民法典“總則編”司法解釋的司法適用：文義、法理與案例主講人：李建偉法學(xué)博士中國(guó)政法大學(xué)錢端升講座教授

博士生導(dǎo)師商法研究所所長(zhǎng)中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典合同編專家小組成員全國(guó)人大法工委公司法修訂論證專家最高院公司法解釋系列論證專家成員西北政法大學(xué)、甘肅政法大學(xué)、日本青山學(xué)院大學(xué)等客座教授北京華象律師事務(wù)所高級(jí)顧問(wèn)、律師基本背景：2022年2月25日，最高院正式對(duì)外公布了民法典總則編的司法解釋，本部司法解釋統(tǒng)共有39個(gè)條文，具體分為9個(gè)部分，包括：一般規(guī)定、民事權(quán)利能力和民事行為能力、監(jiān)護(hù)、宣告失蹤和宣告死亡、民事法律行為、代理民事責(zé)任、訴訟時(shí)效和附則。是對(duì)應(yīng)于民法典總則編的專門司法解釋，與1988年民通意見(jiàn)的重合性較大屬于民法典系列司法解釋中“急用先行“的一部分，2020年12月底已經(jīng)公布了《民法典時(shí)間效力》《民法典擔(dān)保解釋》等，稍后還有第三編第一分編的的司法解釋等。參考文獻(xiàn)：萬(wàn)字詳解：《民法典》總則編司法解釋重點(diǎn)條文分析公眾號(hào)法徒，潘華明等目錄一、第一部分“一般規(guī)定”二、第二、三部分“民事權(quán)利能力、行為能力”與“監(jiān)護(hù)”三、第四部分“宣告失蹤和宣告死亡”四、第五、六部分“民事法律行為”與“代理”五、第七部分“民事責(zé)任”六、第八部分“訴訟時(shí)效”一、第一部分“一般規(guī)定”

（一）法源位階第一條

民法典第二編至第七編對(duì)民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒(méi)有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。就同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對(duì)民法典相應(yīng)規(guī)定的、細(xì)化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定。民法典及其他法律對(duì)民事關(guān)系沒(méi)有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第十一條

其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。第十二條

中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。解讀：本條是法官在個(gè)案中適用民法法源的位階規(guī)定。1.本條的重大意義與規(guī)范背景

大家都熟悉“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)范適用原則。但就其豐富的含義，并不十分的清楚與統(tǒng)一。本條意在處理特殊的特別法與一般法的問(wèn)題，作為背景，我國(guó)司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題是：一是民典法總則編與其他編是不是一般法與特別法的關(guān)系；二是作為新的一般法的民法典與舊的特別法或單行法都有規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何適用；三是民法典的原則與規(guī)則是否屬于一般法與特別法的關(guān)系。2.內(nèi)容解讀之一：第一款，民法典總則編與分則編的適用關(guān)系本條第1款

民法典第二編至第七編對(duì)民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒(méi)有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。第一編為總則編，第二編至第七編為分則：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，規(guī)則：——分則有具體規(guī)定的適用分則規(guī)定；——分則無(wú)規(guī)定的適用總則規(guī)定；——分則無(wú)規(guī)定的適用總則規(guī)定的例外，“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”比如，民法典總則編有關(guān)法律行為的一般規(guī)則是以雙方財(cái)產(chǎn)行為為基礎(chǔ)抽象而來(lái)的，而身份行為自始就與財(cái)產(chǎn)行為有性質(zhì)上的根本差異。因此，在分則編未就身份行為作具體規(guī)定時(shí)，并不能當(dāng)然地適用總則編法律行為的一般規(guī)定，而是要基于身份行為的性質(zhì)再做判斷。這就屬于典型的“根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”舉例：民法典合同編第四百六十四條

合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。此處的問(wèn)題：“根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”，就不如第三編合同編464條規(guī)定的具體明確。類似的問(wèn)題比比皆是。3.內(nèi)容解讀二：第二款，一般法與特別法（特別民事單行法、商法）關(guān)系本條第2款就同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對(duì)民法典相應(yīng)規(guī)定的、細(xì)化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定。《立法法》第九十四條法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。此處規(guī)定了民法典與其他民商事特別法的兩種情況處理：法律資料分享，微信：SYCT_4（1）細(xì)化此種情形比較好處理，沒(méi)有爭(zhēng)議。舉例:民法典第71條法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關(guān)規(guī)定。公司法解釋二第八條人民法院受理公司清算案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)指定有關(guān)人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生：（一）公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（二）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)；（三）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。第九條人民法院指定的清算組成員有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人、公司股東、董事或其他利害關(guān)系人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)更換清算組成員：（一）有違反法律或者行政法規(guī)的行為；（二）喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力；（三）有嚴(yán)重?fù)p害公司或者債權(quán)人利益的行為。（2）不一致此種情形不好處理，有爭(zhēng)議。依照《立法法》規(guī)定，未必有答案，總麻煩全國(guó)人大常委會(huì)不現(xiàn)實(shí)，但如果法律規(guī)定了處理方式的，從之。舉例:民法典第七十條第二款法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。公司法第183條公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。4.內(nèi)容解讀之三：第三款，法律漏洞填補(bǔ)本條第3款民法典及其他法律對(duì)民事關(guān)系沒(méi)有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。站在民法典的視角，法律漏洞，就是民法典及其他法律對(duì)民事關(guān)系沒(méi)有具體規(guī)定的，在此可以采用類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等方法，遵循：一般條款與具體條款的區(qū)別，防止輕易向一般條款逃逸。附民法典諸基本原則：第四條

民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。第五條

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。第六條

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。第七條

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾。第八條

民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。第九條

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。舉例1：公序良俗第一案；張學(xué)英與蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案（瀘州遺贈(zèng)案）四川省瀘州市（2001）納溪民初字第561號(hào)民事判決書(shū)蔣倫芳和黃永彬系夫妻關(guān)系，婚后未育，收養(yǎng)一子黃勇。蔣倫芳繼承父母遺產(chǎn)取得一套房，后該房被拆遷，作為還房安置給蔣倫芳，產(chǎn)權(quán)登記為蔣倫芳。1996年，黃永彬認(rèn)識(shí)張學(xué)英并與其租房同居。2000年，該房以8萬(wàn)出售，其中3萬(wàn)贈(zèng)與養(yǎng)子黃勇。2001，黃永彬因肝癌住院，其間由蔣倫芳及其家屬護(hù)理。2001.4，黃立下書(shū)面遺囑，將其所得的公積金、補(bǔ)貼、撫恤金、出售房屋的一半價(jià)款4萬(wàn)元及手機(jī)贈(zèng)與張學(xué)英，瀘州納溪公證處對(duì)該遺囑出具了公證書(shū)，同月，黃去世，張持遺囑要求蔣交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，雙方發(fā)生糾紛。判決要旨：該遺囑雖然意思真實(shí)并且形式合法，根據(jù)民法通則關(guān)于民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗的規(guī)定。法院最終判決駁回張的訴訟請(qǐng)求。該判決首次通過(guò)公序良俗原則的適用來(lái)否定法律行為的效力，被稱為“中國(guó)公序良俗第一案”，對(duì)公序良俗原則在具體個(gè)案中的適用有著重要的開(kāi)拓意義。舉例2：情人之間的分手費(fèi)，已支付的不再返還，未支付的不再支付婚內(nèi)出軌贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的最新案例：按照自然之債處理，已經(jīng)履行的不再返還；尚未履行的不再履行，以防止郎咸平對(duì)于空姐的揩油白嫖。湯某英與魏某玉合同糾紛案【（2021）粵01民終24943號(hào)】?

裁判要旨：從協(xié)議性質(zhì)來(lái)看，男女之間基于“分手”而約定“分手費(fèi)”并由此產(chǎn)生的債實(shí)際為法理上的“自然之債”，自然之債源自羅馬法，根據(jù)一般學(xué)理通說(shuō)，該債性質(zhì)上屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行之債，法律不賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而且用“分手費(fèi)”、“補(bǔ)償費(fèi)”的方式解決男女分手所產(chǎn)生的糾紛，實(shí)屬社會(huì)“陋習(xí)”，有悖于公序良俗原則，亦與社會(huì)主義核心價(jià)值觀相違背，不應(yīng)受到法律保護(hù)。鑒于此，雙方于2020年5月24日簽訂的《分手協(xié)議書(shū)》及《借條》均屬無(wú)效。至于魏某玉結(jié)婚已否、湯某英對(duì)此是否知情，并不影響上述認(rèn)定。對(duì)于魏某玉訴請(qǐng)要求湯某英返還相應(yīng)款項(xiàng)的意見(jiàn)，經(jīng)查，該款項(xiàng)部分支付于協(xié)議簽訂之前，部分支付于協(xié)議簽訂之后。對(duì)于協(xié)議簽訂之前部分，系雙方在維系感情期間所自愿支出的費(fèi)用，其主張返還理?yè)?jù)不足；而對(duì)于協(xié)議簽訂之后部分，根據(jù)上述“自然之債”的法理，雖該債不受法律所保護(hù)，但基于魏某玉自愿履行，故其不得以不當(dāng)?shù)美壤碛芍鲝埛颠€。5.可能的問(wèn)題民法典第十條規(guī)定，

