問題： （ 1）建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 （ 2）消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 （ 3）建筑工程價款包括承包人的實際支出費用，不包括因發包人違約所造成的損失。 （ 4）工程承包人行使優先權的期限為六個月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計算。 2Z202050 合同的變更、轉讓與權利義務終止 一、合同變更的概念 1.狹義變更 （ 1）客體與內容的變更 （ 1）主體變更就是合同的轉讓 2.廣義變更 合同主體、客體、內容至少一項要求發生變更 （二）合同變更的類型 1.約定變更 當事人協商一致 2.法定變更 滿足特定條件下，當事人不經過協商而變更 （三）合同變更的條件 1.合同關系已經存在 2.合同內容需要變更 3.經合同當事人協商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規定 4.符 合法律、行政法規要求的方式 （四）合同變更的效力 1.已發生變更的部分以變更后為準 2.已經履行的部分不因合同變更而失去法律依據 3.未變更部分繼續原有的效力 4.合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利 （五）施工合同變更 1.工作數量的改變 2.工作質量或特性需要改變 3.約定的工程技術規格改變 4.合同項下任何工作的刪減 5.工期改變 6.工作順序或施工方法改變 二、合同的轉讓 （一）合同轉讓概述 1.合同轉讓的概念 2.合同轉讓的類 型 3.合同轉讓的特征 4.導致合同權利義務轉讓的事由 （二）債權轉讓 1.債權轉讓概述 2.債權轉讓的條件 8 3.債權轉讓的效力 （三）債務轉移 1.債務轉移概述 2.債務轉移的條件 3.債務轉移的效力 （四）合同權利義務概括轉讓 1.合同權利義務概括轉移的概念 2.債權債務的概括轉移的條件 3.企業的合并與分立涉及權利義務的概括轉移 （一）合同轉讓概述 1.合同轉讓的概念概念 合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部分轉讓給他人，也稱為 合同主體的變更 2.合同轉讓的類型 （ 1）合同權利轉讓 （ 2）合同義務轉讓 （ 3）合同權利義務概括轉讓（概括轉移） 3.合同轉讓的特征 （ 1）合同轉讓只是合同主體的變化，不涉及合同權利義務內容變化 （ 2）合同轉讓的核心在于處理好各方當事人的關系 4.導致合同權利義務轉讓的事由 （ 1）依法律規定而產生權利轉讓 （ 2）依法律行為而發生轉讓 （二）債權轉讓 1.債權轉移概述 是指在不改變合同權利義務內容基礎上，享有合同權利的當事人將其權利轉讓給第三人享有 2.債權轉移的條件 （ 1）兩個條件 須存在有效債權，無效合同或已被終止的合同不產生債權轉讓 被轉讓的債權應具有可轉讓性 （ 2）以下三種債權不得轉讓 根據合同性質不得轉讓 按照當事人約定不得轉讓 依照法律規定不得轉讓的合同權利不具有可轉讓性 3.債權轉讓的效力 受讓人成為合同新債權人 （ 2）從權利隨之轉移 主合同：不以其他合同的存在為前提而獨立存在和獨立發生效力的合同 從合同：稱附屬合同，指不具備獨立性，以其他合同的存在為前提而成立并發生效力的合同 主合同和從合同的關系 1）主合同和從合同并存時，兩者發生互補作用 2）主合同無效或者被撤銷，從合同也將失去法律效力 3）從合同無效或者被撤銷一般不影響主合同的法律效力 （ 3）抗辯權隨之轉移 （ 4）抵銷權隨之轉移 （三）債務轉移 1.債務轉移概述 指在不改變合同權利義務內容基礎上，承擔合同義務的當事人將其義務轉由第三人承擔 2.債務轉移的條件 （ 1）被轉移的債務有效存在 （ 2）被轉移的債務應具有可轉移性 與債務人人身有密切聯系的債務不可轉移 當事人 特別約定不得轉移的債不可轉移 法律強制性規范規定不得轉讓的債務不可轉移（如轉包） （ 3）須經債權人同意 3.債務轉移的效力 （ 1）承擔人成為合同新債務人 （ 2）抗辯權隨之轉移 （ 3）從債務隨之轉移 （四）合同權利義務概括轉讓 1.合同權利義務概括轉移的概念 （ 1）全部轉移：合同當事人一方將其權利義務全部轉移給第三人 （ 2）部分轉移：合同當事人一方將其權利義務的一部分轉移給第三人，轉讓人和承受人如沒有約定債務份額和性質，視為連帶之債 2.債權債務的概括轉移的條件 （ 1）轉讓人與承受人達成合同轉讓協議 （ 2）原合同必須有效 （ 3）原合同為雙務合同符合法定程序 3.企業的合并與分立涉及的權利義務概括轉移 （ 1）企業合并 兩個或兩個以上的企業合并為一個企業 （ 2）企業分立 一個企業分立為兩個或兩個以上的企業 （ 3）法律后果 企業分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔 企業分立的，除約定外，由分立的法人對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務 屬于法定權利義務概括轉移，不需要取得合同相對人的同意 三 、合同的權利義務終止 （一）合同權利義務終止的情形（ 6 種原因） 因履行而終止（清償） 因解除而終止（協議或行使解除權） 因抵銷而終止（互負債務，對等消滅） 因提存而終止（債權人不明，標的物提交保管） 因免除債務而終止（債權人依法放棄債權） 因混同而終止（債權和債務同歸一人） （二）合同的解除 1.合同解除的概念 合同的解除是指在合同有效成立之后而沒有履行完畢之前，當事人雙方通過協議或者一方行使約定或法定解除權的方式，使當事人設定的權利義務關系終止的行為。 2.合同 解除的分類： （ 1）協議解除 協議解除是當事人雙方就消滅有效合同達成意思表示一致。 （ 2）單方解除 一方可以在行使約定解除權或法定解除權的情況下，單方解除。 3.協議解除 （ 1）條件 當事人雙方協商一致即可 （ 2）程序 通過要約、承諾的方式產生新合同，以新合同來解除原合同，按合同訂立程序進行。 法律法規規定要辦理批準登記的，依照規定。 4.單方解除 （ 1）條件 約定解除條件：當事人在訂立合同時預先設定。 法定解除條件： 1）因不可抗力導致合同目的無 法實現的； 2）當事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務； 3）當事人一方遲延履行主要債務經催告后在合理期限內未履行； 4）當事人一方遲延履行主要債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的。 （ 2）程序 1）法律規定或約定解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。 2）沒有約定解除權行使期限的，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。 3）當事人一方主張解除合同的通知到達對方時合同解除。 4）對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。 5.合同解除的法律后果 1）尚未履行的債務，終止履行。 2）已經履行的，根據履行情況和合同性質，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。 一、違約行為 1.概念 違約行為指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。 2.違約行為的分類 （ 1）單方違約與雙方違約 （ 2）預期違約與實際違約 二、違約責任 1.概念 違約責任是指合同當事人不履行合同或履行合同不符合約定而應承擔的民事責任。 2.違約責任的性質 是財產責任，表現為支付違約 金、賠償損失等。 本質不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償。 3.違約責任的構成要件 主觀要件：不論主觀上是否有過錯，均應承擔責任。 客觀要件：出現了客觀的違約事實。 4.原則 （ 1）嚴格責任原則。有違約行為即構成違約責任，除非有免責事由方可免除。 （ 2）一方當事人違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大；非違約方沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償；防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 三、承擔違約責任的基本形式 1.繼續履行（ 強制實際履行） （ 1）非違約方有權要求違約方依照合同約定繼續履行合同，除非 1）法律上或事實上不能履行； 2）標的物不適于強制履行或履行費用過高； 3）債權人在合理期限內未要求履行。 2.采取補救措施 非違約方可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款等違約責任。 3.賠償損失 因違約給對方造成損失的，應賠償損失，數額應相當于因違約所造成的損失，但不得超過預見的可能損失。 四、承擔違約責任的特殊情形 1.預期違約（先期違約） 指當事人一方在合同 約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。預期違約的構成要件： （ 1）時間在合同有效成立之后至合同履行期限截止前。 （ 2）違約將導致合同目的落空。 2.當事人雙方都違約的情形 （ 1）應當各自獨立地承擔相應的責任。 （ 2）因第三人原因違約的情形，當事人應當向合同相對方承擔違約責任，當事人與第三人的糾紛另行解決。 3.違約與侵權競合的情形 受損害方有權選擇要求其承擔違約責任或要求其承擔侵權責任。受損害方不能即要求對方承擔違約責任，又要求其承擔侵權責任，只能二者選其一。 五、違約金 1.當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢。 2.分為約定違約金和法定違約金。 3.約定違約金低于實際損失，可以要求法院或仲裁機構予以增加。 4.約定違約金過分高于實際損失，可以要求法院或仲裁機構予以適當減少。 5.當事人就遲延履行約定違約金的，支付違約金后，還應履行債務。 六、定金（擔保的一種） 1.是合同當事人一方預先支付給對方的款項，作為履行合同的擔保，定金存在于從合同之中。 2.債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。 3.給付定金的一方不履行約定，無權要求返還定金。 4.收受定金的一方不履行約定，應當雙倍返還定金。 5.當事人既約定了違約金，又約定定金的，違約時，對方可以選擇采用哪一個。 6.定金數額不得超過合同價款的 20%。 7.違約金與定金的區別 比較項目違約金定 金 時 間發生違約時才支付訂立合同時支付 性 質違約時作為對受損失方的補償作為對自身履行合同的擔保 支付標準無違約時不發生 發生違約才支付無違約，定金可以抵作價款或收回 支付定金方違約，不得收回定金 接受定金方違約，雙倍返還定金 八、違約責任的免除 1. 違約責任的免除指在履行合同中因出現法定的免責條件或者約定的免責事由導致合同不履行的，債務人將被免除責任。 2.約定免責 免責條款無效的情況 （ 1）造成對方人身傷害的。 （ 2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 3.法定免責 （ 1）因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任 （ 2）當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任 一、擔保的涵義 合同的擔保是指合同當事人一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應另 一方要求而采取的保證措施 二、擔保的種類 1.保證 2.抵押 3.質押 4.留置 5.定金 三、保證 1.保證的概念 （ 1）保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 （ 2）保證人只能是第三人，而不能是債務人。 （ 3）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。 2.保證的范圍 保證的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。 如對保證的范圍無約定或約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任。 3.保證人的資格條件 （ 1）具有代為清償債務能力的法人、其它組織或公民 （ 2）下列單位不可作保證人 1）國家機關，使用外國政府或國際組織貸款的除外； 2）學校等以公益為目的的事業單位、社會團體； 3）企業法人的分支機構與職能部門。分支機構有法人書面授權的除外。 4.保證方式 （ 1）一般保證 首先由債務人清償債務； 債務人不能清償債務的，才由保證人代為清償。 （ 2）連帶保證（無約定或約定不明確的也采用） 保證人與債務人承擔連帶責任。 5.保證期間 （ 1）保證期 間是指保證人承擔保證責任的期間，可由合同約定。 （ 2）一般保證 一般保證為主債務履行期屆滿之日起六個月。 在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責任。 債權人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟時效中斷。 （ 3）連帶責任保證 債權人有權自債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任，未要求的保證人免除保證責任。 （ 4）保證期間內的合同變更 1）債權人轉讓債權，保證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。 2）債務人轉讓債務，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面 同意，不再承擔保證責任。 3）債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意，保證人不再承擔保證責任。 