1、主題五：不履行合同，一、履行障礙的一般理論是，債務人的行為不能滿足債務關系本身的要求，從而導致債務關系妨礙目的的完成，債務人的行為就成為侵犯義務(Pflichtverletzung )。 債務人的這樣的義務侵害可以表現為對存在于債務關系的支付義務的侵害，也可以表現為對遠遠遠遠遠遠遠遠遠遠遠超過債務關系的支付義務的侵害。 德民是以不能支付和債務人延遲為履行障礙的類型，不能支付是核心。 1902年，柏林執業律師赫爾曼施萊普(Hermann Staub )提出了積極的侵權合同說，挑戰了原來的履行障礙體系。履行殘疾法統一概念的模式考慮(1)不履行(Nichterfllung，non-performan

2、ce ) :國際商事合同原則第7.1.1條歐洲合同法原則第1:301條第4項聯合國統一買賣法第45條第1項對德民不履行的狹義理解(2) 侵犯義務：聯合國統一買賣法第二十五條德國民法典第二百八十條第一款規定，債務人侵犯債務關系造成的義務的，債權人可以要求賠償由此產生的損害，但侵犯義務不能歸咎于債務人的，即債務人不應對侵犯義務負責的，不適用本規定“侵犯義務”和“違反義務”，二、不履行的常見形式是：1.不能支付(1)的意思：不能支付是指債務關系上的支付不能(主觀上不能)給債務人，或者誰也不能(客觀上不能)。 不能克服的所謂真正不可能，除此之外，現代債務關系立法也不能視為只有超越債務范圍的努力才能克服

3、的所謂事實和人身也不能支付(德民第275條第2項、第3項) (2)分類及其意義和價值。 (3)不能支付的效力： a .一開始就不能支付的合同效力。 以前德民第306條和臺民第246條第1款的前段為代表，一開始就認為未能達成的合同無效。 這個結論來源于羅馬法中的“不可能的東西不產生任何借款”的教義。 另外，法律民第1128條規定：“合同的目標，以允許交易為限”。 法民第1601條第1項：“買賣當時，出售的全部損失，買賣無效”。 奧地利民法典第878條第1句說：“正當不能做的事，不能成為有效合同的目標。” 關于在德國債法修改后不能支付的法律結果作了新的規定，其第311條第1項的規定如果債務人不需要

4、按照新債務法第275條第1項到第3項支付，并且在合同時已經存在支付障礙，不妨礙合同的效力。 b .后來無法實現的效力。 根據一般的見解，雖然之后不能影響合同的效力，但可以發生債務不履行的問題，不會因為客觀上不能主觀而有所不同。 c .我國的立場。 在學說上，有可能把目標作為法律行為的生效要件，但是在立法上沒有采用可能理論的明確性。 由于各立法例，特別是國際條約大多放棄了以不能理論為無效原因的理論，我國沒有必要把不能理論作為無效原因。 相關判例也支持履行合同有效，不能承擔違約責任處理的見解。 d .代償請求權問題。 2 .付款延遲(1)期限的確定認定延遲的實質要求和形式要求： a .實質要求：期

5、間日期和期間的確定。 b .形式要件：經“催告”。 在德國、法國等受羅馬法系影響的國家的法律傳統中，為了從根本上轉換債務人的命運，正式進入下一階段，債權人原則上必須催告債務人支付，以此促使債務人完成本來應該完成的支付。 必須首先完成從“延遲”(Verzoegerung )到“延遲”(Verzug )的過渡。 法民第1146條前段：“損害賠償僅在債務人經催告履行債務時發生”。(2)無需催告的延遲期代人催告：德民第286條第1項的規定中，支付延遲原則上需要催告，而第2項的規定中，有4個無需催告的情況，第二，某事件必須在支付前發生， 支付的適當期限由日歷決定，從該事件發生時開始可按日歷糾正；債務人認