處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。那么，習(xí)慣與原則哪個(gè)優(yōu)先適用？?jī)?yōu)先適用原則將與民法典第10條將“習(xí)慣”納入法源的立法目的相違背。習(xí)慣是具體規(guī)則，具體規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抽象原則適用。本條第3款未明示習(xí)慣與原則的適用關(guān)系，是為了避免產(chǎn)生不論當(dāng)事人是否主張，人民法院均應(yīng)當(dāng)查明習(xí)慣并主動(dòng)適用的誤解。在此總結(jié)法律適用三位階法源體系：（1）第一位階法源：法律具體規(guī)定；（2）第二位階法源：習(xí)慣；（3）第三位階法源：基于漏洞補(bǔ)充方法產(chǎn)生的規(guī)則，其中最優(yōu)先適用的方法是類推適用，其次是目的性擴(kuò)張、目的性限縮等；（4）最后才是民法基本原則。6.從民商合一的視角，對(duì)司法實(shí)踐的問(wèn)題再總結(jié)司法實(shí)踐中一些律師、法官援引法條時(shí)愛(ài)用總則編、不太喜歡用分編具體條文。本條提出法律適用的一般準(zhǔn)則：（1）在民商合一的背景下，商事案件首先適用商法的規(guī)定，如公司糾紛，適用公司法的規(guī)定而不是合同編的規(guī)定。舉例：股東出資瑕疵責(zé)任；如關(guān)于營(yíng)利法人與公司法的公司法人規(guī)定的關(guān)系處理。（2）民事特別法的規(guī)定優(yōu)先于民法典的規(guī)定適用：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，消費(fèi)者糾紛的對(duì)應(yīng)、細(xì)化規(guī)定，如欺詐的懲罰性賠償；（3）民法典規(guī)定適用其他法律的，自然適用該法律的規(guī)定。比如民法典第70條第2款：“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”（4）4.在民法典內(nèi)部，第二編至第七編的規(guī)定，優(yōu)先于總則編的規(guī)定，比如，欺詐、脅迫、重大誤解、顯示公平與第五編婚姻家庭編的婚姻效力的規(guī)定。又比如，無(wú)、限制行為能力人訂立的遺囑的效力規(guī)定。（5）分則編沒(méi)有規(guī)定，適用總則編。但不能適用的除外，見(jiàn)上例。（6）防止向基本原則逃逸：民法典及其他法律對(duì)民事關(guān)系沒(méi)有具體規(guī)定的，采可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。（二）習(xí)慣法源第二條

在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長(zhǎng)期為一般人從事民事活動(dòng)時(shí)普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等，可以認(rèn)定為民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣。當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)證據(jù)；必要時(shí)，人民法院可以依職權(quán)查明。適用習(xí)慣，不得違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，不得違背公序良俗。相關(guān)規(guī)定:《民法典》第十條

處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。第一條

為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法。合同法解釋二（2009）第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。中宣部：社會(huì)主義核心價(jià)值觀國(guó)家層面：富強(qiáng)、民主、文明、和諧；社會(huì)層面：自由、平等、公正、法治；公民層面：愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善。解讀：本條是對(duì)如何來(lái)準(zhǔn)確適用民法典第十條“習(xí)慣”作出的細(xì)化規(guī)定。民法典第十條，首次實(shí)現(xiàn)了習(xí)慣入法源，是個(gè)了不起的立法成就，可視為民法典人民性（民族性）的體現(xiàn)，明確把人民群眾或者是市場(chǎng)交易主體在日常行為中形成的慣例，作為了一種法律淵源的補(bǔ)充。也就是說(shuō)，在某個(gè)行業(yè)、某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)區(qū)域，民事行為的設(shè)定和行為過(guò)程中普遍形成的習(xí)慣，可以作為行為的準(zhǔn)則，可以作為交易的準(zhǔn)則，來(lái)調(diào)整主體之間的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然，“習(xí)慣”不能違背公序良俗，不能違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀。1.習(xí)慣的定義與分類本條首先細(xì)化了“習(xí)慣”的概念，將其分類為：民間習(xí)俗、慣常做法。——民間習(xí)俗主要是自然人或者說(shuō)基層組織長(zhǎng)期積累下的模式行為和特點(diǎn)文化、思維觀念（民事習(xí)慣），如婚喪嫁娶；——慣常做法更多的是指交易習(xí)慣（商事習(xí)慣），對(duì)應(yīng)行業(yè)范圍內(nèi)的，如典當(dāng)。兩者在概念上有較大差異：——民間習(xí)俗更多偏向于一種文化，承載著血脈認(rèn)知、意識(shí)形態(tài)，或者是自我定位等，更為廣泛、深遠(yuǎn)；——慣常做法更多的是源于生活或者交易的便利，或者是出于安全性等實(shí)用主義的出發(fā)所形成的大家普遍認(rèn)可且都愿意去使用的辦法方法，更為具體和實(shí)在。兩者側(cè)重點(diǎn)不盡相同。2.習(xí)慣入法源的門檻審查：不違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀、不違公序良俗其他法源不會(huì)有此審查程序，但習(xí)慣需要，因?yàn)榱?xí)慣有惡習(xí)、良習(xí)之分。舉例：撿到一個(gè)無(wú)民事行為能力人是否可以結(jié)婚？是不是習(xí)慣？——沈陽(yáng)、徐州的回答：——李總理、最高檢的回答。

本條首次提出習(xí)慣不能違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，這是民法典所沒(méi)有的，民法典僅要求不得違背公序良俗，可以理解為貫徹民法典第一條之舉。——富強(qiáng)民主文明和諧。國(guó)家治理層面而提出，但與民間的風(fēng)俗緊密相關(guān)。有些民風(fēng)民俗比如鄰里間互幫互助的傳統(tǒng)，這在疫情防控的時(shí)候就體現(xiàn)的尤為珍貴和現(xiàn)實(shí)。但也有一些惡劣的背離了民主文明和諧的基本核心價(jià)值，譬如天價(jià)彩禮、買賣媳婦，彩禮是中華文化淵源流長(zhǎng)自古有之的習(xí)俗，但跟天價(jià)掛上鉤了，遠(yuǎn)超出正常家庭的正常承受范圍，顯然就不符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀。——在社會(huì)層面，自由平等公正法治。既是我們每個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利，也是政府為公眾提供的最有價(jià)值的公共服務(wù)。但有一些風(fēng)俗習(xí)慣、交易習(xí)慣并沒(méi)有遵循平等和公正的要求，甚至還限制了自由。譬如“父母之命，媒妁之言”就妨礙了婚姻自由，這樣的陋習(xí)不被民法典所認(rèn)可，不能成為行為準(zhǔn)則。因?yàn)椋@種陋習(xí)剝奪了當(dāng)事者戀愛(ài)自由、婚姻自由的法定權(quán)利。另外，商主體尤其有一定市場(chǎng)壟斷地位的商主體，往往會(huì)利用優(yōu)勢(shì)地位來(lái)剝奪消費(fèi)者的平等消費(fèi)、公正消費(fèi)的合理需求。主要的手段就是通過(guò)大量的格式合同設(shè)定不公正、不平等的條款，免除自己的義務(wù)，增設(shè)自己的不當(dāng)權(quán)利。對(duì)這種所謂的交易慣例法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)肅的審查。——個(gè)體層面，愛(ài)國(guó)敬業(yè)誠(chéng)信友善。社會(huì)主義核心價(jià)值觀就是中國(guó)普世價(jià)值觀，有多維的層次、豐富的參照，引入到公序良俗的適用之中非常切合時(shí)宜。法律資料分享，微信：SYCT_4附一個(gè)討論：開(kāi)瓶費(fèi)、不自帶酒水學(xué)術(shù)討論的商法視角保障營(yíng)利性的正當(dāng)性——對(duì)于商人本性訴求的承認(rèn)與保護(hù)，乃商法的天職——現(xiàn)行合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、社會(huì)輿論與一般公民觀念對(duì)于酒店業(yè)“禁止自帶酒水、禁止帶外部食品、開(kāi)瓶費(fèi)、包間最低消費(fèi)費(fèi)”等日益排斥與反感之態(tài)度。——法院態(tài)度的搖擺與舉棋不定的背后：訴諸民情民意？案例1：京城“開(kāi)瓶費(fèi)”案，消費(fèi)者終審勝訴案例2：昆明自帶酒水案終審宣判快餐店返還“服務(wù)費(fèi)”案例3：湖南首例謝絕自帶酒水案宣判消費(fèi)者一審敗訴判決1：北京，首例2006年9月13日，王先生到湘水之珠大酒樓用餐時(shí)自帶了一瓶白酒。用餐后服務(wù)員收取296元餐費(fèi)，其中包含100元開(kāi)瓶服務(wù)費(fèi)。王先生要求發(fā)票上注明“開(kāi)瓶費(fèi)”字樣，被拒，酒樓在商業(yè)小票上注明為“服務(wù)費(fèi)”。王起訴要求返還該100元并賠禮道歉，酒樓辯稱：樓菜譜中注明“客人自帶酒水按本酒樓售價(jià)的50％另收取服務(wù)費(fèi)，本酒樓沒(méi)有的酒水按100元每瓶收取服務(wù)費(fèi)”內(nèi)容，故不返還。海淀區(qū)法院認(rèn)為：酒樓該規(guī)定是單方意思表示，屬格式條款，無(wú)效；判決返還100元。酒樓不服，上訴至北京市一中院。北京一中院認(rèn)為：對(duì)于加重消費(fèi)者義務(wù)的重要條款，提供合同方如果沒(méi)有以一些特別標(biāo)示出現(xiàn)或出現(xiàn)于一些特別顯著醒目的位置，則無(wú)法推定消費(fèi)者已經(jīng)明知；酒樓沒(méi)有證據(jù)證明其事前明示，侵犯消費(fèi)者的知情及公平交易的權(quán)利，就此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，維持原判。【結(jié)果一；依據(jù)二；留下空間】判決2：昆明，不留任何空間2006年9月4日，高先生和朋友3人一起到昆明荔源快餐店就餐，因其攜帶飲料，快餐店在收取餐費(fèi)的同時(shí)按每人5元的標(biāo)準(zhǔn)收取了15元的酒水服務(wù)費(fèi)。雙方發(fā)生糾紛，高遂訴至法院，要求法院判決被告歸還原告酒水服務(wù)費(fèi)15元，并賠償精神損失費(fèi)14.8元。一審五華區(qū)法院作出“快餐店返還原告酒水服務(wù)費(fèi)15元，駁回原告要求被告賠償精神損失費(fèi)14.8元的請(qǐng)求”的一審判決。但荔源快餐店不服并上訴，其提交的新證據(jù)中有三張照片，證明餐廳內(nèi)有禁止顧客自帶酒水的店堂告示。

