民法彩色筆記I

民法兩大規則：私法自治、交易安全

物權法的目的是“物盡其用”；

合同法的目的是“促進交易”；

擔保法的目的是“保護債權”；

第一部分民事權利、義務與責任

德國學者馮?圖爾說：“權利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣性的最后抽

象。”權利構建了民法的核心內容，整個民法就是以權利為中心而構建的體系。學習民法就

是學習民事權利體系。對民事權利分類及其各自特征的掌握是我們學習民法的起點。

與民事權利緊密相列的概念是民事義務、民事責任。三者的邏輯聯系在于：有民事權

利，必有相應的民事義務，反之亦然；違反民事義務，必然產生相應的民事責任。這三個概

念及其分類，即是學習民法的基本概念，也是民法的基本常識。

基于認識問題的邏輯順序，我們先從民事權利及其基本的分類開始講起

一、民事權利及分類

民事權利是指民事主體為實現某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。法律賦

予主體享有一定的民事權利，實際上是確定人們享有利益和實現某種利益行為的范圍或限

度。在法定限度內，權利主體可以依自己的意志享有某種利益，或者依自己的意志去實現某

種利益，由此表現出權利的意志因素，反映出權利人的行為自由。

（-）.人身權、財產權與綜合性權利

這是以權利內容的性質為標準所作的分類。財產權包括物權、債權，不具有專屬于性;