四、定金 1.定金的概念與性質 （ 1）概念 1）定金是指合同當事人一方以保證債務履行為目的，于合同成立時或未履行前，預先給付對方一定數額金錢的擔保方式。 2）履約后，定金應抵作價款或收回。 3）給付定金一方不履約，無權要求返還定金。 4）收受定金一方不履約，應當雙倍返還定金。 （ 2）性質 1）證明性質證明合同成立。 2）預先給付的 性質。 3）擔保性質。 2.定金與違約金的區別 （ 1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發生違約行為后交付。 （ 2）定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有。 （ 3）定金主要起擔保作用，違約金主要是違反合同的民事責任形式。 （ 4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。 3.定金與預付款的相同與區別 （ 1）相同 都是在合同履行前一方當事人預先給付對方的一定數額的金錢，都具有預先給付的性質。 在合同履行后，都可以抵作價款。 （ 2）區別 1）定 金是合同的擔保方式，而預付款主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。 2）交付定金的協議是從事同，而交付預付款的協議一般為合同內容的一部分。 3）定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協議只要雙方意思表示一致即可成立。 4）預付款交付后當事人不履行合同的，不發生喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。 4.定金的生效條件 （ 1）主合同有效。 （ 2）發生交付定金的行為。 （ 3）定金的比例符合法律規定，不得超過主合同標的的 20%。 5.各種擔保方式的特點 （ 1）保證（ 2）抵押（ 3）質押 （ 4）留置 （ 5）定金 2Z203010 民事糾紛處理方式 主要內容 1.建設糾紛的種類與處理方式 2.民事糾紛處理方式 3.證據 4.民事訴訟法 5.仲裁法 6.行政復議法與行政訴訟法 一、建設糾紛的種類與處理方式 1.種類 （ 1）民事糾紛 合同糾紛（最常見）與侵權糾紛 （ 2）行政糾紛 行政機關與被管理人之間產生的糾紛 2.處理方法 （ 1）民事糾紛處理方法 和解當事人雙方之間達成處理糾紛的共識 調解 由第三方幫助當事人解決 仲裁仲裁機構 訴訟人民法院 （ 2）行政糾紛處理方法 行政復議 行政訴訟 二、民事糾紛處理方式 （一）民事訴訟概述 1.民事訴訟的概念 民事訴訟指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。 2.民事訴訟的基本特點 （ 1）公權性 由人民法院代表國家意志行使司法審判權。 （ 2）強制性 強制產生，不需要雙方當事人都同意，只要一方提起訴訟，另一方也被強 制參加訴訟。 結果具有強制執行力。 （ 3）程序性 按法定程序進行訴訟活動。 （二）仲裁 1.仲裁的概念 仲裁是指，發生爭議的當事人根據其達成的仲裁協議，自愿將該爭議提交中立的第三方（仲裁機構）進行裁判的爭議解決制度。 2.仲裁的適用范圍 （ 1）仲裁法的適用范圍 民商事仲裁，即平等主體間發生的合同糾紛和其他財產糾紛。 （ 2）不適用仲裁法的仲裁（適用其它法律法規） 勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁。 （ 3）不能仲裁的糾紛 婚姻、收養、監護、扶養、繼承 糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能適用仲裁。 3.仲裁的基本特點 （ 1）自愿性 爭議雙方當事人必須都認可 （ 2）專業性 （ 3）靈活性 （ 4）保密性不公開審理 （ 5）快捷性一裁終局制 （ 6）經濟性 （ 7）獨立性仲裁機構獨立于行政機關，仲裁機構之間無隸屬關系 （三）和解 1.概念 和解是指當事人在自愿互諒基礎上，就已經發生的爭議進行協商并達成協議，自行解決的一種方式。 2.法律效力 （ 1）和解達成的協議不具有強制執行的效力，但可以成為原合同的補充 部分。 （ 2）和解后當事人不執行，另一方不可以申請強制執行，但卻可以追究其違約責任。 3.和解的適用情況 （ 1）未經仲裁和訴訟的和解 （ 2）申請仲裁后和解 （ 3）訴訟后和解 （ 4）執行中和解 （四）調解 1.調解的概念 調解是指第三人應糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育、居中調停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。 2.調解的形式 （ 1）民間調解 民間機構 （ 2）行政調解 行政機關 （ 3）法院調解 法院 （ 4）仲裁調解 仲裁機構 2Z203020 證據 主要內容： 證據的種類；證據的保全；證據的應用。 一、證據的種類 民事訴訟證據的種類是指 7 種證據形式即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。 （一）書證 書證，是指以文字、符號、圖形等形式所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據。 1.一般表現為各種書面形式文件或紙面文字材料。 2.包括電報和電子郵件。 3.書證應提供原件。 4.如提供復印件，但無法與原件核對，不能單獨作為認定案件的依據。 （二）物證 物證，是指證明案件真實情況的一切物品和痕跡。 1.物證應當提交原物。 2.如提供復制品，但無法與原物核對，不能單獨作為認定案件的依據。 （三）視聽資料 1.視聽資料易于通過技術手段被篡改，所以存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件的論據。 2.對未經對方當事人同意私自錄制的資料，只要不以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得，可以作為認定案件的依據。 （四）證人證言 1.不出庭可提交書面證言。 2.與一方有利害關系的證人證言，不能單獨作為認定事實的依 據。 （五）當事人陳述 只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，主張不予支持，但對方當事人認可的除外。 （六）鑒定結論 1.法院或仲裁機構可以委托具有相應資格的專業鑒定機構進行鑒定并出具的鑒定結論。 2.申請鑒定應在舉證期限內提出。 3.鑒定失效的情況： （ 1）鑒定機構或人員不具備相應的資格； （ 2）鑒定程序嚴重違法； （ 3）鑒定結論明顯依據不足； （ 4）其他。 4.對有缺陷的鑒定： （ 1）補充鑒定； （ 2）重新質證； （ 3）補充質證； （ 4）重新鑒 定（最嚴重）。 （七）勘驗筆錄 1.應邀請當地基層組織或當事人所在單位派人參加。 2.當事人或當事人成年家屬應到場而拒不到場的，不影響勘驗的進行。 二、證據的保全 （一）概念 證據保全是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。 （二）申請 1.訴訟中申請，不得遲于舉證期限屆滿前 7 日。 2.仲裁中申請，應將證據提交基層人民法院。 （三）實施 查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄。 三、證據的應用 （一）證明對象 1.證明對象的范圍 （ 1）當事人主張的實體權益的法律事實。 （ 2）當事人主張的程序法事實。 （ 3）證據事實。 （ 4）習慣、地方性法規。 2.不需要證明的事實 （ 1）眾所周知的事實； （ 2）自然規律及定理； （ 3）根據法律規定或已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實； （ 4）已為人民法院發生法律效力的裁決所確認的事實； （ 5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實； （ 6）已為有效公正文書所證明的事實。 （二）舉證責任 1.一般原則 誰主張，誰舉證。 2.舉證責任的倒置 （ 1）針對特殊的案件，由提出主張的對方當事人承擔的證明方法。 （ 2）必須由法律規定。 （ 3）如因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構承擔舉證責任。 （三）證據的收集與固定 收集證據的方法： （ 1）當事人提供證據。 （ 2）人民法院依職權主動調查收集。 （ 3）當事人依法申請人民法院調查收集證據。 （四）證明過程 1.舉證 （ 1）舉證時限 9 舉證時限，是指法律規定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的 期限。 （ 2）證據交換 時間：答辯期屆滿后，開庭審理前。 交換證據之日舉證期限屆滿。 2.質證 質證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。 3.認證 認證，即證據的審核認定，是指人民法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據。 數個證據對同一事實的證明力，可依照下列原則認定： （ 1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般 大于其他書證； （ 2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； （ 3）證人提供的對與其親屬或其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。 民事訴訟法 主要內容 一、民事訴訟的概念 二、訴訟管轄 三、回避制度 四、訴訟參加人 五、財產保全 六、先予執行 七、審判程序 八、執行程序與措施 一、民事訴訟的概念 （一）民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國家行使審判 權解決民事爭議的方式。 （二）民事訴訟是解決民事糾紛的最終方式。 （三）民事訴訟適用于沒有仲裁協議的民事糾紛。 在民商事中有“或裁或審”制，如果選擇仲裁，就失去了提起訴訟的權利。這里的仲裁和勞動仲裁不同，勞動仲裁不適用仲裁法，如果對勞動仲裁結果不服，可以提起訴訟。 二、訴訟管轄 （一）管轄概念 管轄指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。 （二）級別管轄 1.級別管轄是劃分上下級法院之間受理案件的分工 2.我國法院的級別 （ 1）基層人民法院 （ 2）中級人民法院 （ 3）高級人民法院 （ 4）最高級人民法院 3.每一級均受理一審民事案件 4.爭議標的金額的大小是確定級別管轄的重要依據 5.各地的標準不同 6.各級法院管轄的一審民事案件 （ 1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規定除外。 （ 2）中級人民法院管轄下列第一審民事案件： 重大涉外案件； 在本轄區有重大影響的案件； 最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。 （ 3）高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。 （ 4）最高人 民法院管轄下列第一審民事案件： 在全國有重大影響的案件； 認為應當由本院審理的案件。 （三）地域管轄 1. 地域管轄是指按照各法院的轄區和民事案件的隸屬關系，同級法院受理第一審民事案件的分工和權限。 2.一般地域管轄 “原告就被告”原則，以被告住所地或經常居住地作為確定管轄的標準。 3.特殊地域管轄 （ 1）以被告所在地或合同履行地作為確定管轄的標準 合同的當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。 （ 2）建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 4.專屬管轄 專屬管轄指法律規定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄。 不動產糾紛的訴訟，由不動產所在地法院管轄。 施工合同和不動產是不一樣的，施工合同一般就是建設合同；不動產糾紛是建成的不動產發生的糾紛。 （四）移送管轄和指定管轄 1.移送管轄 人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄，應當移送有管轄權的人民法院。 2.指定管轄 （ 1）有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。 （ 2）法 院之間因管轄權爭議的，可雙方協商解決，協商不了的，報請共同上級人民法院指定管轄。 三、回避制度 （一）應回避的人員（ 5 類） 1.審判人員 2.書記員 3.翻譯人員 4.鑒定人 5.勘驗人 （二）回避情形 1.是本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬。 2.與本案有利害關系。 3.與當事人有其他關系，可能影響對案件的公正審理。 四、訴訟參加人 （一）當事人 當事人指原告與被告。 （二）訴訟代理人 1.法定訴訟代理人。 2.委托訴訟代理人。 （ 1）委托訴訟代理人可以是律師，也可以是當事人的近親屬，社會團體或個人。 （ 2）委托 1 2 人作為訴訟代理人。 （ 3）委托代理是基于委托合同和單方代理所產生的。 委托代理權可以因訴訟終結、當事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能力而消滅。 訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或上訴，應有委托人的特別授權，“全權代理書”無效。 五、財產保全 （一）概念 財產保全遇到有關財產可能被轉移、隱藏、毀滅等情形從而將會造成對利害關系人權益的損害或 可難使法院的判決難以執行時，根據利害人或當事人的申請或法院的決定，對有關財產采取保護措施。 （二）種類 1.訴前財產保全：保全后 15 日內起訴。 