二審昆明中院認(rèn)為：快餐店以店堂告示的形式禁止消費(fèi)者自帶酒水并強(qiáng)行收取酒水服務(wù)費(fèi)，屬于消保法禁止的“以格式合同作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定”之情形，因此店堂告示違法，無(wú)論消費(fèi)者是否看到了該告示，告示對(duì)消費(fèi)者均無(wú)法律約束力；高先生愿意自帶酒水進(jìn)行飲用而不愿意購(gòu)買快餐店內(nèi)銷售的酒水，屬于依法行使消費(fèi)者自主選擇權(quán)的行為，受法律保護(hù)。故維持原判。【場(chǎng)地是對(duì)價(jià)嗎？何為經(jīng)營(yíng)成本？不講理】判決3：長(zhǎng)沙，雙手贊成

案件事實(shí)：劉先生于2007年11月11日到長(zhǎng)沙某娛樂(lè)公司KTV包間唱歌，在選擇“包廂買斷”消費(fèi)方式后，外出到另一超市購(gòu)買了價(jià)值44.30元的酒水和食物。KTV工作人員明確告之“自帶食品禁止帶入KTV包間，可以寄存在柜臺(tái)”。隨后，劉又在KTV內(nèi)設(shè)的超市購(gòu)買了價(jià)值87元的酒水和食物供唱歌時(shí)消費(fèi)。劉認(rèn)為，KTV禁止其自帶酒水和食物進(jìn)入，使他不得不在KTV內(nèi)設(shè)超市購(gòu)買酒水和食物，造成重復(fù)消費(fèi)，屬于侵權(quán)，向法院起訴請(qǐng)求判令KTV返還其重復(fù)消費(fèi)款87元，并取消“禁止消費(fèi)者自帶酒水、食物”的條款。天心區(qū)法院認(rèn)為：本案屬于服務(wù)合同糾紛，在一個(gè)可以充分自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，除非享有獨(dú)占或壟斷地位，經(jīng)營(yíng)者也享有同樣的交易自主選擇權(quán)。消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者在交易時(shí)只要意思表示達(dá)成一致，且不違反法律禁止性規(guī)定，其民事行為即合法有效。被告作為KTV行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，就“謝絕自帶酒水”行為而論，經(jīng)營(yíng)者不處于壟斷優(yōu)勢(shì)地位，其行為并不違反法律禁止性規(guī)定，且事先向消費(fèi)者盡了告知義務(wù)，依法保證了對(duì)方的知情權(quán)。本案中KTV以明示的方式告知?jiǎng)⑾壬爸x絕自帶酒水”，而劉先生仍選擇在該KTV處消費(fèi)，足以說(shuō)明雙方就此問(wèn)題達(dá)成一致，服務(wù)合同成立并有效。“謝絕自帶酒水”本身屬于服務(wù)合同內(nèi)容的組成部分，且不違反禁止性規(guī)定。故駁回原告請(qǐng)求。3.習(xí)慣的證明與查明（1）如何證明習(xí)慣？

這是司法難點(diǎn)。首先得肯定，習(xí)慣是可以被證明的。否則，就不是習(xí)慣【客觀事實(shí)】，而可能僅是某個(gè)當(dāng)事人所認(rèn)為的個(gè)人習(xí)慣。哪怕是兩個(gè)交易相對(duì)人之間的穩(wěn)定做法，也可成為習(xí)慣，也可被證明的。就民事習(xí)慣，有人建議可以從四個(gè)維度分析：——習(xí)慣一定是在部分人群中廣為流傳，有一定的群眾基礎(chǔ)。由此可知，習(xí)慣可以通過(guò)多人來(lái)證明。比如，一個(gè)行業(yè)習(xí)慣，那從事這個(gè)行業(yè)的所有人或者多數(shù)人都知道，可以通過(guò)行業(yè)內(nèi)多人的證詞、行業(yè)協(xié)會(huì)的證明等方式，來(lái)證明它的存在。——習(xí)慣既然作為一種法律淵源，一定存有規(guī)矩或者標(biāo)準(zhǔn)及具體的內(nèi)容記載，遇到了某些事情應(yīng)該怎么做，遇到了某些字應(yīng)該如何解釋……所以，還需要證明習(xí)慣的具體內(nèi)容，特別是具有行為規(guī)范意義的內(nèi)容。——對(duì)于習(xí)慣每個(gè)身在其中的主體對(duì)它的理解可能都會(huì)有一些差異，因此比較理想的證明習(xí)慣，還需要證明習(xí)慣中有沒(méi)有差異，差異與差異之間具體的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如沒(méi)有差異最好，有差異的，得搞清楚所涉事件究竟適用哪個(gè)習(xí)慣。——習(xí)慣還有一定的時(shí)空特性，習(xí)慣會(huì)隨著時(shí)代和地域的變化發(fā)生變遷。某個(gè)時(shí)間段內(nèi)可能這種習(xí)慣比較流行，比如上個(gè)世紀(jì)90年代，親友間的民間借貸主要是以小額現(xiàn)金為主，進(jìn)入新世紀(jì)尤其近10年，都以微信支付寶等電子支付手段轉(zhuǎn)賬交易。習(xí)慣有一定的時(shí)間性，不要用一個(gè)幾十年前的習(xí)慣來(lái)講今天發(fā)生的事情。此外，習(xí)慣還有一定的地域性行業(yè)性，這個(gè)村有這樣的一個(gè)習(xí)慣，隔壁村是另外一個(gè)習(xí)慣，你得搞清楚你這個(gè)事兒是發(fā)生在哪個(gè)村的，在哪個(gè)村兒一般就應(yīng)該是用那個(gè)村的習(xí)慣。——就商事習(xí)慣，一大特點(diǎn)就是：當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法，也是習(xí)慣【合同法解釋二（2009）第七條】。（2）由當(dāng)事人證明第二款明確“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”之基本規(guī)則，當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，當(dāng)然應(yīng)就習(xí)慣及具體內(nèi)容提供相應(yīng)的證明。（3）由法院查明——理論上，習(xí)慣作為法源時(shí)，法官有適用的義務(wù)，而不依當(dāng)事人是否主張、是否舉證而有所區(qū)別；——習(xí)慣不作為法源時(shí)，作為比如合同條款的解釋依據(jù)（習(xí)慣解釋時(shí)），當(dāng)事人如主張適用習(xí)慣，負(fù)有舉證的義務(wù)。附：民法典第一百四十二條有相對(duì)人的意思表示的解釋，