人身權包括人格權與身份權，具有專屬性。

所謂綜合性權利是指由財產權與人身權結合所產生的?類權利，其內容既包括財產利

益也包括人身利益，專屬性也不十分強烈。這類權利有三個：知識產權（具有財產權與人身

權雙重性質）、繼承權（就其內容屬財產權，但通常基于身份關系而取得）和社員權（如公

司股東的股東權、合作社的社員權、建筑物區分所有權中的業主權等）。

㈡.絕對權與相對權

這是以義務主體是否特定以及權利的特點所作的分類。絕對權是指無須通過義務人實施

一定的行為即可實現并可對抗不特定人的權利，如人身權、物權、知識產權等。由于絕對權

的義務主體不特定，故又稱對世權。相對權是必須通過義務人實施一定的行為才能實現并只

能對抗特定人的權利，最典型者莫過于債權。由于相對權的義務主體是特定的，故又稱對人

權。二者的相對區別在于：

1.絕對權的義務人不特定；相對權的義務人特定。

I本民法筆記特色|v,增補的內容除了我引用的法條與司法解釋外，其他所增加的內容主要來自李

建偉的授課內容，并適當揉合其他老師講課中的內容作為補充，保證了筆記內容的權威性。

其它詳細說明請見最后,頁

2.絕對權的法律關系中的權利義務不對應，權利人享有權利但無義務，義務人負有義

務但不因此而享有權利；在相對權的法律關系中，雙方主體的權利義務具有相對性。

3.絕對權具有排他性，在遭受侵害時可以針對任何第三人提出主張與提起訴訟；但相

對權只能是針對特定人產生效力的權利。

4.絕對權大多是公開的，故適用權利公示原則，并應當受到侵權法的保護；相對權都

是一種不公開的權利，僅在特定當事人之間具有約束力，故不具有公示性，所以債權人?般

不得向第三人主張侵權責任。

5.絕對權受到侵害，其救濟方法首先要考慮恢復原狀，而后才是賠償損失的應用；而

對相對權的侵害通常采用損害賠償的補救方式。

㈢.既得權與期待權

這是以是否已經取得為標準所作的分類。既得權是指權利人已經取得且可以實現的權

利，期待權是指將來有取得與實現的可能性的權利。?般的民事權利都是既得權，

期待權是當事人尚未取得，必須有一定的事實發生才能實現，主要包括以下幾種類型：

1.在所有權保留買賣中，買受人對標的物的所有權所享有的期待利益。

2.在附期限和附生效條件的合同中，在條件尚未成就或期限尚未到來之前，方就合

同所產生的債權享有的期待利益。

3.保險合向受益人的權利。

4.繼承人的權利。如法定繼承人在繼承開始前，法定繼承人對遺產的期待；遺囑成立

之后，遺囑繼承人對遺囑繼承的財產享有的期待；遺贈撫養協議成立后撫養人對于用于遺贈

的財產所有權的期待。

㈣.主權利與從權利

根據民事權利之間的主從關系可以將民事權利作此分類。主權利是指在相互關聯的幾項

民事權利中，不依賴于其他權利即可獨立存在的權利，也稱獨存權；從權利則是不能獨立存

在而從屬于主權利的權利，又稱附屬權，如為擔保債權實現而設定的擔保物權，就是相對于

主債權的一種從權利。可見，主權利與從權利是一對相對的法律概念，只有在具有主從關系

的法律關系中才存在這種劃分。主權利是從權利的基礎與前提,從權利依附于主權利而存在。

所以，從權利隨主權利成立而成立、生效而生效、變更而變更、轉讓而轉讓、消滅而消滅（可

參見《擔保法》第52、73、88條）。權利人不能在轉讓主權利的情況下而單獨保留從權利，

也不能在拋棄主權利的情況卜而單獨享有從權利。

㈤.專屬權與非專屬權

以民事權利與主體之間是否存在專屬關系為標準，可分為專屬權與非專屬權。

專權是指專屬于某特定民事主體的權利。如人格權、身份權均為專屬權。專屬權的性質

決定了專屬權不得讓與、拋棄和繼承，但也有例外，例如企業的名稱權可以轉讓。非專屬權,

是指不屬于某特定民事主體專有的權利。非專屬權可以讓與、拋棄和繼承。一般，財產權多

屬非專屬權。但依《憲法》第9?10條的規定，礦藏、水流、森林、山嶺等自然資源以及城

市的土地的所有權歸國家，為專屬權。

伉）.原權利（合法事實引起的權利）與救濟權（責任請求權）

根據民事權利是原生的還是派生的，民事權利可分為原權利與救濟權。原權利是民事法

律關系中存在的權利。救濟權是在原權利受到侵害或有受到侵害的現實危險時的權利。救濟

權是基于原權利而派生出的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利

（七）.支配權、請求權、抗辯權與形成權

1.支配權-----是典型的絕對權

支配權是指權利人可以直接支配權利客體（物、人身利益與智力成果）并享有其利益的

權利，典型者如物權、知識產權、人身權。-----所謂的侵權，就是指侵犯支配權