訴前財產保全，是指在起訴前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制措施。 采取訴前保全，須符合下列條件： （ 1）必須是緊急情況，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。 （ 2）必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請，法院不依職權主動采取財產保全措施。 （ 3）申請人必須提供擔保，否則，法院駁 回申請。 人民法院接受申請后，必須在 48 小時內作出裁定。 2.訴訟財產保全 采取訴訟財產保全，應符合下列條件： （ 1）可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件； （ 2）須在訴訟過程中應當事人提出申請，或者必要時法院也可依職權作出； （ 3）人民法院可以責令申請人提供擔保。 （三）財產保全的對象及范圍 1.財產保全限于請求的范圍或與本案有關的財物。 請求的范圍一般指保全的財產其價值與訴訟請求相當或與利害關系人的請求相當；與本案有關的財物一般指本案的標 的物。 2.被申請人提供擔保的，法院應解除財產保全。 申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。 （四）財產保全措施 查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法。 六、先予執行 （一）概念 法院在作出終審判決前，為解決權利人生活或生產經營的急需，根據當事人申請，依法裁定義務人預先履行義務的訴訟法律制度。 （二）適用范圍 1.追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用。 2.追索勞動報酬的。 3.因情況緊急需要先予執行的。 （三）適用條件 1.當事人之間的權利義務關系明確。 2.申請人有實現權利的迫切需要，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營。 3.被申請人有履行能力的。 4.申請人向人民法院提出了申請，人民法院不得依職權適用。 5.在訴訟過程中，人民法院應在受理案件后，終審判決前的訴訟過程中采用。 （四）先予執行的范圍 1.僅限于當事人訴訟請求的范圍。 2.以當事人的生活、生產經營急需為限。 （五）先予執行的程序 1.申請 2.責令提供擔保 人民法院應據案件具體情況來決定是否要求申請人提供擔保 。如果認為有必要讓申請人提供擔保，可以責令其提供；不提供的，駁回申請。 3.裁定 （六）錯誤的補救 1.應返還因先予執行所取得的利益。 2.拒不返還的，由法院強制執行。 3.被申請人因此遭受損失的，應受到賠償。 七、審判程序 （一）一審程序 1.起訴 起訴的條件有： （ 1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。 （ 2）有明確的被告。 （ 3）有具體的訴訟請求、事實和理由。 （ 4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。 2.審查與受理 7 日內作出受理與否的決定 3.審查前的準備 4.開庭審理 （ 1）準備開庭 （ 2）法庭調查陳述 當事人陳述； 告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言； 出示書證、物證和視聽資料； 宣讀鑒定結論； 宣讀勘驗筆錄。 （ 3）法庭辯論 （ 4）合議庭評議和宣判。 制作判決書并公開宣判，告知當事人上訴的權利、期限和上訴的法院。 人民法院適用普通第一審程序審理案件的，應該在立案后 6 個月內審結，有特殊情況需延長的，由本院院長批準可延長 6 個月；需要再延長的，報請上級法院批準。 （二）二審程序 第二審程序并不是每一個民事案件的必經程序，如果當事人在案件一審過程中達成調解協議或者在上訴期內未提起上訴，一審法院的裁判就發生法律效力，第二審程序也因無當事人的上訴而無從發生，當事人的上訴是第二審程序發生的前提。 1.上訴的條件 （ 1）上訴人是第一審程序中的當事人 （ 2）上訴對象必須依法可以上訴的判決和裁定 （ 3）須在法定的上訴期限內提出 判決的，在判決書送達之日起 15 日內。 裁定的，在裁定書送達之日起 10 日內。 2.審理方式 （ 1）開庭審理 （ 2）徑行裁判 3.二審對案件的裁判 （ 1）維持原判決 （ 2）依法改判。適用法律錯誤，依法改判。 （ 3）發回重審。原判決違反法定程序。 （ 4）發回重審或查清事實后改判。認定事錯誤或不清，撤銷原判，發回原審法院重審或查清事實后改判。 4.二審裁判的法律效力 （ 1）當事人不得再行上訴。 （ 2）不得就同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴。 （ 3）對具有給付內容的裁判具有強制執行的效力。 （三）審判監督程序（再審） 1.概念 審判監督程序指由有審判監督權的法定機關和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。 2.再審的提起 （ 1）人民法院提起再審。 （ 2）當事人申請再審。 當事人申請的，應在判決發生法律效力后兩年內提出。 （ 3）人民檢察院抗訴。 八、執行程序與措施 審判程序與執行程序是并列的獨立程序。審判程序是產生裁判書的過程，執行程序是實現裁判書內容的過程。 （一）執行的條件 1.執行以生效法律文書為根據。 2.執行根據必須具備給付內容。 3.執行必須以負有義務的一方當事人無故拒不履行義務為前提。 （二）執行根據 1.人民法院制作的發生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調解書等； 2.人民法院作出的具有財產給付內容的發生法律效力的刑事判決書、裁定書； 3.仲裁機構制作的依法由人民法院執行的仲裁裁決書、生效的仲裁調解書； 4.公證機關依法作出的賦予強制執行效力的公證債權文書； 5.人民法院作出的先予執行的裁定、執行回轉的裁定以及承認并協助執行外國判決、裁定或裁決的裁定； 6.我國行政機關作出的法律明確規定由人民 法院執行的行政決定。 （三）執行案件的管轄 1.法院作出的具有財產給付內容的民事判決書、裁定書等，由第一審法院執行。 2.其它法律文書，由被執行人住所地或被執行財產所在地人民法院執行。 3.兩個以上人民法院都有執行管轄權的，由最先接受申請的法院執行。 （四）執行程序 1.申請執行 （ 1）雙方或一方當事人是公民的，申請執行的期限為1 年。 （ 2）雙方是法人或者其他組織的，申請執行的期限為6 個月。 （ 3）從文書規定履行期間的最后一日起計算，分期履行的，從規定的每次履行期間的最后 一日起計算。 2.移交執行 提交執行的案件有三類：（ 1）判決、裁定具有交付贍養費、撫養費、醫藥費等內容的案件；（ 2）具有財產執行內容的刑事判決書；（ 3）審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。 （五）執行中的其他特殊問題 1.委托執行 委托執行是指，被執行人或被執行的財產在外地的，負責執行的人民法院可以委托當地人民法院代為執行，也可以直接到當地執行。直接到當地執行的，負責執行的人民法院可以要求當地人民法院協助執行，當地人民法院應當根據要求協助執行。 2.執行異議 執行異議 是指，執行過程中，案外人對執行標的主張權利的，可以向執行員提出異議的。對案外人提出的異議，執行員應當按照法定程序進行審查。審查期間可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分。經審查，異議不成立的，予以駁回；異議成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。 3.執行和解 執行和解是指，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記人筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法 律文書的執行。 （六）執行措施（ 10 條） 1.查封、凍結、劃撥被執行人的存款； 2.扣留、提取被執行人的收人； 3.查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產； 4.對被執行人及其住所或財產隱匿地進行搜查； 5.強制被執行人交付法律文書指定的財物或票證； 6.強制被執行人遷出房屋或退出土地； 7.強制被執行人履行法律文書指定的行為； 8.辦理財產權證照轉移手續； 9.強制被執行人支付遲延履行期間的債務利息或遲延履行金； 10.債權人可以隨時請求人民法院執行。 （七） 執行中止 執行中止即在執行過程中，因發生特殊情況，需要暫時停止執行程序。有下列情況之一的，人民法院應裁定中止執行：申請人表示可以延期執行的；案外人對執行標的提出確有理由異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或承擔義務的；作為一方當事人的法人或其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；人民法院認為應當中止執行的其他情形如被執行人確無財產可供執行等。中止的情形消失后，恢復執行。 （八）執行終結 執行終結即在執行過程中，由于出現某些特殊情況，執行工作無法繼續進行或沒有必要繼續進行時，結 束執行程序。有下列情況之一的，人民法院應當裁定終結執行：申請人撤銷申請的；據以執行的法律文書被撤銷的；作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；人民法院認為應當終結執行的其他情形。 仲裁法 仲裁法是專門適用于民商事仲裁的，對于勞動爭議和土地承包的仲裁是不適用仲裁法的。 主要內容 一、仲裁協議 二、仲裁程序 三、仲裁裁決的撤銷 四、仲裁裁決的執行 一、仲裁協議 （一）概念 1. 仲裁協議是指當事人自愿將已經發生或者可能發生的爭議通過仲裁解決的協議。仲裁協議必須是書面協議。 2.沒有仲裁協議，就不能發生仲裁。 （二）類型 1.合同中的仲裁條款。 2.獨立于合同而存在的仲裁協議書。 （三）協議的效力 1.對當事人：簽訂后即有法律效力，當事人只能仲裁，失去向法院起訴的權利。 2.對法院：有效的仲裁協議排除法院的司法管轄權。 3.對仲裁機構：是進行仲裁的前提條件。 （四）內容（須同時具備） 1.請求仲裁 的意思表示； 2.仲裁事項； 3.選定的仲裁委員會。 （五）仲裁協議效力確認的方式 當事人對仲裁協議效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。當事人既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 當事人協議選擇國內的仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。 當事人對仲裁 協議的效力有異議，一方申請仲裁機構確認協議有效，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定的，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。 （六）仲裁協議無效的情形（ 6 條） 1.以口頭方式訂立的仲裁協議無效。仲裁協議必須以書面方式訂立，以口頭方式訂立的仲裁協議不受法律保護。 2.約定的仲裁事項超過法律規定的仲裁范圍。根據法律規定，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁 。 3.無民事行為能力人或者限制行為能力人訂立的仲裁協議無效。 4.一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的，該仲裁協議無效。 5.仲裁協議對仲裁事項、仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人對此又達不成補充協議的，仲裁協議無效。 仲裁協議無效，使得仲裁協議不再具有約束力。當事人之間的糾紛既可以通過訴訟方式解決，也可以重新達成仲裁協議以仲裁的方式解決。對于法院來說，由于排斥司法管轄權的原因已經消失，法院對于當事人的糾紛恢復了管轄權，而仲裁機構則因仲裁協議的無效不能對當事人之間的糾紛進行審理和 裁決。 二、仲裁程序 （一）申請和受理 1.申請仲裁的條件 （ 1）有仲裁協議。 （ 2）有具體的仲裁請求和事實、理由。 （ 3）屬于仲裁委員會的受理范圍。 2.申請方式遞交仲裁申請書和仲裁協議 3.審查與受理 （ 1）收到仲裁申請書 5 日內作出受理與否的決定。 （ 2）將仲裁規則與仲裁員名冊送交雙方。 （ 3）被申請人提交答辯書。 （ 4）申請財產保全的要提交法院。 （二）仲裁庭的組成 1.合議仲裁庭 （ 1）由三名仲裁員組成。 （ 2）雙方各自指定一名仲裁 員，或各自委托仲裁委員會主任指定一名，第三名仲裁員由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定。 （ 3）第三名仲裁員是首席仲裁員。 2.獨任仲裁庭 （ 1）由一名仲裁員組成。 （ 2）由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定。 （三）仲裁審理 1.仲裁審理的方式 （ 1）開庭審理 仲裁審理的方式可以分為開庭審理和書面審理兩種。所謂開庭審理，是指在仲裁庭的主持下，在雙方當事人和其他仲裁參與人的參加下，按照法定程序，對案件進行審理并作出裁決的方式。開庭審理是仲裁審理的主要方式。開庭 審理不公開進行，當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。 （ 2）書面審理 所謂書面審理是指在雙方當事人及其他仲裁參與人不到庭參加審理的情況下，仲裁庭根據當事人提供的仲裁申請書、答辯書以及其他書面材料作出裁決的過程。書面審理是開庭審理的必要補充。 2.和解 仲裁和解，是指仲裁當事人通過協商，自行解決已提交仲裁的爭議事項的行為。 （ 1）形成和解協議，可撤回仲裁申請，也可以根據和解協議作出裁決書。 （ 2）反悔的可以根據原和解協議再申請仲裁。 3.