應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思。所以，作為法源的習(xí)慣能不能由法院主動(dòng)查明？本條明確，“必要時(shí)，人民法院可以依職權(quán)查明”。這樣做的原因主要有二：一是匹配習(xí)慣在判斷是非曲直過(guò)程中的一個(gè)法律地位。畢竟，習(xí)慣不僅作為一種法律事實(shí)，還是法源，這類似于外國(guó)法的查明。正因如此，“大前提”在特定情況下有了類似證據(jù)的屬性。法律系解決爭(zhēng)議糾紛的準(zhǔn)繩，而習(xí)慣一旦被認(rèn)定，在某種程度上也具有等同于法律準(zhǔn)繩的作用，甚至在具體案件或者一些關(guān)鍵案情的認(rèn)定定性中具有決定性意義。既然是未經(jīng)公布的“不成文法”，當(dāng)然需要有查明的問(wèn)題，法官也當(dāng)然有權(quán)來(lái)依職權(quán)來(lái)進(jìn)行查明。二是習(xí)慣在部分特性上類同于免證事實(shí)中的“眾所周知”。證據(jù)規(guī)定第十條規(guī)定的免證事實(shí)中有“眾所周知的事實(shí)”，該事實(shí)雖然不需要當(dāng)事人專門進(jìn)行舉證證明，但仍有賴于法官進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)知。習(xí)慣往往在某個(gè)行業(yè)、某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)特定人群中約定俗成、普遍流傳且得到遵守，同樣也有眾所周知的特征，只是這個(gè)“眾”非大眾，而是有著一定的范圍限定。

（4）何謂“必要時(shí)”？怎么解釋、判斷“必要時(shí)”？“必要”和“可以”不代表恣意和任性，一般認(rèn)為。以下兩種情況下法院應(yīng)依職權(quán)查明習(xí)慣，不得偷懶：一是當(dāng)事人已經(jīng)提供了證據(jù)可以初步證明所指的某些習(xí)慣客觀存在，但具體內(nèi)容不夠清晰的。譬如內(nèi)容有缺失、適用人群和適用情形不夠特定等。此時(shí)，如當(dāng)事人通過(guò)一般舉證手段已經(jīng)無(wú)法再補(bǔ)證的，但法官已經(jīng)形成初步確信，認(rèn)為當(dāng)事人在行為之時(shí)確實(shí)受到客觀存在的某種習(xí)慣所約束或者干涉。這種情況下，查明習(xí)慣的具體內(nèi)容和它的作用機(jī)理，就成為了相關(guān)案件的基本事實(shí)，甚至是相關(guān)當(dāng)事人行為過(guò)失的判斷準(zhǔn)據(jù)。此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)視為滿足了啟動(dòng)依職權(quán)調(diào)查的“必要”條件。二是法官對(duì)已經(jīng)查明的習(xí)慣認(rèn)為可能涉嫌違法或者違背公序良俗、違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀的，這種情況下，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第96條的規(guī)定，因涉及可能損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、惡意串通損害他人合法權(quán)益等情形，相關(guān)事項(xiàng)為人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查。此時(shí)，也應(yīng)當(dāng)視為滿足了啟動(dòng)依職權(quán)調(diào)查的“必要”條件。4.商事習(xí)慣（交易習(xí)慣）的特殊性質(zhì)觀點(diǎn)一：免于“良俗”審查；審慎“公序”拷問(wèn)，觀點(diǎn)二：商事習(xí)慣可以優(yōu)先于民法典規(guī)范而適用嗎？他山之石，日本、韓國(guó)商法典的規(guī)定《日本商法典》第1條2款（譯文）※關(guān)于商事活動(dòng)，本法中無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)，從商習(xí)慣；無(wú)商習(xí)慣的，從民法之規(guī)定。解讀：商法是民法的特別法、也承認(rèn)了商習(xí)慣的法源地位承認(rèn)了商習(xí)慣的法律淵源性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)商事實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的規(guī)則的重要性承認(rèn)商事習(xí)慣優(yōu)先于民事制定法的位階地位有法律效力的商習(xí)慣高于日本民法的規(guī)定「商習(xí)慣法」（舊規(guī)定）?「商習(xí)慣」（現(xiàn)行規(guī)定）05年修改商法。日本法學(xué)界的學(xué)理解釋日本學(xué)者的一個(gè)學(xué)理解釋（尾崎安央，早大）：“商的世界”：

原則上是自治的世界。

在多數(shù)情況下，尊重按照商習(xí)慣進(jìn)行的交易具有合理性。尊重既有的和今后產(chǎn)生的商習(xí)慣，對(duì)商法典來(lái)說(shuō)是不可或缺的。原則上應(yīng)該避免無(wú)法被“商”的世界接納的立法。即使有必要進(jìn)行這種立法，也應(yīng)該對(duì)“商”的世界（實(shí)務(wù)界）作出具有說(shuō)服力的、理論上周延的、實(shí)務(wù)上可操作的說(shuō)明。?缺省規(guī)則defaultrule當(dāng)事人具有明確的與法律規(guī)定不一致的意思時(shí)，只要這種意思不違反公序良俗，原則上就應(yīng)給予尊重。（三）禁止濫用民事權(quán)利

第三條

對(duì)于民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權(quán)利，人民法院可以根據(jù)權(quán)利行使的對(duì)象、目的、時(shí)間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素作出認(rèn)定。

行為人以損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成濫用民事權(quán)利。

構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。濫用民事權(quán)利造成損害的，依照民法典第七編等有關(guān)規(guī)定處理。相關(guān)規(guī)定：憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利。”《民法通則》第七條

民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。《民法典》第一百三十二條

民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益。

第九百九十八條規(guī)定：“認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過(guò)錯(cuò)程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。”解讀：這是關(guān)于權(quán)利不得濫用規(guī)則的詳細(xì)解釋。1.自由、權(quán)利都有邊界（1）

分類自由總是有限度有邊界的。你有你的自由，別人有別人的自由，自由之間不是平行關(guān)系，不是絕對(duì)關(guān)系，自由跟自由之間有領(lǐng)域有范圍有交叉，你太自由了別人就不自由了。所以，要保持一個(gè)合理的限度。關(guān)于自由的最重要分類：積極自由、消極自由20世紀(jì)下半時(shí)期，以賽亞·伯林用“兩種自由”來(lái)劃分自由：自由：想干什么就干什么的自由；自由：想不干什么就不干什么的自由。

積極自由(positiveliberty)：自由這個(gè)詞的積極意義來(lái)自于個(gè)人希望能夠做自己的主人。我希望我的生命及決定是取決于我自己，而非外在的任何一種力量。我盼望只是成為自己而非受別人的意志所支配的工具。我希望自己是一個(gè)主體，而不是一個(gè)對(duì)象；我希望我是由自己的理性及自覺(jué)的目的所推動(dòng)，而不是被由外來(lái)的原因所影響。我希望自己成為一個(gè)人物，而不希望變成甚么都不是；成為一個(gè)行動(dòng)者—去做決定，而不是被決定。…我希望自我意識(shí)到自己是一個(gè)有思想、有意志、能動(dòng)的存在，對(duì)于我所作的選擇負(fù)起責(zé)任，并且能夠通過(guò)提出我的想法及目的對(duì)這些選擇作出說(shuō)明。

消極自由（negativeliberty）：沒(méi)有受到別人干涉或沒(méi)有受到人為的束縛。根據(jù)此一定義，x享有做y的自由，當(dāng)沒(méi)有人干涉x做y此一行為。比如說(shuō)，當(dāng)沒(méi)有人阻止x發(fā)表他的言論，他就是享有言論的自由。但是，倘若x是因?yàn)榍啡蹦承┠芰蚴艿酱笞匀坏亩傻氖`而不能做y，那么，x不能說(shuō)是沒(méi)有做y的自由。比方說(shuō)，我們不能隨意在空中飛翔，但，這并不涵蘊(yùn)我們沒(méi)有在空中飛翔的自由，因?yàn)槲覀冎皇乔啡庇嘘P(guān)的能力而非受到人為的束縛。——排除他人（三種人）的不當(dāng)干預(yù)法律上自由的特質(zhì)第一樣，自由與意志有關(guān)，所以自由變成意志的一個(gè)動(dòng)向，也是意志的一個(gè)本能的表達(dá)。但是，當(dāng)意志沒(méi)有被任何力量控制的時(shí)候，這個(gè)意志就不能保證它的動(dòng)向都是自由的，這樣，那一個(gè)控制意志的力量，可能成為意志的攔阻，也可能成為意志自由的一個(gè)保障、保證。【自由意志、自在能力、意思自治】第二樣，自由與權(quán)利有關(guān)，自由不但與意志發(fā)生關(guān)系，自由與權(quán)利也發(fā)生關(guān)系，當(dāng)我們談到權(quán)利的時(shí)候，就要先注重尊嚴(yán)的問(wèn)題，我用我的權(quán)利，因我是有尊嚴(yán)的；我用我的權(quán)利，因在我的權(quán)限之下，我不能隨便被侵犯。自由與權(quán)利發(fā)生關(guān)系的時(shí)候，人的尊嚴(yán)的問(wèn)題就當(dāng)變成一個(gè)很重要的課題。【自由即權(quán)利；合法權(quán)利？Freedom;jus;right】第三樣，自由與道德有關(guān)，凡是不因自由的催動(dòng)而產(chǎn)生的道德行為，都不需要負(fù)道德的責(zé)任，所以需要在人的生命中賜下自由，人才可以成為道德的活物。自由是道德的基礎(chǔ)(Freedomisthefoundationofmorality)。如果你所做的不是出于你的自由，而是出于別人的強(qiáng)迫，你不必負(fù)道德責(zé)任；但如果是出于你的選擇，你就必需負(fù)道德責(zé)任。在這里我們看見(jiàn)了自由和道德有密切的關(guān)系。【自由即意味著責(zé)任】從法律講，自由就是不違法。然而實(shí)際上更復(fù)雜，因?yàn)榉捎猩品ê蛺悍ㄖ郑品ㄊ欠仙鐣?huì)學(xué)的要求，限制侵害他人的行為的。而惡法是限制人們的行為，規(guī)定只有按照其規(guī)定的行為才是允許的。因此，在實(shí)行善法的地方，社會(huì)學(xué)的自由和法律的自由是基本一致的。而實(shí)行惡法的地方，法律是限制自由的行惡的工具了。（2）自由與對(duì)價(jià)舉例及其啟示：相鄰關(guān)系PK.地役權(quán)一般而言，付出的成本越大，享有的社會(huì)資源越多，擁有權(quán)利也更大。舉例：喜歡在家熱鬧社交聚會(huì)的，可以買獨(dú)棟別墅，拼命折騰，沒(méi)人關(guān)注你。為什么？因?yàn)槟愀冻隽伺c之相對(duì)應(yīng)的對(duì)價(jià)，你購(gòu)買了足夠大的社交距離，開(kāi)party夜夜笙歌沒(méi)人會(huì)在意，因?yàn)槟悴粨p害別人的利益，不影響鄰居的休息。但是，如果你居住在公寓樓里，那就無(wú)法享有如此大的權(quán)利，因?yàn)槿绱苏垓v影響了整棟樓的其他居民。