其特點是：（1）客體是特定的；（2）權利主體是特定的；（3）義務主體是不侍定的；（4）

實現不需要義務人的枳極作為；（5）具有排他效力。

支配權常常是確認之訴的對象。

2.請求權-----是典型的相對權

請求權是指權利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權利。

其特點是：（1）具有相對性；（2）具有非公示性；（3）大多表現為實體權利。

請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法與程序法的權利，因為民事訴訟可以分為

三種，即確認之訴、給付之訴、變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給

付之訴的基礎就是請求權。請求權可以獨立存在，也可以只是某權利的內容（權能）。請求

權與債權的關系是：請求權是債權的主要內容，但債權又不限于請求權，債權的權能除了請

求權之外，還包括“選擇、解除、終止等權能”。而且，債權請求權因時效而消滅時，債權

雖然減損了其強制力量，但仍然存在。債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，

而主張返還（《民法通則》第138條、《民通意見》第173條）。請求權既然可以是某權利的

內容，說明它是基于基礎權利而發生的，有基礎權利，才能有請求權。請求權因基礎權利的

不同可分為：

（1）物權請求權：返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除危險請

求權；

（2）債權的請求權：合同履行的請求權，違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無

因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的請求權；

（3）占有保護的請求權：占有返還請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除

危險請求權：

（4）人格權和身份權法上的請求權：人格受到侵害而產生的停止浸害、排除妨害、消

除危險請求權，以及身份法上的撫養請求權、贍養請求權；

（5）知識產權法上的請求權：知識產權受到侵害產生的停止侵害請求權、排除妨害請

求權、消除危險請求權。

請求權在民法上的意義還在于，它確立了訴訟時效制度的范圍，從而使訴訟時效與取

得時效之間有明顯的區別：一般認為，訴訟時效適用的對象是請求權（只適用于債權請求權

和繼承法上的請求權）

請求權與訴權的關系是：請求權是訴權產生的基礎，但請求權本身不等同于訴權：請

求權具有可訴性，因此只有當事人進入訴訟領域之后，請求權確實派生出訴權，訴權正是請

求權在訴訟上的表現。

3.抗辯權

又稱異議權，是指對抗對方的請求權的權利。可以說.，請求權是矛，抗辯權是盾，抗

辯權的功能在于延緩請求權的行使或使請求權歸于消滅。

（1）抗辯權的特征：

①其行使以請求權的行使為前提，沒有請求權的行使，抗辯權自無必要行使。

②抗辯權只能由法律明確規定而產生，約定的抗辯事由只能產生合同的權利，而不

是抗辯權。

③抗辯權為私權，否行使完全由當事人來決定，不主動援引者視為放棄；法官不得

主動依職權審查抗辯權是否存在。

④抗辯權的行使有一定的期限限制，該期限要么由法律規定，要么推定為合理期限,

但抗辯權沒有自己獨立的行使期間，因為抗辯權是依附于請求權而發生的，如果對方請求權

合法成立，則抗辯權也就合法成立，如果對方的請求權不合法，則抗辯權也無必要行使。

（2）根據不同的標準，抗辯權可以分為不同類別：

①實體法上的抗辯權與程序法上的抗辯權：

程序法上的抗辯權是指被告針對原告的訴訟請求從程序上提出異議，如管轄異議等。

我國合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權以及擔保法上的先訴抗辯權，

均屬于實體法上的抗辯權。應當指出，從實體角度看，抗辯權與抗辯不是一個概念，后者包

含的事由極其廣泛，凡屬于對抗對方主張的事由皆屬于抗辯。而抗辯權是個嚴謹的法律概

念。區分實體法上的抗辯權與程序法上的抗辯權的意義在于：程序法上的抗辯權可以由法官

依職權審查；而對于實體法上的抗辯權，是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辯權與延期性抗辯權：