調解 仲裁調解，是指在 仲裁庭的主持下，仲裁當事人在自愿協商、互諒互讓基礎上達成協議的從而解決糾紛的一種制度。 （ 1）形成調解書，經雙方簽收后產生法律效力。 （ 2）調解書簽收后反悔的，應作出裁決。 4.裁決 （ 1）仲裁庭按少數服務多數的原則作出決議，不能形成多數意見時，應按首席仲裁員的意見作出。 （ 2）形成裁決書，裁決書自作出之日起生效，具有強制執行力。 （ 3）當事人不能就此事再裁決，也不能提起訴訟 仲裁裁決從裁決書作出之日起發生法律效力。其效力體現在以下幾點： （ 1）當事人不得就已經裁決的事項再行 申請仲裁，也不得就此提起訴訟； （ 2）仲裁機構不得隨意變更已經生效的仲裁裁決； （ 3）其他任何機關或個人均不得變更仲裁裁決； （ 4）仲裁裁決具有執行力。 三、仲裁裁決的撤銷 仲裁裁決撤銷，是指對符合法定應予撤銷情形的仲裁裁決，當事人申請，人民法院裁定撤銷仲裁裁決的行為。 （一）仲裁實行一裁終局制，仲裁沒有內部監督機制，只能由法院進行外部監督。 （二）撤銷仲裁裁決的條件（ 4 條） 1.提出撤銷仲裁裁決申請的主體必須是仲裁當事人。 2.必須向有管轄權的人民法院提出撤銷的申請。 根據規定，當事人申請撤銷仲裁裁決，必須向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。 3.必須在法定的期限內提出撤銷申請。我國仲裁法規定，當事人申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決書之日起 6 個月內提出。 4.必須有證據證明仲裁裁決有法律規定的應予撤銷的情形。 （三）法律規定應當撤銷仲裁裁決的情形（ 6 條） 1.沒有仲裁協議； 2 仲裁的事項不屬于仲裁協議約定的范圍或者仲裁委員會無權仲裁； 3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序； 4.仲裁裁決所依據的證據是偽造的； 5.對方當事人隱瞞了 足以影響公正裁決的證據； 6.仲裁員在仲裁該案時有索賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為。 四、仲裁裁決的執行 （一）強制執行 一方當事人不履行的，另一方可向人民法院申請強制執行。 （二）不予執行 1.有 6 種情況發生可不予執行 （ 1）當事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的； （ 2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的； （ 3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； （ 4）認定事實的主要證據不足的； （ 5）適用法律確有錯誤的； （ 6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 10 2. 仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執行的，當事人不能申請人民法院再審。就該糾紛雙方當事人可以重新達成仲裁協議，并依據該仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。 1.一裁終局制 2.仲裁或訴訟只能選擇其一 行政復議與行政訴訟 一、概念 （一）行政復議 行政復議，是指行政機關根據上級行政機關對下級行政機關的監督權，在當事人的申請和參加下，按照行政復議程序對具體行政行為進行合法性和適當性審查，并作出裁決解決行政侵權爭議的活 動。 （二）行政訟訴 行政訴訟，是指人民法院應當事人的請求，通過審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。 （三）兩者關系 1.除法律規定必須先申請行政復議的以外，當事人可以自由選擇申請行政復議還是提起行政訴訟。 2.當事人對行政復議決定不服的，除法律規定行政復議為最終裁決的以外，可以提起行政訴訟。 二、行政復議范圍 （一）在建設工程領域可以申請行政復議的事項（ 6條） 1.行政處罰； 2.行政強制措施； 3.行政許可； 4.認為行政機關侵犯其合法的 經營自主權的； 5.認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的； 6.認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的等等。 （二）不得申請行政復議的事項 1.行政機關的行政處分或其他人事處理決定，可申訴。 2.行政機關對民事糾紛作出的調解或其他處理，當事人可申請仲裁或向法院提起訴訟。 三、行政復議程序 （一）行政復議申請 1.當事人自知道該具體行政行為之日起 60 日內提出申請，不可抗力自障礙消除之日起繼續計算。 2.行政復議部門為原行政部門的本級人 民政府或上一級主管部門。 （二）行政復議受理 1.行政復議期間具體行政行為不停止執行。 2.可停止執行的情況（ 4 種）： （ 1）被申請人認為需要停止執行的； （ 2）行政復議機關認為需要停止執行的； （ 3）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的； （ 4）法律規定停止執行的。 （三）行政復議決定（ 4 種情況） 自受理之日起 60 日內作出行政復議決定，決定書一經送達發生法律效力。 1.具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用法律正確，程序合法，內容適當的， 決定維持。 2.被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行。 3.具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為： （ 1）主要事實不清、證據不足的； （ 2）適用依據錯誤的； （ 3）違反法定程序的； （ 4）超越或者濫用職權的； （ 5）具體行政行為明顯不當的。 4.被申請人不按照法律規定提出書面答復，提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他材料的，視為該具體行政 行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。 四、行政訴訟受理范圍 （一）應當受理的行政案件（ 8 類） 1.對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的； 2.對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結財產等行政強制措施不服的； 3.認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的； 4.認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的； 5.申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的； 6.認為行 政機關沒有依法發給撫恤金的； 7.認為行政機關違法要求履行其他義務的； 8.認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。 （二）不予受理的行政案件（ 4 類） l.國防、外交等國家行為； 2.行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令； 3.行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定； 4.法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。 五、行政訴訟程序 （一）行政訴訟舉證的特別規則 民事訴訟的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，而在行政訴訟中，被告對其作出的行 政行為負有舉證責任，并應當提供該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。 （二）第一審程序 1.起訴 提起行政訴訟應符合以下條件： （ 1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織； （ 2）有明確的被告； （ 3）有具體的訴訟請求和事實根據； （ 4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。 起訴的期限： 申請人不服行政復議決定的，可以在收到行政復議決定書之日起 l5 日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不做決定的，申請人可以在復議期滿之日起 l5 日內起訴，法律另 有規定的從其規定。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起公訴的，應當在知道作出具體行政行為之日起 3 個月內提出，法律另有規定的除外。起訴應以書面形式進行。 2.受理 人民法院接到起訴狀后應當在 7 日內審查立案或者裁定不予受理。原告對裁定不服的可以提起上訴。 3.審理前的準備 人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。 合議庭成員，應當是 3 人以上的單數。人民法院應當在立案之日起 5 日內，將起訴狀副本發送被告，被告應當在收到起訴狀副本之日起 l0 日內向人民法院提交作 出具體行為的有關材料，并提交答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起 5 日內，將答辯狀副本發送原告，被告不提出答辯狀的不影響人民法院審理。 4.開庭審理 （ 1）維持原判 （ 2）撤銷判決 （ 3）履行判決 （ 4）變更判決 （三）第二審程序 1.上訴期限：在判決書送達之日起 15 日內。 2.上訴的判決： （ 1）維持原判 （ 2）依法改判 （ 3）撤銷原判，發回原審法院重審 第二審判決、裁定，是終審判決、裁定。當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以提出申訴、 申請再審，但判決、裁定不停止執行。 （四）執行（ 4 條） 1.對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的賬戶內劃撥。 2.在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處以罰款。 3.向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。 4.拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。 合同法原則及合同分類 一、合同的原則 （一）平等原則 （二）自愿原則 （三）公平原則 （四）誠實信用原則 （五）不得損害社會公共利益原則 （一）平等原則 1.合同當事人的法律地位一律平等 2.合同中的權利義務對等 3.合同當事人必須就合同條款充分協商一致 因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令，脅迫等手段簽訂合同。 （二）自愿原則在法律規定的范圍內 1.訂不訂立合同自愿 2.與誰訂立合同自愿 3.合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定 4.合同履行中當事 人可以協議補充、變更內容 5.雙方可以協議解除合同 6.可以約定違約責任 （三）公平原則 1.根據公平原則確定雙方的權利義務 2.根據公平原則確定風險的合理分配 3.根據公平原則確定違約責任 （四）誠實信用原則 1.訂立合同時 2.履行合同時 3.合同終止后 （五）不得損害社會公共利益原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益 二、合同的調整范圍 （一）廣義合同多種關系合同 （二）狹義合同債權合同（合同法的調整對象） （三）不受合同法調整的主要關系類型 1.有關身份關系的合同 2.行政合同（行政管理） 3.勞動合同 4.政府間協議（適用國際法） 三、合同的分類 （一）有名合同與無名合同 1.有名合同 也稱典型合同，法律上賦予專門名稱，設定專門規范的合同 2.無名合同 也稱非典型合同，法律上未規定專門名稱和專門規則的合同 （二）雙務合同與單務合同 1.雙務合同當事人之間互相承擔義務 （ 1）可以履行抗辯權 （ 2）風險各方共擔 2.單務合同一方承擔義務，另一方只享 有權利 （ 1）不適用于履行抗辯權 （ 2）風險全部由承擔義務一方負擔 （三）有償合同與無償合同 1.有償合同 （ 1）一方享有權益須向另一方支付代價 （ 2）對當事人行為能力要求高 2.無償合同 （ 1）一方享有權益無須向另一方支付代價 （ 2）對當事人行為能力要求低 （四）諾成合同與實踐合同 1.諾成合同 指當事人各方的意思表示一致即告成立的合同 2.實踐合同（要物合同） 除雙方當事人的意思表示一致后，尚須交付標的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同 （ 五）要式合同與不要式合同 1.要式合同必須采取法定形式 2.不要式合同當事人可以選擇合同形式 （六）格式合同與非格式合同 1.格式合同（定式合同） 當事人一方為與不特定的多數人進行交易而預先擬定的，且不允許相對人對其內容作任何變更的合同 （七）主合同與從合同 1.主合同 不需要其他合同存在即可獨立存在的合同 2.從合同 以其他合同為存在前提的合同 3.主合同無效，從合同也無效 4.從合同無效一般不影響主合同的效力 2Z202020 合同的訂立 主要內容 一、合同訂立的條件 二、要約 三、承諾 四、合同的一般條款 五、合同的形式 六、締約過失責任 一、合同訂立的條件 （一）訂約主體需要雙方或者多方當事人 （二）經過要約與承諾 （三）訂約當事人對主要條款達成一致 二、要約 （一）要約的概念 （二）要約的構成要件 （三）要約的形式與生效 （四）要約的撤回與撤銷 （五）要約的失效 （六）要約邀請 （一）要約的概念 1.要約是希望和他人訂立合同的意思表示 2.