所以，自由的獲取是需要支付對(duì)價(jià)的。權(quán)利和義務(wù)的范疇是需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)上的匹配的，否則就容易失衡，就可能被認(rèn)定為構(gòu)成濫用民事權(quán)利。這是個(gè)很有意思法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)問(wèn)題，（3）立法中的爭(zhēng)議：規(guī)則還是原則不得濫用民事權(quán)利是不是民法的基本原則？在民法典立法過(guò)程中有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在基本原則中，有人認(rèn)為禁止權(quán)利濫用原則僅為違反誠(chéng)實(shí)信用原則的效果，是程序性救濟(jì)性原則，為權(quán)利行使的原則，是公序良俗原則的組成部分，非民法基本原則，不宜在基本原則中規(guī)定，但可以作為民事權(quán)利行使規(guī)范加以規(guī)定。最終，民法典采第二種意見(jiàn)。2.濫用民事權(quán)利的判斷簡(jiǎn)單說(shuō)，本條確立了三個(gè)要件：一是權(quán)利人必須是行使自身的權(quán)利；二是權(quán)利人選擇一種以損害他人為主要目的的方式行使權(quán)利；三是行為人的行為侵害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益。詳細(xì)講，本條第一款從法院認(rèn)定濫用的角度做了提示，對(duì)于當(dāng)事人及訴訟代理人而言，也可以作為證明對(duì)方當(dāng)事人存在濫用民事權(quán)利的證明線索：（1）對(duì)象：

孰強(qiáng)孰弱對(duì)比、人際關(guān)系或是商事關(guān)系的所屬類別等。舉例：公司法上的控股股東、少數(shù)股東之比；公司法上的股東與高管層之比；公司法上的股東與債權(quán)人之別；婚姻中的男女之別。當(dāng)然，也不絕對(duì)，也有翻轉(zhuǎn)，比如少數(shù)股東的濫用權(quán)利，女人虐待男人等。（2）目的：為賺取超額利潤(rùn)、為打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、為降低經(jīng)營(yíng)成本、為減輕法律責(zé)任或者是無(wú)特定目的任性恣意等。第二款特別提出：行為人以損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成濫用民事權(quán)利。舉例：示威式的干擾別人，可能涉嫌尋釁滋事；震樓器。（3）時(shí)間：時(shí)點(diǎn)、時(shí)長(zhǎng)、持續(xù)程度及對(duì)應(yīng)的權(quán)利需求的差異。舉例：中午12:00在樓上跳十分鐘繩，沒(méi)人會(huì)很在意，半夜12：00在樓上跳十分鐘繩，沒(méi)人會(huì)不在意。再比如裝修，我的與鄰居沖突經(jīng)歷。（4）方式：是顯性的、隱性的還是無(wú)害的，是夸張的、過(guò)分的還是可容忍的，是偶爾為之、不得已為之還是經(jīng)常性為之、有意為之。舉例：夫妻間偶爾吵架拌嘴影響了鄰居休息尚可容忍，但夫妻間天天吵罵鍋碗瓢盆打架鄰居不堪其擾就忍無(wú)可忍了。（5）利益失衡程度：造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度，快樂(lè)、便利、獲利是否建立在他人不快樂(lè)、不便利及有損失的基礎(chǔ)之上，或者所涉的行為加重了他人負(fù)擔(dān)而未給他人分享帶來(lái)的足夠的利益。舉例：公司法上的多數(shù)股東、少數(shù)股東之間的股東壓迫。

3.商事領(lǐng)域的特別關(guān)注（1）商事交易行為市場(chǎng)交易中也有很多濫用權(quán)利的問(wèn)題。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行壟斷等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。譬如捆綁銷售、指定渠道等，但凡在市場(chǎng)上享有優(yōu)勢(shì)地位的主體，或多或少都會(huì)采用一些壟斷的行為，有明有暗罷了。二是濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位損害相對(duì)方的利益。譬如訂立和履行不平等約定，特別是針對(duì)談判能力弱、信息資源少的消費(fèi)者，往往會(huì)要求簽訂格式合同，其中夾雜著大量的免責(zé)條款、兜底條款等，在厚厚一疊合同眼花繚亂的字里行間，占有優(yōu)勢(shì)地位的交易主體把自己的重大成本、主要責(zé)任想方設(shè)法地免除，甚至在合同主要條款中用一些“行業(yè)黑話”（如非常小眾的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)替代普羅大眾的普遍認(rèn)知。三是濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)地位損害相對(duì)方的信息所有權(quán)、知情權(quán)。市場(chǎng)上幾乎所有軟件、手機(jī)APP都在無(wú)時(shí)不刻地搜集用戶信息，而這些信息數(shù)據(jù)大多都不是維系軟件使用所必須，商家利用這些額外獲取的信息數(shù)據(jù)對(duì)客戶精準(zhǔn)畫(huà)像，甚至惡意買賣數(shù)據(jù)。這種行為本身就偏離了初始的目的，就可能被判定系濫用民事權(quán)利。

（2）商事組織法上的濫用舉例：股東壓制

以公司法上的權(quán)利濫用為例：股東壓制——控制股東的濫權(quán)與少數(shù)股東的受壓制英美三詞匯：oppression，freeze-outs、squeeze-outs，詞義稍有差異，都用來(lái)形容控股股東限制/排除/剝奪少數(shù)股東參與治理、從公司獲取投資收益的手段/策略。中文文獻(xiàn)翻譯：freeze-outs，排擠出局、逼迫出局、擠出，描述一種具體情形:控股股東剝奪少數(shù)股東參與公司管理權(quán)與收益權(quán)，并以此勸誘后者以不公平的低價(jià)出售股權(quán)給自己。squeeze-outs，擠出、榨出、擠壓，描述另一種情形:控股股東利用控制權(quán)之便，在新股增資發(fā)行時(shí)不按持股比例認(rèn)購(gòu)，從而稀釋少數(shù)股東股權(quán)的策略。oppression，作為一般性概念，用來(lái)統(tǒng)稱控股股東對(duì)少數(shù)股東的壓制、壓迫、壓榨、排擠出局、逼迫出局、擠出、榨出、擠壓等諸情形。4.濫用權(quán)利的法律后果：以公司控股股東濫權(quán)為例（1）行為不生效；（2）侵權(quán)損害賠償責(zé)任依據(jù)本條第3款，濫用權(quán)利將產(chǎn)生兩方面的法律后果：一是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。換言之，濫用權(quán)利不應(yīng)產(chǎn)生行為人追求的后果。例如，在請(qǐng)求權(quán)行使中，濫用請(qǐng)求權(quán)不能導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)的行使效果，如表現(xiàn)為提出請(qǐng)求不發(fā)生時(shí)效中斷效力，或者相對(duì)人不構(gòu)成遲延履行等。二是，如濫用權(quán)利造成他人損害，構(gòu)成侵權(quán)的，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。濫用權(quán)利可能產(chǎn)生損害后果，也可能不產(chǎn)生損害后果，即便造成了損害，是否構(gòu)成侵權(quán)，還需要依據(jù)民法典侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定予以判斷。如果權(quán)利人濫用權(quán)利的行為也滿足了侵權(quán)責(zé)任的成立要件，受害人有權(quán)請(qǐng)求濫用權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此，關(guān)于濫用民事權(quán)利的認(rèn)定與法律后果的規(guī)定，續(xù)造裁判規(guī)則，彌補(bǔ)了民法典第132條的不足，從而構(gòu)建了較為完整的禁止濫用權(quán)利制度。以公司法案為例：《公司法》第二十條公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。處遺憾：決議無(wú)效的類型化努力折戟【決議無(wú)效的情形】“公司法解釋四原則通過(guò)稿”第2條