6、真且最終拒絕履行支付；第四，由于特殊原因，測量雙方利益時，證明立即發生延遲是合法的。 3 .不完全供給(積極侵害債權) (1)的意思：債務人履行債務，但其履行不符合債務的本意，在我國立法上稱為“合同義務的履行不符合約定”(民通第111條、合同法第107條)。 在德國被稱為積極侵害債權，在臺灣被稱為不完全給付，在日本被稱為不完全履行。 從狹義上理解積極的侵害債權，將其限定為加害給付，加害給付意外的不完全給付也稱為瑕疵給付。 (2) a型.付款義務的不完全履行：權利瑕疵、物品瑕疵。 對于物品的瑕疵，有必要區分類別和特定物嗎？ 以及瑕疵擔保責任和違約責任的關系問題。 b .違反附帶義務。 三、不履行

7、法律的結果，1 .繼續履行(1)繼續探討合理性：是否有強制或行動強制的嫌疑，是否違反私法自治的嫌疑，有必要區別“給與的債務”和“為的債務”嗎？ (2)具體形態： a .直接強制。 不管債務人的意愿，依照國家公共權力直接實現債權內容的強制辦法。 b .代替執行。 債務人對判決、裁定及其他法律文書指定的行為，未按照執行通知履行的，人民法院可以委托有關機關或者其他人完成，費用可以執行和承擔(民訴法第二百三十一條)。 c .間接強制。 對債務人施加心理壓力，采取促使債務履行的強制方法。 民訴法第232條。 d .要求繼續履行。 債務人不履行合同義務，無論拒絕履行、延遲履行還是不完全履行，守約人都可以提

8、出新的履行期限，即寬限期或延長期限，要求違約人在該履行期限內履行合同債務。 e .要求采取糾正措施。 修理、更換、重做等。 合同法第107、111條。 2 .損害賠償(1)損害的認定： a .損害差額說b .現實的損害說(統一的損害概念)。 (2)損害分類： a .履行利益，信賴利益，維持利益。 b .損失和損失的利益。 c .直接損害和間接損害。 (3)損害賠償范圍的確定： a .基本原則：完全賠償原則(合同法第112條第1項和113條第1項)、可預見性原則(合同法第113條第1項后段)。 有b .和過失。 當事人之間衡量的是過失還是原因力？ 過失和雙方違反合同有區別嗎？ c .減輕損失。

9、合同法第114條、合同法第119條第1項的規定缺陷規則。 “適當措施”的類型化：停止工作、安排替代、變更合同、繼續履行。 d .損益相抵。 也稱為損益，是指賠償權利人基于損害發生的同一原因獲得利益時，應從所受利益損害中扣除的規則。 重要的是因果關系的理解和證明。 應扣除利益的類型化：中間利率、稅務、保險金、目標物剩馀價值、由第三方支付。 3、合同解除(1)合同失效：合同解除后，必須視為沒有一開始就簽訂，所以清算終止應按照不當利益法的規則或物權法的規則進行。 (法國法) (2)合同的存續，合同解除權不是像撤銷權或無效那樣使合同消失，而是從當事人沒有履行的合同義務中解放出來，并在持續存在的合同框架

10、下，將“重新控制”(Umsteuerung )所履行的支付周轉變成清算結束關系一句話說，合同持續到清算結束，對于已經完成的支付，支付義務通過改變方向而成為“對向”關系，對于尚未完成的支付，支付義務通過解除而消失。 4 .退貨和減價(1)退貨。 合同是解除還是拒絕接受？ (2)減價。 減價問題在我國合同法第111條中有規定，作為違約責任的一種形式，不是特別的瑕疵擔保責任。 另外，合同法第262條(加工的減額報酬)和最高院建設工程合同糾紛解釋第11條(工程費的減額)的規定中也包含該制度。 減價權的性質：請求權還是形成權？ 形成權說是德、日、臺的通說。 德民在學說上取得了形成權，日民也要求削減價格金，解釋為合同的一部分解除。 但是，是解除了一部分還是變更了合同？ 期末案例考核報告，張某在家請幾個朋友吃飯。 張某在附近的零售店買了一箱啤酒。 零售商店當時只剩下一半啤酒，所以雙方同意張某先拿這一半啤酒。 零售店隨后把剩下的一半啤酒送到張某家