必須符合下列規定 （ 1）內 容具體確定； （ 2）經受要約人承諾，要約人即受約束。 （二）要約的構成要件（ 3 要件） 1.要約是由特定當事人以締結合同的目的向相對人所作出的意思表示； 2.要約內容應當具體確定； 3.要約應表明一旦經受要約人承諾，要約人受該意思表示約束。 （三）要約的形式與生效 1.形式 （ 1）書面形式：信函、電報、傳真、電子郵件等 （ 2）口頭形式：（當面或通過電話） （ 3）行為 2.生效 （ 1）要約到達受要約人時生效 （ 2）口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發生效力 （ 3）書面形式的要求自到達受要約人時發生效力 （ 4）數據電子文件形式 收件人指定系統：數據進入該系統的時間 收件人未指定系統：數據進入收件人任何系統的首次時間 （四）要約的撤回與撤銷 1.撤回（在要約發生法律效力之前） 撤回通知應先于或同時到達受要約人 2.撤銷（在要約發生法律效力之后） 撤銷通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人 3.不得撤銷要約的情況 （ 1）要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷； （ 2）受要約人有理由認為要約是不 可撤銷的，并已經為履行合同作了準備。 （五）要約的失效（要約的消滅） 1.要約人依法撤銷要約 2.拒絕要約的通知到達要約人 3.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾 4.受要約人對要約的內容作出實質性變更 （六）要約邀請 1.內涵：是希望他人向自己發出要約的意思表示。 2.目的：在于誘使他人向自己發出要約，對雙方無約束力。 3.種類：寄送的價目表、拍賣公告、招標說明書、商業廣告（特殊情況下，屬于要約）。 例題 36.招標人于 2006 年 4 月 1 日發布招標公告， 2006 年 4月 20 日發布資格預審公告， 2006 年 5 月 10 日發售招標文件，投標人于投標截止日 2006 年 6 月 10 日及時遞交了投標文件， 2006 年 7 月 20 日招標人發出中標通知書，則要約生效的時間是（ ）。 A.2006 年 4 月 1 日 B.2006 年 5 月 l0 日 C.2006 年 6 月 l0 日 D.2006 年 7 月 20 日 【答疑編號 11202101：針對該題提問】 答案： C 三、承諾 （一）承諾的概念 （二）承諾的構成要件 （三）承諾生效 （四）承諾超期與延誤 （五）承諾的撤回 （一）承諾 的概念 1.承諾是受要約人同意要約的意思表示。 2.方式 （ 1）發出承諾要約的通知 （ 2）作出行為 （二）承諾的構成要件 1.承諾必須由受要約人作出 2.承諾應在要約規定的期限內作出 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。只有在規定的期限到達的承諾者有效的。超過期限到達的承諾，其有效與否要根據不同的情形具體分析。 3.承諾的內容必須與要約的內容一致 如受要約人對要約的內容作實質性變更，則不為承諾，視為新要約。 所謂實質性變更是指有關合同標的、質量、數量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。若受要約人對要約的上述內容作變更，則不是承諾，而是受要約人向要約人發出的新要約。 4.承諾的方式必須符合要約要求 所謂以行為承諾，如果要約人對承諾方式沒有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來推斷。所謂的行為通常是指履行的行為。 （ 1）默示，不是明示，但仍然是表示的 一種方法 （ 2）緘默是沒有任何表示主要看有無事先的約定或習慣做法 （三）承諾生效 1.有承諾通知的，應在約定的期限內到達要約人 2.無通知的，根據交易習慣或對應的行為生效 3.承諾生效時合同成立 4.數據電子文件形式 （ 1）收件人指定系統：數據進入該系統的時間 （ 2）收件人未指定系統：數據進入收件人任何系統的首次時間 5.對話要約：即時作出承諾，約定的除外 6.非對話方式要約，應在合理的期限內作出承諾 （四）承諾超期與延誤 1.超期（受要約人主觀原因） （ 1）受要約人主觀原因導致超過承諾期限發出承諾，致使承諾遲延到達要約人 （ 2）除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 2.延誤（客觀原因） （ 1）受要約人發出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人 （ 2）除要約人及時通知受要約人不接受外，一般情況下承諾有效。 （五）承諾的撤回 1.在承諾發出后，承諾人阻止其發生法律效力 2.撤回承諾通知應先于或與承諾通知同時到達要約人 3.要約可以撤回也可以撤銷，但承諾只能撤回不可以撤銷。 四、合同的一般條款 （一）當事人名稱或 姓名和住所 自然人的姓名是指經戶籍登記管理機關核準登記的正式用名，自然人的戶口所在地為住所地，若其經常居住地與戶口所在地不一致的，以其經常居住地作為住所地。法人、其他組織的名稱是指經登記主管機關核準登記的名稱。 （二）標的 （三）數量 （四）質量 （五）價款或酬金 （六）履行期限、地點和方式 合同履行期限，是指享有權利的一方要求義務相對方履行義務的時間范圍。 履行地點是合同當事人履行和接受履行合同義務的地點。 （七）違約責任 是指違反合同義務應當承擔的責任。 （八 ）解決爭議的方法 五、合同的形式 （一）口頭形式 （二）書面形式 建設工程應當采用書面合同形式，但當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 （三）其他形式 六、締約過失責任 （一）內涵 在訂立合同過程中，一方因違背誠實信用原則而致使另一方依賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任 （二）構成要件 1.發生在訂立合同的過程中，合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無效或被撤銷（與違約責任的區別）。 2.當事人違反了誠實信用原則所要求的義務。 3.受害方的依賴利益遭受損失 依賴利益損失，指一方實施某種行為后，另一方對此產生依賴，并為此發生了費用，但前者違反誠實信用原則導致合同未成立或無效，該費用未得到補償而受到的損失。 （三）主要情形 1.假借訂立合同，惡意進行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下，以訂閱合同為名目與他人磋商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機。 2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況 3.其他違背誠實信用原則的行為 （ 1）違反有效要約或要約邀請， 違反初步協議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務，違反強制締約義務。 （ 2）當事人在訂閱合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。 一、合同成立 （一）內涵 1.當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內容協商一致，體現了當事人意志，并不等于合同得到了法律認可的效力。合同成立體現當事人的意志，而合同生效體現國家意志。 （二）合同成立的一般要件 1.存在訂約當事人； 2.訂約當事人對主要條款達 成一致； 3.經歷要約與承諾兩個階段。 （三）合同成立時間 1.承諾生效時合同成立。 2.書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，若不在同一時間，則是后一方簽字或蓋章時合同成立。 3.采用信件、數據電文形式的，在簽訂確認書時合同成立。 （四）合同成立地點 1.承諾生效的地點為合同成立地點。 2.數據電文形式訂立合同的，以收件人的主營業地為合同成立地，無主營業地的，以經常居住地為合同成立地，當事人另有約定的，按照其約定。 3.書面形式合同雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立地 二、合同生效 （一）內涵 指合同產生法律效力，當事人的合同權利受法律保護，合同義務具有法律上的強制性 （二）合同生效要件 1.訂立合同的當事人必須具有相應民事權利能力和民事行為能力； 2.意思表示真實； 3.不違反法律、法規的強制性規定，不損害社會公共利益； 4.具備法律所要求的形式。 三、無效合同 （一）無效合同的特征 1.內涵 合同雖然已經成立，但因欠缺生效要件而不產生合同法律效力（從開始即無效力）。 2.特征 （ 1）合同自始無效； （ 2）合 同絕對無效； （ 3）合同當然無效； （ 4）合同無效，可能全部無效，也可能是部分無效； （ 5）合同無效，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。 （二）導致合同無效的原因 1.一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益 2.一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益 （ 1）欺詐 欺詐的概念 是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。 欺詐的構成要件： 第一，欺詐方具有欺詐的故意 第二，欺詐方實施了欺詐行為 第三，被欺詐方因欺詐行為陷入錯誤認識 第四，由于錯誤認識而作出了違反其真實意思表示的行為，欺詐行為損害了國家利益 國家利益與國有企業利益不是一個概念 在法律上，欺詐國有企業與欺詐其他合同當事人的性質是一樣的。 （ 2）脅迫 脅迫的概念 指以公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為。 脅迫的構成要件 第一，脅迫人具有脅迫的故意 第二，脅迫人實施了脅迫行為 第三，脅迫行 為是非法或不正當的 第四，受脅迫者因脅迫而訂立合同以及脅迫行為損害了國家利益 3.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 （ 1）惡意串通概念 是指當事人同謀、共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。 （ 2）構成要件 主觀因素：主觀上故意，表現為事先達成合謀，也可表現為一方明確表示意思，另一方默契配合 客觀因素：客觀上損害國家、集體或第三人利益。 4.以合法形式掩蓋非法目的 （ 1）概念：行為在形式上是合法的，但內容或目的上是非法的。 （ 2）注意： 并不要求造成損害后果，只要符合上述特征，即構成。 5.損害社會公共利益 6.違反法律、行政法規的強制性規定。 （三）無效的免責條款 1.免責條款 11 指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。 2.免責條款無效的情形 （ 1）造成對方人身傷害的； （ 2）因故意或重大過失造成對方財產損失的。 （四）合同無效的法律后果 1.返還財產； 2.折價補償； 3.賠償損失； 4.收歸國庫所有。 四、可變更、可撤銷合同 （一）可變更、可撤銷合同的內涵 1.訂立的合同欠缺生效條件時，一方當事人通過行使撤銷權，使已經生效的合同效力歸于消滅或使合同內容變更。 2.可變更、可撤銷合同與無效合同的區別 （ 1）無效合同自始無效，即從訂立起就無效，不取決于當事人是否主張無效。 （ 2）可變更、可撤銷合同在被撤銷之前存在效力，其效力取決于撤銷權人是否向法院或仲裁機構主張行使撤銷權以及是否被支持。 （二）可變更、可撤銷合同的原因 （ 1）因重大誤解訂立的合同 表意人因為誤解作出了意思表示； 表意人的誤解是重大的； 誤解是由表意人自己的 過失造成的； 誤解不應是表意人故意發生的。 （ 2）顯失公平的合同 合同在訂立時就顯失公平； 合同內容在客觀上利益嚴重失衡； 受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意。 （ 3）因欺詐脅迫而訂立的合同 一類欺詐、脅迫手段訂立合同而損害國家利益，作無效合同對待； 另一類以欺詐、脅迫手段訂立但未損害國家利益，作為可撤銷合同處理體現了充分尊重被欺詐人、被脅迫人的意愿。 （ 4）乘人之危而訂立的合同（不是無效合同，體現對受害人意愿的尊重） 不法行為人乘對方危難或 者急迫之際逼迫對方； 受害人因為自身危難或者急迫而訂立合同； 不法行為人通過利用對方危難或者急迫，獲取了在正常情況下不可能獲得的重大利益。 （三）撤銷權 1.撤銷權主體：撤銷權由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方被脅迫方、乘人之危的受害方行使。 2.裁定合同效力的機構：法院和仲裁機構。 3.撤銷權的內容 可申請撤銷合同； 可申請變更合同； 可不行使撤銷權繼續認可該合同。 4.合同被撤銷的后果 可變更、可撤銷合同被撤銷之前，該合同具有效力。在被撤 銷之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，當事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認可權利或承擔任何義務。 可變更、可撤銷合同被撤銷后，其法律后果與無效合同后果相同。 5.撤銷權的消滅 當事人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的； 當事人知道后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權的。 （四）可變更可撤銷合同與無效合同的區別 比較項目 無效合同 可變更、可撤銷合同 涉及范圍 危害當事人、國家、社會和他人的利益 主要涉及當事人利益 原 因 非法，惡意的不公正與不合法 違法，合同的意思表示有瑕疵或誤解 原因與結果關系 由于原因的存在必然導致合同無效 原因與結果之間無必然關系，結果取決于當事人是否行使撤銷權 五、效力待定合同 （一）內涵 指合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或事實方可確定效力 （二）類型及處理方式 類型效力待定原因是否有效的決定因素處理方法 限制民事行為能力人訂立的合同行為主體限制民事行為 代理人追認否 相對人可以催告其法定代理人在一個月內予以追認。