股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效：（一）違反公司法第20條規(guī)定，損害公司、股東或者公司債權(quán)人的利益；【股東濫權(quán)的，決議無(wú)效，潘多拉的盒子】（二）違反公司法第37條、第46條、第99等規(guī)定，超越股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)職權(quán)；【僭越權(quán)力的決議，無(wú)效】（三）違反公司法第166條規(guī)定向股東分配利潤(rùn)；【保護(hù)債權(quán)人】（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。京城兩案例：案例1：大股東利用多數(shù)決規(guī)則通過(guò)公司決議，修改公司章程嚴(yán)重?cái)U(kuò)張自己權(quán)利/免除自己重大責(zé)任的股東會(huì)決議，大股東將自己的出資期限延長(zhǎng)，小股東阻止不了決議的通過(guò)，起訴要求確認(rèn)決議無(wú)效、大股東按照越來(lái)約定期限繳納出資。問(wèn)：如何處理？——相對(duì)于章程修改，屬于決議范圍，決議無(wú)效？——表決權(quán)回避？——股東間協(xié)議的單方變更？案例2：大股東利用多數(shù)決規(guī)則通過(guò)公司決議，修改公司章程侵害少數(shù)股東既有權(quán)利的公司初始章程規(guī)定，20%的小股東基于其某種貢獻(xiàn)享有40%的分紅權(quán)，后公司經(jīng)營(yíng)效益優(yōu)異，大股東主持下通過(guò)修改章程的決議，取消小股東的40%分紅權(quán)，改為同股同權(quán)。問(wèn)：小股東如何維權(quán)？二、第二、三部分

“民事能力”與“監(jiān)護(hù)”

二、（一）胎兒的法定代理人

第四條

涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)，父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應(yīng)權(quán)利的，人民法院依法予以支持。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第十六條

涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。第二十三條

無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。解讀：漏洞填補(bǔ)本條系為《民法典》第十六條的適用打的補(bǔ)丁，由于該條沒(méi)有規(guī)定胎兒繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)予等行使民事權(quán)利的主體和途徑，而《民法典》第二十三條也僅設(shè)立了無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力人的法定代理人制度，對(duì)于胎兒是否適用沒(méi)有明確。所以，本次司法解釋第4條彌補(bǔ)了這個(gè)間隙。【例1】郭某意外死亡，其妻甲懷孕兩個(gè)月。郭某父親乙與甲簽訂協(xié)議：“孩子順利生下來(lái)，送十根金條給孩子。”當(dāng)日乙把八根金條交給了甲。孩子順利出生后，甲不同意由乙撫養(yǎng)孩子，乙拒絕交付剩余的兩根金條，并要求甲退回八根金條。本糾紛如何解決？（二）限制行為能力的判斷第五條

限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)，人民法院可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的后果，以及標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬等方面認(rèn)定。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第十九條

八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十二條

不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。第三十五條第三款

成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。解讀：本條是關(guān)于法院如何判定限制行為能力人所作的民事法律行為的效力。1.規(guī)范的背景：限制行為人（8-18歲；時(shí)好時(shí)壞的精神病人）的民事法律行為效力體系（1）在行為能力以內(nèi)的，獨(dú)立實(shí)施行為，不因行為能力欠缺而影響行為的效力。（2）超出行為能力的，經(jīng)法定代理人同意實(shí)施或者事后追認(rèn)；否則，效力形態(tài)又分為三類：——純獲利益的行為如贈(zèng)與合同，不因行為能力欠缺而影響行為的效力；——其他合同行為，為效力待定；——單方行為（遺囑、拋棄、免除等），無(wú)效。2.主要規(guī)范內(nèi)容最高院結(jié)合廣大的中級(jí)、基層法院的審判實(shí)踐，對(duì)如何判斷給出三方面的建議：——行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度；——本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的后果；——標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬等因素。案例：疫情期間，學(xué)校里不上課，熊孩子在家里網(wǎng)課，拿了家里老人的手機(jī)上網(wǎng)聊天，還進(jìn)入一些直播室給主播刷禮品，一個(gè)比較貧窮的家庭的熊孩子刷了十幾萬(wàn)的禮物，導(dǎo)致家庭遭受巨大損失。未成年人未經(jīng)監(jiān)護(hù)人許可，在聊天室里給主播刷巨額禮物的行為，顯然與孩子的經(jīng)濟(jì)能力、行為能力存在巨大偏差，如果發(fā)生爭(zhēng)議，那很有可能會(huì)被人民法院認(rèn)定，該行為非限制行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施的民事法律行為，而必須要經(jīng)過(guò)其法定代理人同意或者追認(rèn)。滬13歲少女打賞網(wǎng)絡(luò)主播兩月花光25萬(wàn)2017年,2月，家住上海松江區(qū)的孫女士打開(kāi)微信支付功能，突然發(fā)現(xiàn)自己微信錢包中少了2萬(wàn)塊錢。隨后，一查微信支付綁定的銀行卡余額，她更加吃驚，自己的25萬(wàn)元血汗錢竟然全都“不翼而飛”了。原來(lái)，13歲女兒小卞以學(xué)習(xí)為由，用媽媽手機(jī)偷偷給自己喜歡的網(wǎng)絡(luò)主播打賞，兩個(gè)月就花了家里25萬(wàn)塊錢，而母親對(duì)此卻毫不知情。（三）監(jiān)護(hù)能力的判斷第六條

人民法院認(rèn)定自然人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其年齡、身心健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等因素確定；認(rèn)定有關(guān)組織的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其資質(zhì)、信用、財(cái)產(chǎn)狀況等因素確定。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第三十九條

有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。解讀：本條是關(guān)于自然人、有關(guān)組織的監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建議。1.問(wèn)題的背景——復(fù)雜的中國(guó)，中國(guó)的復(fù)雜。——相互推脫的；——相互爭(zhēng)奪的。2.規(guī)范內(nèi)容（司法經(jīng)驗(yàn)）相關(guān)內(nèi)容都是法院在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中形成的對(duì)具體事實(shí)認(rèn)定的考量因素的總結(jié)提煉，也可作為當(dāng)事人及其訴訟代理人代理此類案件時(shí)的重要證據(jù)線索指引。舉例：要證明自己有或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力，如是個(gè)人，應(yīng)該從自己的年齡、身心健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等方面證據(jù)收集；如是組織，應(yīng)從資質(zhì)信用、財(cái)產(chǎn)狀況等方面來(lái)搜集相應(yīng)證據(jù)。（四）遺囑指定監(jiān)護(hù)人的僵局處理

第七條

擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的被監(jiān)護(hù)人父母通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人，遺囑生效時(shí)被指定的人不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條、第二十八條的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。未成年人由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，父母中的一方通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人，另一方在遺囑生效時(shí)有監(jiān)護(hù)能力，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第二十九條

被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人。

第二十七條

父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。第二十八條

無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。解讀：本條是關(guān)于遺囑指定監(jiān)護(hù)人的僵局處理，仍然是對(duì)于復(fù)雜中國(guó)社會(huì)問(wèn)題的細(xì)致回應(yīng)1.

雙方遺囑被監(jiān)護(hù)人父母雙方遺囑【也只有父母才可以遺囑指定】指定監(jiān)護(hù)人失算的，也即被指定人不愿意的，等于遺囑失效，還是回到法定監(jiān)護(hù)制度去解決。

2.單方遺囑（1）首先肯定，未成年人的父母監(jiān)護(hù)人，其中一人（往往與未成年人共同生活的父母一方）也可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人（尤其是離婚后的單親家庭，而不是喪偶家庭），比如指定自己的妹妹（孩子小姨）擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，是可以的；（2）但是，如父母的另一方有監(jiān)護(hù)能力且提出異議的，那么還是能夠爭(zhēng)取回來(lái)的。例1：電影《法官老張》，姐夫（王源）戰(zhàn)勝小姨例2：余某與其妻婚后不育，依法收養(yǎng)孤兒小翠。不久后離婚，小翠由余某撫養(yǎng)。現(xiàn)余某身患重病，為小翠的未來(lái)?yè)?dān)憂，欲作相應(yīng)安排：A.余某可通過(guò)遺囑指定其父親在其身故后擔(dān)任小翠的監(jiān)護(hù)人？B.余某可與前妻協(xié)議確定由前妻擔(dān)任小翠的監(jiān)護(hù)人？