經法定代理人追認后，合同有效。 法定代理 人未作表示 ，視為拒絕追認 無權代理人以被代理人名義訂立的合同無權代理 行為人沒有代理權 行為人超越代理權 代理人終止后仍以被代理人的名義訂立合同 被代理人追認否 表見代理除外 相對人可以催告其被代理人在一個月內予以追認。經被代理人追認后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認。 越權訂立的合同超越了自己的權力范圍而進行民事行為 相對人是否知道行為人超越權限 相對人明知其超越權限依然訂立合同，合同無效，如相對人不知道其越權，則合同有效 無處分權人訂立的合同沒有處分權而處分了他人的財產 是否 經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權 如經權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權，則合同有效 （三）效力待定合同與可撤銷合同的區別 1.合同性質不同 可撤銷合同屬于有效合同，在未被撤銷前有約束力； 效力待定合同是未發生效力的合同，能否轉化要看事后的確認。 2.合同的效力不同 可撤銷合同被撤銷后，合同自始為無效，未撤銷一直具有效力； 效力待定合同在被權利人確認之前是無效合同，在權利人確認之后是有效合同，有履行的效力。 3.形成的原因不同 可撤銷合同的法 定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和趁人之危； 效力待定合同的原因主要是當事人不具備簽訂此合同的相應的權利。 六、附條件合同 （一）在合同中規定了一定的條件，并且把條件的成就與否作為合同效力發生或者效力消失的根據 （二）附生效條件的合同，自條件成就時生效 ；附解除條件的合同，自條件成就時失效。 （三）所附條件應滿足的條件 1.將來發生而非已經發生； 2.不確定發生而非必然發生； 3.是約定條件而非法定條件； 4.條件應合法并不與合同的主要內容相矛盾。 （四） 當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。 七、附期限合同 （一）當事人在合同中約定一定的期限，并把未來期限的到來作為合同效力發生或消滅的根據 （二）附生效期限的合同自期限屆至時生效 ；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效 附期限合同與附條件合同的區別 （三）期限是將來確定要發生的事，可知而且確定 （四）條件則是將來可能發生也可能不發生的，具有不確定性 2Z202040 合同的履行 一、合同履行的原則 （一）全面、適當履行的 原則 （二）遵循誠實信用的原則 （三）公平合理、促進合同履行的原則 （四）當事人一方不得擅自變更合同的原則 二、合同履行的主體 （一）履行人完成履行的一方 1.債務人 2.債務人的代理人 3.約定代為履行債務的第三人責任由債務人承擔 （二）履行受領人接受履行的一方 1.債權人 2.約定受償的第三人債務人未向第三人履行債務，應向債權人承擔違約責任 三、合同條款空缺 （一）解決合同條款空缺的原則 1.合同生效后，合同部分內容沒有約定或約定不明確的， 可以協議補充。 2.不能達成補充協議的，按照合同有關條款或交易習慣確定。 （二）解決普通商品合同條款空缺的規定 1.質量要求不明確，按國家標準、行業標準、通常標準或符合合同目的的特定標準 2.價款或報酬不明確的，按訂立合同時履行地的市場價格履行，執行政府定價的除外 3.履行地不明確 （ 1）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 （ 2）交付不動產的，在不動產所在地履行 （ 3）其他標的，在履行義務一方所在地履行 4.履行期限不明確的，債務人可隨時履行，債權人也可以隨時要求履行， 但應當給對方必要的準備時間。 5.履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。 6.履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 （三）政府定價或政府指導價的商品的合同條款空缺的規定 1.在合同約定的交付期限內政府價格調整，按交付時的價格計價（就新原則） 2.逾期交付，價格上漲，按原價格執行（就低原則） 3.逾期交付，價格下降，按新價格執行（就低原則） 4.逾期提取或付款的，價格上漲，按新價格執行（就高原則） 5.逾期提取或付款的，價格下降，按原價格執行（就高原則） 四、抗辯權 （一）含義 1.指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利，是重要的債權保障制度； 2.行使抗辯權是正當權利而非違約，應受法律保護，行使抗辯權人不承擔違約責任應； 3.只能暫時拒絕對方的履行請求，而不能消滅對方的履行請求權，一旦抗辯事由消失，仍應履行債務。 （二）同時履行抗辯權 1.概念：沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人有權拒絕先為給付的權利 2.條件 （ 1）由同一雙務合同產生互負的債務； （ 2）在合同中未約定履 行順序； （ 3）當事人另一方未履行債務； （ 4）對方的對待給付是可能履行的義務（無履行可能應解除合同）。 （三）先履行抗辯權 1.概念 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行債務或履行債務不符合約定，后履行一方有權拒絕先履行一方的履行請求。 2.條件 （ 1）雙方基于同一雙務合同且互負債務； （ 2）履行債務有先后順序； （ 3）有義務先履行債務的一方未履行或者履行不符合約定。 （四）不安抗辯權 1.概念 具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或 欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利 2.構成要件 （ 1）雙方當事人基于同一雙務合同而互負債務； （ 2）債務履行有先后順序，且由履行順序在先的當事人行使； （ 3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務能力的情形； （ 4）履行順序在后的當事人未提供適當擔保； 3.對方有下列情況，可以行使不安抗辯權 （ 1）經營狀況嚴重惡化； （ 2）轉移財產、抽逃資金以逃避債務； （ 3）喪失商業信譽； （ 4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其它情況； 4.當事人沒有確切證據中止履行的，承擔違約責任。 （五）不安抗辯權法律后果 1.中止履行，應及時通知對方； 2.對方提供適當擔保時，應恢復履行； 3.中止履行后對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同。 五、代位權 （一）代位權的概念及特征 1.概念 （ 1）因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外； （ 2）代位權的行使以債權人的債權為限，費用由債 務人負擔。 2.特征 （ 1）代位權針對的是債務人消極行為，即怠于行使對次債務人的債權的消極行為； （ 2）代位權是債權人以自身名義直接向次債務人提出請求； （ 3）代位權的行使方式必須是在法院提起代位權訴訟。 （二）代位權的成立要件 1.債權人對債務人的債權合法存在并確定 2.債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害 （ 1）債務人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張到期債權 （ 2）兩種債權不能清償之間存在因果關系 3.債務人的債權已到期 4.債務人的債權不是專 屬于債務人自身的債權（不帶有人身性質） （三）代位權的行使 1.行使主體：債權人以自己的名義。 2.行使方式：通過訴訟程序。 3.行使范圍 （ 1）只能以自身的債權為基礎，不應以債務人的其他債權人的債權為基礎； （ 2）債權人代位行使的債權數額應當與其對債務人享有的債權數額為上限。 （四）代位權行使的效力 1.次債務人向債務人履行債務，債務人拒絕，則債權人有權代債務人受領； 2.受領之后將財產交給債務人，不能直接占有； 3.由債務人向債權人履行債務； 4.如債務人不主 動履行，債權人可請求強制履行受償。 六、撤銷權 （一）概念 債權人對債務人危害其債權實現的不當行為，有請求人民法院予以撤銷的權利。 （二）規定 1.債務人放棄到期債權或無償轉讓財產，對債權人造成損害的； 2.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產對債權人造成損害，且受讓人知道該情形的； 3.范圍以債權人的債權為限，費用由債務人負擔。 （三）構成要件 1.債務人實施了處分財產的行為； 2.債務人處分財產的行為發生在債權人 債權成立之后； 3.債務人處分財產的行為已經 發生效力； 4.債務人處分財產的行為侵害債權人的債權。 （四）行使主體：債權人。 （五）行使方式：通過向法院起訴。 （六）行使期限 1.自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使； 2.自債務人的行為發生之日起五年內有行使的，該撤銷權消滅。 2Z202041 建設工程合同履行糾紛的處理 一、解除施工合同的條件問題 1.發包人請求解除合同的條件 承包人具有下列情況之一，發包人可請求行使解除權： （ 1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的； （ 2）合同約定的期限內沒 有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； （ 3）已經完成的工程質量不合格，并拒絕修復的； （ 4）非法轉包、違法分包的。 2.承包人請求解除合同的條件 發包人具有下列情況之一，承包人可請求行使解除權： （ 1）未按約定支付工程價款的； （ 2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； （ 3）不履行合同約定的協助義務的； （ 4）合同解除后發包人還要承擔違約責任。 3.合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行。 已經履行的，根據履行情況和 合同性質，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。 合同解除，不影響合同中結算和清理條款以及糾紛解決條款的效力。 一方違約導致合同解除的，違約方應賠償因此而給對方造成的損失。 解除后已完成的工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。 已完成的建設工程質量不合格的，按以下處理： （ 1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。 （ 2）修復后工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 二、建設工程質量不符合約定的 責任承擔 1.因承包商過錯導致質量不符合約定的處理 發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。 經過修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。 承包人拒絕修理、返工的，發包人可減少支付工程價款。 承包商偷工減料、擅自修改圖紙的處理： （ 1）責令改正，處以罰款。 （ 2）情節嚴重的責令停業整頓，降低資質等級或吊銷資質證書。 （ 3）造成工程不符合質量標準，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失。 （ 4）構成犯罪的，依法追究刑事責任。 2.因發包 人過錯導致質量不符合約定的處理 發包人情況： （ 1）迫使承包方以低于成本的價格競標的。 （ 2）任意壓縮合理工期的。 （ 3）明示或暗示設計單位或施工單位違反強制性標準，降低工程質量的。 （ 4）設計文件未經審查或審查不合格的。 （ 5）必須實行工程監理而未實行監理的。 （ 6）未按規定辦理工程質量監督手續的。 （ 7）明示或暗示施工單位使用不合格建材、建筑構配件和設備的。 （ 8）未按規定將竣工驗收報告、有關認可文件或準許使用文件報送備案的。 處理方法： （ 1）責令改正。 （ 2）處 20 萬 50 萬元的罰款。 3.發包人擅自使用后出現質量問題的處理 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。 承包人應當在工程合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 未組織竣工驗收，或驗收不合格擅自使用，或對不合格工程驗收為合格的處理： （ 1）責令改正。 （ 2）處工程合同價款 2% 4%的罰款。 （ 3）造成損失的，承擔賠償責任。 建設工程竣工驗收應當具備下列條件： （ 1）完成建設工程設計和合同約定 的各項內容； （ 2）有完整的技術檔案和施工管理資料； （ 3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告； （ 4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件； （ 5）有施工單位簽署的工程保修書。 三、竣工日期的爭議 竣工日期的確定： （ 1）合同約定竣工日期。 （ 2）實際竣工日期。 如實際竣工日期超過約定竣工日期，承包人應承擔違約責任。 如實際竣工日期先于約定竣工日期，承包商可以根據約定獲得獎勵。 工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的 日期為實際竣工日期。 工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，承包人修改后提請發包人驗收的日期為實際竣工日期。 1.由于建設單位和施工單位對工程質量是否符合合同約定產生爭議而導致對竣工日期的爭議 質量有爭議的需權威部門來鑒定。 鑒定結果是合格的，應以提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。 2.由于發包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議 發包人收到竣工驗收報告后 28 天內組織有關單位驗收，并在驗收后 14 天內給予認可或提出修改意見。 承包人已提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人 提交驗收報告之日為竣工日期。 3.由于發包人擅自使用工程而產生的對實際竣工驗收日期的爭議 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 四、對計價方法的爭議解決 1.工程量變化導致價格糾紛 成本包括固定成本和可變成本，產量增加時，單位產量上攤銷的固定成本會減少，單位可變成本不變，總成本減少。 工程量增加，建設單位會要求減少單價，工程量減少，施工單位會要求增加單價。 2.工程質量標準變化導致價格糾紛 工程質量標準的多樣性，導致可能產生糾紛。 當 事人之間有約定的，從其約定。 當事人之間無約定的，參照簽訂合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算工程款。 3.工程質量驗收不合格導致的糾紛 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，處理如下： （ 1）修復后的工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予以支持。 （ 2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 （ 3）工程不合格造成的損失發包人有過錯的，應當承擔相應民事責任。 4.因利息而產生的糾紛 （ 1）建設單 位不及時向承包商支付工程款，承包商在要求建設單位繼續履行的前提下，可要求建設單位為此支付利息。 （ 2）當事人對欠付工程價款利息計付有約定的，從其約定。 （ 3）沒有約定的，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。 （ 4）利息從應付工程價款之日起計付，對付款時間沒有約定的，下列時間為應付款時間： 1）工程已交付的，為交付之日。 2）工程未交付的，為提交竣工結算文件之日。 3）工程未交付，工程價款也沒有結算的，為當事人起訴之日。 5.因合同計價方式產生的糾紛 （ 1）合同計價方式 1）固定價 2）可調價 3）成本加酬金 （ 2）外部條件變化使得施工成本增加的處理 1）固定價，建設單位不必支付 2）可調價，建設單位應支付 3）成本加酬金，建設單位應支付 五、工程量的爭議解決 1.工程結算的程序 （ 1）承包方在竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件。 （ 2）發包方應在收到文件的約定期限內答復，逾期未答復的，視為認可文件。 （ 3）發包方對竣工結算文件有異議的，應在答復期內向承包方提出，并在約定期限內協商。 （ 4）發包方在協商期未與承包商 協商或協商不成的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。 （ 5）發包方應在協商期滿后向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。 （ 6）雙方對工程造價咨詢單位的意見仍有異議的，在接到審核意見后一個月內向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解。 （ 7）調解不成，可依法申請仲裁或提起訴訟。 2.未經簽證但事實上已完成的工程量確認 （ 1）當事人對工程量有爭議的，按簽證等書面文件確認。 （ 2）承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件的，可按當事人提供的其他證據確認 實際發生工程量。 3.確認工程量的時間糾紛 （ 1）發包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件。 （ 2）此時承包人請求按照竣工結算文件結算工程款，應予以支持。 六、建設工程價款優先受償權 1.建設單位與金融機構之間簽訂抵押合同（擔保）。 2.建設單位與施工單位之間簽訂發包承包合同。 3.在上面兩個條件都存在的條件下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣或折價受償。 4.優先受償權問題： （ 1）建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 （ 2）消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 （ 3）建筑工程價款包括承包人的實際支出費用，不包括因發包人違約所造成的損失。 （ 4）工程承包人行使優先權的期限為六個月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計算。 2Z202050 合同的變更、轉讓與權利義務終止 一、合同變更的概念 1.狹義變更 （ 1）客體與內容的變更 （ 1）主體變更就是合同的轉讓 2.廣義變更 合同主體、客體、內容至少一項要求發生變更 （二）合同變更的類型 1.約定變更 當事人協商一致 2.法定變更 滿足特定條件下，當事人不經過協商而變更 （三）合同變更的條件 1.合同關系已經存在 2.合同內容需要變更 3.經合同當事人協商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規定 4.符合法律、行政法規要求的方式 （四）合同變更的效力 1.已發生變更的部分以變更后為準 2.已經履行的部分不因合同變更而失去法律依據 3.未變更部分繼續原有的效力 4.合同變更不影響當事人要求賠償損失的權 利 （五）施工合同變更 12 1.工作數量的改變 2.工作質量或特性需要改變 3.約定的工程技術規格改變 4.合同項下任何工作的刪減 5.工期改變 6.工作順序或施工方法改變 二、合同的轉讓 （一）合同轉讓概述 1.合同轉讓的概念 2.合同轉讓的類型 3.合同轉讓的特征 4.導致合同權利義務轉讓的事由 （二）債權轉讓 1.債權轉讓概述 2.債權轉讓的條件 3.債權轉讓的效力 （三）債務轉移 1.債務轉移概述 2.債務轉移的條件 3.債務轉移的效力 （四）合同權利義務概括轉讓 1.合同權利義務概括轉移的概念 2.債權債務的概括轉移的條件 3.企業的合并與分立涉及權利義務的概括轉移 （一）合同轉讓概述 1.合同轉讓的概念概念 合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部分轉讓給他人，也稱為合同主體的變更 2.合同轉讓的類型 （ 1）合同權利轉讓 （ 2）合同義務轉讓 （ 3）合同權利義務概括轉讓（概括轉移） 3.合同轉讓的特征 （ 1）合同轉讓只是合同主體的變化，不涉及合同權利義務內容變化 （ 2）合同轉讓的核心在于處理好各方當事人的關系 4.導致合同權利義務轉讓的事由 （ 1）依法律規定而產生權利轉讓 （ 2）依法律行為而發生轉讓 （二）債權轉讓 1.債權轉移概述 是指在不改變合同權利義務內容基礎上，享有合同權利的當事人將其權利轉讓給第三人享有 2.債權轉移的條件 （ 1）兩個條件 須存在有效債權，無效合同或已被終止的合同不產生債權轉讓 被轉讓的債權應具有可轉讓性 （ 2）以下三種債權不得轉讓 根據合同性質不得轉讓 按照當事人約定不得轉 讓 依照法律規定不得轉讓的合同權利不具有可轉讓性 3.債權轉讓的效力 受讓人成為合同新債權人 （ 2）從權利隨之轉移 主合同：不以其他合同的存在為前提而獨立存在和獨立發生效力的合同 從合同：稱附屬合同，指不具備獨立性，以其他合同的存在為前提而成立并發生效力的合同 主合同和從合同的關系 1）主合同和從合同并存時，兩者發生互補作用 2）主合同無效或者被撤銷，從合同也將失去法律效力 3）從合同無效或者被撤銷一般不影響主合同的法律效力 （ 3）抗辯權隨之轉移 （ 4）抵銷權隨之轉移 （三）債務轉移 1.債務轉移概述 指在不改變合同權利義務內容基礎上，承擔合同義務的當事人將其義務轉由第三人承擔 2.債務轉移的條件 （ 1）被轉移的債務有效存在 （ 2）被轉移的債務應具有可轉移性 與債務人人身有密切聯系的債務不可轉移 當事人特別約定不得轉移的債不可轉移 法律強制性規范規定不得轉讓的債務不可轉移（如轉包） （ 3）須經債權人同意 3.債務轉移的效力 （ 1）承擔人成為合同新債務人 （ 2）抗辯權隨之轉移 （ 3）從債務隨之轉 移 （四）合同權利義務概括轉讓 1.合同權利義務概括轉移的概念 （ 1）全部轉移：合同當事人一方將其權利義務全部轉移給第三人 （ 2）部分轉移：合同當事人一方將其權利義務的一部分轉移給第三人，轉讓人和承受人如沒有約定債務份額和性質，視為連帶之債 2.債權債務的概括轉移的條件 （ 1）轉讓人與承受人達成合同轉讓協議 （ 2）原合同必須有效 （ 3）原合同為雙務合同符合法定程序 3.企業的合并與分立涉及的權利義務概括轉移 （ 1）企業合并 兩個或兩個以上的企業合并為一個企業 （ 2）企業分立 一個企業分立為兩個或兩個以上的企業 （ 3）法律后果 企業分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔 企業分立的，除約定外，由分立的法人對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務 屬于法定權利義務概括轉移，不需要取得合同相對人的同意 三、合同的權利義務終止 （一）合同權利義務終止的情形（ 6 種原因） 因履行而終止（清償） 因解除而終止（協議或行使解除權） 因抵銷而終止（互負債務，對等消滅） 因提存而終止（債權人不明，標的物提交保管） 因免除債務而終止（債權人依法放棄債權） 因混同而終止（債權和債務同歸一人） （二）合同的解除 1.合同解除的概念 合同的解除是指在合同有效成立之后而沒有履行完畢之前，當事人雙方通過協議或者一方行使約定或法定解除權的方式，使當事人設定的權利義務關系終止的行為。 2.合同解除的分類： （ 1）協議解除 協議解除是當事人雙方就消滅有效合同達成意思表示一致。 （ 2）單方解除 一方可以在行使約定解除權或法定解除權的情況下，單方解除。 3.協議解除 （ 1）條件 當事人雙 方協商一致即可 （ 2）程序 通過要約、承諾的方式產生新合同，以新合同來解除原合同，按合同訂立程序進行。 法律法規規定要辦理批準登記的，依照規定。 4.單方解除 （ 1）條件 約定解除條件：當事人在訂立合同時預先設定。 法定解除條件： 1）因不可抗力導致合同目的無法實現的； 2）當事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務； 3）當事人一方遲延履行主要債務經催告后在合理期限內未履行； 4）當事人一方遲延履行主要債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的。 （ 2）程序 1）法律規定或約定解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。 2）沒有約定解除權行使期限的，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。 3）當事人一方主張解除合同的通知到達對方時合同解除。 4）對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。 5.合同解除的法律后果 1）尚未履行的債務，終止履行。 2）已經履行的，根據履行情況和合同性質，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。 一、違約行為 1.概念 違約行為指合同當事人不履行合同 義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。 2.違約行為的分類 （ 1）單方違約與雙方違約 （ 2）預期違約與實際違約 二、違約責任 1.概念 違約責任是指合同當事人不履行合同或履行合同不符合約定而應承擔的民事責任。 2.違約責任的性質 是財產責任，表現為支付違約金、賠償損失等。 本質不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償。 3.違約責任的構成要件 主觀要件：不論主觀上是否有過錯，均應承擔責任。 客觀要件：出現了客觀的違約事實。 4.原則 （ 1）嚴格 責任原則。有違約行為即構成違約責任，除非有免責事由方可免除。 （ 2）一方當事人違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大；非違約方沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償；防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 三、承擔違約責任的基本形式 1.繼續履行（強制實際履行） （ 1）非違約方有權要求違約方依照合同約定繼續履行合同，除非 1）法律上或事實上不能履行； 2）標的物不適于強制履行或履行費用過高； 3）債權人在合理期限內未要求履行。 2.采取補救措施 非違約方可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款等違約責任。 3.賠償損失 因違約給對方造成損失的，應賠償損失，數額應相當于因違約所造成的損失，但不得超過預見的可能損失。 四、承擔違約責任的特殊情形 1.預期違約（先期違約） 指當事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。