C.余某可與其堂兄事先協(xié)商以書(shū)面形式確定堂兄為自己的監(jiān)護(hù)人？（五）監(jiān)護(hù)協(xié)議第八條

未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議，約定免除具有監(jiān)護(hù)能力的父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)的，人民法院不予支持。協(xié)議約定在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)由該具有監(jiān)護(hù)資格的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間依據(jù)民法典第三十條的規(guī)定，約定由民法典第二十七條第二款、第二十八條規(guī)定的不同順序的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。相關(guān)法條：《民法典》第二十七條

父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。第三十條

依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。解讀：本條是關(guān)于委托監(jiān)護(hù)協(xié)議的進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。1.未成年人父母，如與其他具有監(jiān)護(hù)資格的人（隔代親、兄姐等）訂立委托監(jiān)護(hù)協(xié)議，不得免除前者的監(jiān)護(hù)職責(zé)，否則無(wú)效。但如果附條件的，在父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)再由后者擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，允許，也有效。2.未成年人父母之外的其他具有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)議約定“共同監(jiān)護(hù)人”的嗎，允許；打破順序先后的，亦可。（六）最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的落地

第九條

人民法院依據(jù)民法典第三十一條第二款、第三十六條第一款的規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定，具體參考以下因素：（一）與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；（二）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)順序；（三）是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；（四）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行等。人民法院依法指定的監(jiān)護(hù)人一般應(yīng)當(dāng)是一人，由數(shù)人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的，也可以是數(shù)人。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第三十一條第二款

居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。第三十六條第一款

監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。解讀：本條是關(guān)于最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的具體考量因素建議。具言之，如果發(fā)生監(jiān)護(hù)關(guān)系爭(zhēng)議要求重新指定監(jiān)護(hù)人，那就可從第九條給出的具體考量四大因素來(lái)按圖索驥：一是與被監(jiān)護(hù)人生活情感聯(lián)系的密切程度，監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，不僅僅是給口飯吃，更多還要照顧到身心的健康、照顧到行為習(xí)慣，照顧到情感需要，需要有非常穩(wěn)定的情感聯(lián)系；二是參考依法具有監(jiān)護(hù)資格人的監(jiān)護(hù)順序，先后順序也很重要，這個(gè)順序是人民群眾在長(zhǎng)期的歷史經(jīng)驗(yàn)中形成并上升為法律認(rèn)知；三是有無(wú)不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的負(fù)面清單，譬如違法犯罪等情形；四是該具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、監(jiān)護(hù)意愿、行為習(xí)慣、意志品質(zhì)等。上述這4個(gè)方面，還可以用來(lái)指導(dǎo)變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟。

（七）最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的落地：指定監(jiān)護(hù)糾紛解決

第十條

有關(guān)當(dāng)事人不服居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門的指定，在接到指定通知之日起三十日內(nèi)向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人的，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為指定并無(wú)不當(dāng)，依法裁定駁回申請(qǐng)；認(rèn)為指定不當(dāng)，依法判決撤銷指定并另行指定監(jiān)護(hù)人。有關(guān)當(dāng)事人在接到指定通知之日起三十日后提出申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第三十一條第一款

對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。解讀：本條是實(shí)踐中如何適用民法典第三十條第一款即對(duì)指定監(jiān)護(hù)有爭(zhēng)議糾紛解決作出具體規(guī)定。提出了“一個(gè)基準(zhǔn)線”和“兩種解決方式”。作為一個(gè)背景，民法典將民法通則的必須經(jīng)過(guò)指定才能起訴；改為指定、訴訟選擇制度。1.“一個(gè)基準(zhǔn)線”：指定監(jiān)護(hù)通知送達(dá)之日起30日。2.“兩種解決方式”：在30日以內(nèi)的，法院審理指定監(jiān)護(hù)糾紛要分為兩個(gè)步驟：一是需要審查指定的合法性、合理性問(wèn)題，如指定得當(dāng)?shù)模枰圆枚ǚ绞今g回當(dāng)事人申請(qǐng)；二是如指定不當(dāng)，再進(jìn)一步審理，即先撤銷指定決定，然后另行指定監(jiān)護(hù)人。超過(guò)30日的，略過(guò)上述步驟，直接審理監(jiān)護(hù)人指定糾紛。疑問(wèn)是：這樣的審理區(qū)分究竟有無(wú)實(shí)際意義？如潘華明前法官看來(lái)，如此區(qū)分的意義不是特別的重大。第一款的設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)是認(rèn)為居委會(huì)、村委會(huì)、民政部門作出指定監(jiān)護(hù)人的決定，性質(zhì)是根據(jù)《民法典》授權(quán)作出的履職行為，具有一定的既定力。但根據(jù)民法典第31條第一款，其內(nèi)容并未明確這種指定具有行政法意義上的既定力，僅是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的可向法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。這意味著，該指定隨著當(dāng)事人提出異議而自動(dòng)失效，具有最終效力的指定轉(zhuǎn)由法院作出。既然將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門作出指定監(jiān)護(hù)人的決定理解為具有一定既定力的行為。由此，在審理程序上就要求首先對(duì)該行為進(jìn)行審查，認(rèn)為把本來(lái)一體的訴訟切割為兩個(gè)方面，指定是否被撤銷，只有撤銷指定的情況下，才正式進(jìn)行監(jiān)護(hù)人指定的實(shí)質(zhì)審查。實(shí)踐中，如此設(shè)計(jì)的可能弊端：首先，訴訟被人為的復(fù)雜化。從此類訴訟的標(biāo)的本質(zhì)看，不論指定行為是否要撤銷，法院都需要實(shí)質(zhì)審理指定監(jiān)護(hù)人的實(shí)體內(nèi)容，指定監(jiān)護(hù)是不是合理、要不要變更、有沒(méi)有更合理的更好的監(jiān)護(hù)人？所以審理的核心只有一個(gè)，沒(méi)有兩個(gè)。訴訟標(biāo)的是設(shè)立監(jiān)護(hù)關(guān)系本身，而不是監(jiān)護(hù)人指定。其次，被告進(jìn)行科學(xué)羅列發(fā)生困難。根據(jù)民法典要求履行指定職責(zé)的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門，這些組織顯然跟其他的具有監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)候選人不是同一個(gè)層面的當(dāng)事人關(guān)系，無(wú)法成為共同被告。如果說(shuō)指定行為具有可訴性，在這種情況下，履行指定監(jiān)護(hù)職責(zé)的組織應(yīng)為被告，而其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人應(yīng)當(dāng)作為利害關(guān)系人即案件的第三人參加訴訟。但這樣安排又很困惑：如指定被撤銷了，那以指定為訴訟標(biāo)的的案件就要進(jìn)入到以重新對(duì)監(jiān)護(hù)人為訴訟標(biāo)的的下一個(gè)審理環(huán)節(jié)。此時(shí)，適合的被告指向了其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人，原本的案件第三人就要轉(zhuǎn)化為指定監(jiān)護(hù)人訴訟的被告。實(shí)踐的做法：根據(jù)案件真正的訴訟標(biāo)的也即監(jiān)護(hù)關(guān)系來(lái)確定當(dāng)事人關(guān)系——其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人列為被告，——把作出指定監(jiān)護(hù)行為的組織作為案件的第三人。

（八）成年人的監(jiān)護(hù)人協(xié)議解除規(guī)則

第十一條

具有完全民事行為能力的成年人與他人依據(jù)民法典第三十三條的規(guī)定訂立書(shū)面協(xié)議事先確定自己的監(jiān)護(hù)人后，協(xié)議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請(qǐng)求解除協(xié)議的，人民法院依法予以支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人無(wú)正當(dāng)理由請(qǐng)求解除協(xié)議的，人民法院不予支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人有民法典第三十六條第一款規(guī)定的情形之一，該條第二款規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織申請(qǐng)撤銷其監(jiān)護(hù)人資格的，人民法院依法予以支持。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第三十三條

具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書(shū)面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己?jiǎn)适Щ蛘卟糠謫适袷滦袨槟芰r(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。第三十六條

監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。本條規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。前款規(guī)定的個(gè)人和民政部門以外的組織未及時(shí)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。解讀：本條是成年人監(jiān)護(hù)協(xié)議的效力及其解除規(guī)則。1.任意解除成年人的監(jiān)護(hù)協(xié)議本來(lái)就是為未來(lái)做準(zhǔn)備的備用措施，所以其簽訂是在該成年人尚為完全行為能力人的時(shí)候（還沒(méi)有糊涂、老年癡呆），所以該類身份性協(xié)議只要不違背法律，自然是有效的；其基本性質(zhì)為委托協(xié)議，所以任何一方可以任意解除但是，在該監(jiān)護(hù)協(xié)議進(jìn)入實(shí)施也即被監(jiān)護(hù)的成年人喪失行為能力后，監(jiān)護(hù)人的任意解除權(quán)受到限制，僅限于有正當(dāng)理由。2.準(zhǔn)用監(jiān)護(hù)人的撤銷制度成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人有應(yīng)被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，適用之。（九）監(jiān)護(hù)終止、監(jiān)護(hù)人協(xié)議變更