預期違約的構成要件： （ 1）時間在合同有效成立之后至合同履行期限截止前。 （ 2）違約將導致合同目的落空。 2.當事人雙方都違約的情形 （ 1）應當各自獨立地 承擔相應的責任。 （ 2）因第三人原因違約的情形，當事人應當向合同相對方承擔違約責任，當事人與第三人的糾紛另行解決。 3.違約與侵權競合的情形 受損害方有權選擇要求其承擔違約責任或要求其承擔侵權責任。受損害方不能即要求對方承擔違約責任，又要求其承擔侵權責任，只能二者選其一。 五、違約金 1.當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢。 2.分為約定違約金和法定違約金。 3.約定違約金低于實際損失，可以要求法院或仲裁機構予以增加。 4.約定違約金過分 高于實際損失，可以要求法院或仲裁機構予以適當減少。 5.當事人就遲延履行約定違約金的，支付違約金后，還應履行債務。 六、定金（擔保的一種） 1.是合同當事人一方預先支付給對方的款項，作為履行合同的擔保，定金存在于從合同之中。 2.債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。 3.給付定金的一方不履行約定，無權要求返還定金。 4.收受定金的一方不履行約定，應當雙倍返還定金。 5.當事人既約定了違約金，又約定定金的，違約時，對方可以選擇采用哪一個。 6.定金數額不得超過合同價款的 20%。 7.違約金與定金的區別 比較項目違約金定 金 時 間發生違約時才支付訂立合同時支付 性 質違約時作為對受損失方的補償作為對自身履行合同的擔保 支付標準無違約時不發生 發生違約才支付無違約，定金可以抵作價款或收回 支付定金方違約，不得收回定金 接受定金方違約，雙倍返還定金 八、違約責任的免除 1. 違約責任的免除指在履行合同中因出現法定的免責條件或者約定的免責事由導致合同不履行的，債務人將被免除責任。 2.約定免責 免責條款無效的情況 （ 1）造成對方人身傷害的。 （ 2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 3.法定免責 （ 1）因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任 （ 2）當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任 一、擔保的涵義 合同的擔保是指合同當事人一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應另一方要求而采取的保證措施 二、擔保的種類 1.保證 2.抵押 3.質押 4.留置 5.定金 三、保證 1.保證的概念 （ 1）保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行 債務或者承擔責任的行為。 （ 2）保證人只能是第三人，而不能是債務人。 （ 3）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。 2.保證的范圍 保證的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。 如對保證的范圍無約定或約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任。 3.保證人的資格條件 （ 1）具有代為清償債務能力的法人、其它組織或公民 （ 2）下列單位不可作保證人 1）國家機關，使用外國政府或國際組織貸款的除外； 2）學校等以公益為目的的事業單位、社會團體； 3）企 業法人的分支機構與職能部門。分支機構有法人書面授權的除外。 4.保證方式 （ 1）一般保證 首先由債務人清償債務； 債務人不能清償債務的，才由保證人代為清償。 （ 2）連帶保證（無約定或約定不明確的也采用） 保證人與債務人承擔連帶責任。 5.保證期間 （ 1）保證期間是指保證人承擔保證責任的期間，可由合同約定。 （ 2）一般保證 一般保證為主債務履行期屆滿之日起六個月。 在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責任。 債權人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟 時效中斷。 （ 3）連帶責任保證 債權人有權自債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任，未要求的保證人免除保證責任。 （ 4）保證期間內的合同變更 1）債權人轉讓債權，保證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。 2）債務人轉讓債務，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意，不再承擔保證責任。 3）債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意，保證人不再承擔保證責任。 四、定金 1.定金的概念與性質 （ 1）概念 1）定金是指合同當事人 一方以保證債務履行為目的，于合同成立時或未履行前，預先給付對方一定數額金錢的擔保方式。 2）履約后，定金應抵作價款或收回。 3）給付定金一方不履約，無權要求返還定金。 4）收受定金一方不履約，應當雙倍返還定金。 （ 2）性質 1）證明性質證明合同成立。 2）預先給付的性質。 3）擔保性質。 2.定金與違約金的區別 （ 1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發生違約行為后交付。 （ 2）定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有。 （ 3）定金主要起擔保作用，違約金主要 是違反合同的民事責任形式。 （ 4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。 3.定金與預付款的相同與區別 （ 1）相同 都是在合同履行前一方當事人預先給付對方的一定數額的金錢，都具有預先給付的性質。 在合同履行后，都可以抵作價款。 （ 2）區別 1）定金是合同的擔保方式，而預付款主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。 2）交付定金的協議是從事同，而交付預付款的協議一般為合同內容的一部分。 3）定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協議只 要雙方意思表示一致即可成立。 4）預付款交付后當事人不履行合同的，不發生喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。 4.定金的生效條件 （ 1）主合同有效。 （ 2）發生交付定金的行為。 （ 3）定金的比例符合法律規定，不得超過主合同標的的 20%。 5.各種擔保方式的特點 （ 1）保證（ 2）抵押（ 3）質押 （ 4）留置 （ 5）定金 2Z203010 民事糾紛處理方式 主要內容 1.建設糾紛的種類與處理方式 2.民事糾紛處理方式 3.證據 4.民事訴訟法 5.仲裁法 6.行政復議法與行政訴訟法 一、建設糾紛的種類與處理方式 1.種類 （ 1）民事糾紛 合同糾紛（最常見）與侵權糾紛 （ 2）行政糾紛 行政機關與被管理人之間產生的糾紛 2.處理方法 （ 1）民事糾紛處理方法 和解當事人雙方之間達成處理糾紛的共識 調解由第三方幫助當事人解決 仲裁仲裁機構 訴訟人民法院 （ 2）行政糾紛處理方法 行政復議 行政訴訟 二、民事糾紛處理方式 （一）民事訴訟概述 1.民事訴訟的概念 民事訴訟指人民法 院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。 2.民事訴訟的基本特點 （ 1）公權性 由人民法院代表國家意志行使司法審判權。 （ 2）強制性 強制產生，不需要雙方當事人都同意，只要一方提起訴訟，另一方也被強制參加訴訟。 結果具有強制執行力。 （ 3）程序性 按法定程序進行訴訟活動。 （二）仲裁 1.仲裁的概念 仲裁是指，發生爭議的當事人根據其達成的仲裁協議，自愿將該爭議提交中立的第三方（仲裁機構）進行 裁判的爭議解決制度。 2.仲裁的適用范圍 （ 1）仲裁法的適用范圍 民商事仲裁，即平等主體間發生的合同糾紛和其他財產糾紛。 （ 2）不適用仲裁法的仲裁（適用其它法律法規） 勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁。 （ 3）不能仲裁的糾紛 婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能適用仲裁。 3.仲裁的基本特點 （ 1）自愿性 爭議雙方當事人必須都認可 （ 2）專業性 （ 3）靈活性 （ 4）保密性不公開審理 （ 5）快捷性一裁終局制 （ 6）經濟性 （ 7）獨立性仲裁機構獨立于行政機關，仲裁機構之間無隸屬關系 （三）和解 1.概念 和解是指當事人在自愿互諒基礎上，就已經發生的爭議進行協商并達成協議，自行解決的一種方式。 2.法律效力 （ 1）和解達成的協議不具有強制執行的效力，但可以成為原合同的補充部分。 （ 2）和解后當事人不執行，另一方不可以申請強制執行，但卻可以追究其違約責任。 3.和解的適用情況 （ 1）未經仲裁和訴訟的和解 （ 2）申請仲裁后和解 （ 3）訴訟后和解 （ 4）執行中和解 （四）調解 1.調解的概念 調解是指第三人應糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育、居中調停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。 2.調解的形式 （ 1）民間調解 民間機構 （ 2）行政調解 行政機關 （ 3）法院調解 法院 （ 4）仲裁調解 仲裁機構 2Z203020 證據 主要內容： 證據的種類；證據的保全；證據的應用。 一、證據的種類 民事訴訟證據的種類是指 7 種證據形式即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗 筆錄。 （一）書證 書證，是指以文字、符號、圖形等形式所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據。 1.一般表現為各種書面形式文件或紙面文字材料。 2.包括電報和電子郵件。 3.書證應提供原件。 4.如提供復印件，但無法與原件核對，不能單獨作為認定案件的依據。 （二）物證 物證，是指證明案件真實情況的一切物品和痕跡。 1.物證應當提交原物。 2.如提供復制品，但無法與原物核對，不能單獨作為認定案件的依據。 （三）視聽資料 1.視聽資料易于通過技術手段被篡改， 所以存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件的論據。 2.對未經對方當事人同意私自錄制的資料，只要不以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得，可以作為認定案件的依據。 （四）證人證言 1.不出庭可提交書面證言。 2.與一方有利害關系的證人證言，不能單獨作為認定事實的依據。 （五）當事人陳述 只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，主張不予支持，但對方當事人認可的除外。 （六）鑒定結論 1.法院或仲裁機構可以委托具有相應資格的專業鑒定機構進行鑒定并出具的鑒定結論。 2.申請鑒定應在舉證期限內提出。 3.鑒定失效的情況： （ 1）鑒定機構或人員不具備相應的資格； （ 2）鑒定程序嚴重違法； （ 3）鑒定結論明顯依據不足； （ 4）其他。 4.對有缺陷的鑒定： （ 1）補充鑒定； （ 2）重新質證； （ 3）補充質證； （ 4）重新鑒定（最嚴重）。 （七）勘驗筆錄 1.應邀請當地基層組織或當事人所在單位派人參加。 2.當事人或當事人成年家屬應到場而拒不到場的，不影響勘驗的進行。 二、證據的保全 （一）概念 證據保全是指在證據 可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。 （二）申請 1.訴訟中申請，不得遲于舉證期限屆滿前 7 日。 2.仲裁中申請，應將證據提交基層人民法院。 （三）實施 查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄。 三、證據的應用 （一）證明對象 1.證明對象的范圍 （ 1）當事人主張的實體權益的法律事實。 （ 2）當事人主張的程序法事實。 （ 3）證據事實。 （ 4）習慣、地方性法規。 2.不需要證明的事實 （ 1）眾所周知的事實； （ 2）自然規律及定理； （ 3）根據法律規定或已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實； （ 4）已為人民法院發生法律效力的裁決所確認的事實； （ 5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實； （ 6）已為有效公正文書所證明的事實。 13 （二）舉證責任 1.一般原則 誰主張，誰舉證。 2.舉證責任的倒置 （ 1）針對特殊的案件，由提出主張的對方當事人承擔的證明方法。 （ 2）必須由法律規定。 （ 3）如因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構承擔舉證責任 。 （三）證據的收集與固定 收集證據的方法： （ 1）當事人提供證據。 （ 2）人民法院依職權主動調查收集。 （ 3）當事人依法申請人民法院調查收集證據。 （四）證明過程 1.舉證 （ 1）舉證時限 舉證時限，是指法律規定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的期限。 （ 2）證據交換 時間：答辯期屆滿后，開庭審理前。 交換證據之日舉證期限屆滿。 2.質證 質證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行 質疑、說明與辯駁的過程。 3.認證 認證，即證據的審核認定，是指人民法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材