第十二條

監(jiān)護(hù)人、其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間就監(jiān)護(hù)人是否有民法典第三十九條第一款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)終止監(jiān)護(hù)關(guān)系的情形發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)變更監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。經(jīng)審理認(rèn)為理由成立的，人民法院依法予以支持。被依法指定的監(jiān)護(hù)人與其他具有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則作出裁判。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第三十條

依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。第三十九條

有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。解讀：本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力導(dǎo)致監(jiān)護(hù)關(guān)系終止，以及協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。1.監(jiān)護(hù)能力喪失民法典第39條規(guī)定，基于被監(jiān)護(hù)人取得、恢復(fù)行為能力，或者死亡，以及監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力（比如成為限制、無(wú)行為能力人）、死亡的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。以上，關(guān)于死亡的事實(shí)一般不會(huì)產(chǎn)生法律爭(zhēng)議，但是關(guān)于監(jiān)護(hù)人是否喪失監(jiān)護(hù)能力，可能會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議（爭(zhēng)當(dāng)、推諉）。就此爭(zhēng)議產(chǎn)生的訴訟，法院依法受理。2.監(jiān)護(hù)人協(xié)議變更被依法指定的監(jiān)護(hù)人與其他具有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人，是可以的，但要尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，循最有利于被監(jiān)護(hù)人原則處理。（十）委托監(jiān)護(hù)

第十三條

監(jiān)護(hù)人因患病、外出務(wù)工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，將全部或者部分監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人，當(dāng)事人主張受托人因此成為監(jiān)護(hù)人的，人民法院不予支持。相關(guān)規(guī)定：【臨時(shí)監(jiān)護(hù)】《民法典》第三十四條第四款

因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無(wú)人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施。【注：該款系民法典在總結(jié)新冠疫情防控經(jīng)驗(yàn)中新制定的條文，明確了在緊急情況下“被監(jiān)護(hù)人的生活處于無(wú)人照料狀態(tài)”時(shí)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門負(fù)有的臨時(shí)生活照料義務(wù)，該義務(wù)指向的是臨時(shí)生活照料，不能等同于監(jiān)護(hù)義務(wù)。】解讀：本條是關(guān)于委托監(jiān)護(hù)之下，到底誰(shuí)是監(jiān)護(hù)人問(wèn)題的清晰回答。1.事出緊急（疾病、羈押）、生活所迫等原因，可以處理委托監(jiān)護(hù)協(xié)議關(guān)系。2．但是，此時(shí)此刻，受托人你并非監(jiān)護(hù)人，僅僅是受托人。3.這一關(guān)系，對(duì)于臨時(shí)監(jiān)護(hù)也是適用的。三、第四部分

“宣告失蹤和宣告死亡”

本部分共四個(gè)條文，其中第十六條需要稍作關(guān)注，其他條文按照一般理解執(zhí)行即可。（一）宣告失蹤的利害關(guān)系人

第十四條

人民法院審理宣告失蹤案件時(shí)，下列人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十條規(guī)定的利害關(guān)系人：（一）被申請(qǐng)人的近親屬；（二）依據(jù)民法典第一千一百二十八條、第一千一百二十九條規(guī)定對(duì)被申請(qǐng)人有繼承權(quán)的親屬；（三）債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事主體，但是不申請(qǐng)宣告失蹤不影響其權(quán)利行使、義務(wù)履行的除外。相關(guān)規(guī)定：民通意見(jiàn)２４．申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。《民法典》第四十條

自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人為失蹤人。第一千一百二十八條

被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。第一千一百二十九條

喪偶兒媳對(duì)公婆，喪偶女婿對(duì)岳父母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。第一千零四十五條

親屬包括配偶、血親和姻親。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。解讀:申請(qǐng)宣告失蹤人的“利害關(guān)系人”的認(rèn)定。計(jì)有三種人：1.被申請(qǐng)人的近親屬（配偶、父母、子女、孫子女外孫子女、祖父母外祖父母。2.有繼承權(quán)的其他親屬：重孫子女、喪偶但有繼承權(quán)的兒媳女婿、侄甥等。3.不宣告失蹤則權(quán)利義務(wù)受影響的債權(quán)債務(wù)人合伙人（限縮）。（二）財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位

第十五條

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人請(qǐng)求償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)代管人列為原告。債權(quán)人提起訴訟，請(qǐng)求失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人支付失蹤人所欠的債務(wù)和其他費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)代管人列為被告。經(jīng)審理認(rèn)為債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所欠的債務(wù)和其他費(fèi)用。相關(guān)規(guī)定：《民法典》第四十二條

失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人代管。代管有爭(zhēng)議，沒(méi)有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無(wú)代管能力的，由人民法院指定的人代管。

第四十三條

財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過(guò)失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第四十四條

財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)、侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者喪失代管能力的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。財(cái)產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的，可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更后的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)請(qǐng)求原財(cái)產(chǎn)代管人及時(shí)移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)并報(bào)告財(cái)產(chǎn)代管情況。解讀：本條是確定財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位，原“民通意見(jiàn)”也有規(guī)定。1.擬制訴訟當(dāng)事人原則上，代管人應(yīng)當(dāng)以自己的名義參加與被宣告失蹤人的民事權(quán)利義務(wù)有關(guān)的訴訟活動(dòng)，其參加訴訟的主體地位一是擬制的原告地位，另一便是擬制的被告地位。實(shí)踐中，人民法院指定被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)保管人一般會(huì)遵循關(guān)系就近原則和最優(yōu)維保原則。誰(shuí)的社會(huì)關(guān)系或血緣關(guān)系與被宣告失蹤人近，誰(shuí)就優(yōu)先；誰(shuí)更便于保管掌握被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)，誰(shuí)更便于維護(hù)保值增值這些財(cái)產(chǎn)的，誰(shuí)就優(yōu)先。2.失蹤人為何缺位？有人會(huì)說(shuō)，真正的債權(quán)人、債務(wù)人雖被宣告失蹤，但其原告或者被告地位難道不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留嗎？由于宣告失蹤須經(jīng)過(guò)民事訴訟特別程序，需要由法院經(jīng)過(guò)審理和宣告后作出裁判，且必然需要同時(shí)來(lái)確定被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)的保管人。所以，一旦脫離了指定由專人來(lái)行使相關(guān)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利，宣告失蹤制度本身也即意義全無(wú)。因此，通過(guò)具有公示效力的裁判文書(shū)所確認(rèn)的代管人，就具有了法律上的獨(dú)立名義和地位。3.不是實(shí)體責(zé)任承擔(dān)人當(dāng)然，失蹤人并非真正的當(dāng)事人，所以其本人不會(huì)承擔(dān)責(zé)任，即便敗訴，也是以失蹤人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行償債等。此時(shí)，代管人享有了對(duì)于失蹤人財(cái)產(chǎn)的必要處分權(quán)。舉例。4.背后的法理：宣告失蹤與宣告死亡的制度功能不同宣告失蹤制度的設(shè)立主要是為了能夠迅速處置下落不明人的財(cái)產(chǎn)，解決因?yàn)槠洳恢櫵鶐?lái)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)陷入空白的難題。該制度能夠在法律上確保有經(jīng)過(guò)法律程序指定的“代理人”來(lái)代為行使權(quán)利履行義務(wù)，從而確保社會(huì)財(cái)富正常流轉(zhuǎn)，讓交易得以繼續(xù)。因此，該制度側(cè)重于對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的考慮，主要解決的是與被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系，重在保護(hù)失蹤人的利益。宣告死亡制度則要終局性的解決被宣告死亡人人身屬性關(guān)系，并終局性的解決相關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，重在保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的利益。一旦宣告死亡，與被宣告死亡人的人身關(guān)系就擬制消亡，典型如婚姻關(guān)系，配偶在法律上就可以再婚，不守活寡（鰥）；相關(guān)繼承關(guān)系也隨著宣告死亡判決的生效而啟動(dòng)。（三）宣告死亡的利害關(guān)系人

第十六條

人民法院審理宣告死亡案件時(shí)，被申請(qǐng)人的配偶、父母、子女，以及依據(jù)民法典第一千一百二十九條規(guī)定對(duì)被申請(qǐng)人有繼承權(quán)的親屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人。符合下列情形之一的，被申請(qǐng)人的其他近親屬，以及依據(jù)民法典第一千一百二十八條規(guī)定對(duì)被申請(qǐng)人有繼承權(quán)的親屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人：（一）被申請(qǐng)人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；（二）不申請(qǐng)宣告死亡不能保護(hù)其相應(yīng)合法權(quán)益的。被申請(qǐng)人的債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等民事主體不能認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人，但是不申請(qǐng)宣告死亡不能保護(hù)其相應(yīng)合法權(quán)益的除外。相關(guān)規(guī)定：民通意見(jiàn)２５．申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制。《民法典》第四十六條

自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。【代位繼承】第一千一百二十八條

被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的直系晚輩血親代位繼承。【侄甥】被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。【喪偶兒媳、女婿】第一千