永久性抗辯權又稱為消滅性抗辯權，指權利人有永久阻止他人行使請求權的權利，

例如：訴訟時效已屆滿，債權人甲請求債務人乙給付、乙提出訴訟時效己屆滿的證據這就是

行使永久性辯權的行為，抗辯權可永久行使。又如，若存在合同請求權時，合同履行、代物

清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構成永久性抗辯。延期性抗辯權指權利人在一定期

間內、一定條件下可以提抗辯權，而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權、先履行

抗辯權、不安抗辯權以及擔保法上的先訴抗辯權，均屬于延期性抗辯權。

特別注意：抗辯權的作用在于“對抗”而非否認對方的權利。抗辯權的行使以請求

權存在且提出請求為前提。在未提出請求權的情況下，抗辯權無從行使。故而，在權利已消

滅的情況下，不適用抗辯權。如甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1

萬元，甲予以拒絕，否認自己欠乙1萬元的債務。這在性質上可稱否認權，不屬于抗辯權。

4.形成權（形成權本是倭語，在日本法上是（單方）變更的意思）

形成權是指權利人依單方意思表示使民事法律關系發生、變更、消滅的權利。形成權必

須通過行使才能產生效力，否則雖然權利人享有權利，但法律關系不會發生任何變動。形成

權的行使不以相對人的同意為要件，故對相對人的影響甚大，只有及時行使才能使法律關系

盡快明確，為此需要在法律上規定除斥期間。依此期間，權利人逾期不行使將導致權利的消

滅。如果法律規定了該期間，即是形成權的存續期間；沒有規定的，依當人的約定期間；無

約定的，應當在合理期間內行使，否則權利即告消滅（《合同法》第95條）。

另外，形成權的行使還要遵循兩條規則:|?是不得附任何條件或期閽（見《合同法》第

99條第2款），二是一經行使不得撤銷。因為行使形成權的意思表示一旦到達對方即生效，

故無所謂撤銷。但在到達對方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

（1）形成權具有下述特點：

①形成權的行使表現為單方行為：

②單方思表示一經到達對方即為生效（是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不

得撤消）；

③效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為；

④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓；

⑤形成權的存在有?定的除斥期間（《合同法》第95條）。

（2）形成權的分類：

①財產法上的形成權與身份法上的形成權。

A、財產法上的形成權又包括兩類：

一是債權性形成權，包括追認權、終止權、選擇權、買回權、解除權、撤銷權、

撤回權、拋棄權、抵消權、免除權等。

二是物權性請求權，包括撤消權、所有權的拋棄，他物權的拋棄、共有物分割請

求權、典物回贖權等。

B、身份法上的形成權又分為純粹身份法上的形成權與身份財產上的形成權：

在各國法上純粹身份法上的形成權包括婚約撤銷權、婚約解除權、婚姻撤銷權，

離婚請求權、婚生子女否認權、子女認領權、監護資格辭去權、遺囑撤回權等：身份財產上

的形成權包括繼承人和受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、遺產分割權等。

②法定形成權與約定形成權。大多數形成權為法定形成權；約定形成權如約定的合

同解除權（見《合同法》第93條第2款）

③通過訴訟行使的形成權（形成訴權；可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之

訴、可撤消的婚姻）與非通過訴訟行使的形成權（單純形成權；效力待定合同的相對人的撤

消權、贈與人的任意撤消權和法定撤消權、違約合同解除權）。

絕大多數形成權為非通過訴訟行使的形成權（見《合同法》第47、48、51、96、186、

192條）；通過訴訟行使的形成權是指權利人必須要到法院（仲裁機構）提起訴訟，經過法

院的確認才能發生法律關系變動的法律效果，如法定撤消權的行使（《合同法》第55、75

條）。此種形成權是形成權的例外形式，強調通過訴訟行使這種權利：一是對第三人意義重

大，二是為了避免發生糾紛。

④形成權還可以分為：發生呼權二變更形乎g,消滅形,權二

注意：在學理上，（合同保全中）債權人行使的撤銷權除了形成權的內容，還有請求權

的內容。但在我國的合同法上，這種撤銷權只規定了形成權的內容。05年司考卷三

58題的選項C明顯有爭議。-----對于05年卷三第4題選項A認為已過訴訟時效的債權人

有抵銷權，和李建偉的說法也截然相反

二、民事義務及分類

民事義務是指民事法律規范規定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不為一定的

行為，以滿足權利人利益的法律拘束。民事義務是當事人為實現他方的權利而受行為限制的

界限。對民事義務的分類主要有以下幾種：

㈠.法定義務與約定義務

以民事義務發生的相據為標準、民事義務可分為法定義務與約定義務。法定義務是指民

事法律規范規定的民事主體應負的義務。約定義務是由當事人協商確定的義務。約定的義務

不違法即受法律保護。

㈡.積極義務與消極義務

以民事義務人行為的方式為標準、可分為積極義務與消極義務。積極義務又稱作為義務,

是指義務人應作出一定積極行為的義務。消極義務又稱不作為義務，是指義務人必須為消極

行為或容忍他人行為的義務。

㈢.基本義務與附隨義務

在合同法中，以義務基礎不同，分為基本義務與附隨義務。基本義務是根據合同約定或

者法律規定所產生的給付義務，包括主給付義務和從給付義務。附隨義務是指合同當事人依

據誠實信用原則所產生，根據合同的性質、目的和交易習慣所應當承擔的照顧義務、通知義

務、協助義務等。

在現代民法中，民事義務的新發展主要表現在三個方面：

1.合同法中義務的來源多樣化：

合同義務主要是合同當事人約定的義務，但現代合同法上的合同義務來源多樣化，導致

違約責任概念的改變。傳統合伺法認為僅僅只是當事人約定的義務才能稱為合同義務，違反

約定的義務才是違約責任。現代合同法認為，以下三種義務也是合同義務：堤法律規定的

當事人必須遵守的強行性義務；二是附隨義務，附隨義務基于誠信原則而產生，體現在合同

的履行及合同終止之后。

2.侵權法中安全注意義務的發展：

在現代侵權法中，行為人除了負有一般的不得侵害他人人身和財產的義務之外，還存在

著一種作為的義務，即行為人應當盡到對特定受害人的安全保護義務。違反此義務的情形包

括行為人違反了在先行為所產生的保護義務和經營者違反了特定的經營場所對特定的顧客

所負有的安全保護義務。一般安全注意義務的概念起源于德國，是法宮造法的產物。依據

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《人身損害

賠償解釋》）的規定，我國侵權法也確認了安全注意義務，廣泛適用于經營者對消費者、社

會活動組織者對活動參加者、學校對未成年學生、雇主對雇員、被幫工人對幫工人等多種關

系中。

3.物權法中公法義務的擴張：

進人20世紀以來，對所有權所采取的公法限制有了重大進展。許多國家通過制定公法

規范，對財產所有權進行限制，如環境法、公害防治法、城市規劃法對私有物業財產的限制，

此謂“所有權的社會化”，以體現個人利益與社會利益、國家利益的協調立法思想。

三、民事責任及分類

（-）.合同責任、侵權責任與其它責任

根據責任發生根據的不同，民事責任可以分為合同責任、侵權責任與其他責任。合同責

任是指因違反合同約定的義務、合同附隨義務或違反《合同法》規定的義務而產生的責任。

侵權責任是指因侵犯他人的財產權益與人身權益而產生的責任。其他責任就是合同責任與侵

權責任之外的其他民事責任，如不當得利、無因管理等產生的責任。

㈡.財產責任與非財產責任

根據民事責任是否具有財產內容，民事責任可以分為財產責任與非財產責任。財產責任

是指由民事違法行為人承擔財產上的不利后果，使受害人得到財產上補償的民事責任，如損

害賠償責任。非財產責任是指為防止或消除損害后果，使受損害的非財產權利得到恢復的民

事責任，如消除影響、賠禮道歉等。

㈢.無限責任與有限責任

根據承擔民事責任的財產范圍，民事責任可以分為無限責任與有限責任。無限責任是指

責任人以自己的全部財產承擔的責任，如合伙人對合伙債務承擔的責任，投資人對個人獨資

企業債務的責任等。（有限責任原來是指“物的有限”一一如物的擔保中以物的價值為限承

擔責任和''量的有限”一一如海商法中航運人對貨物毀損每件承擔責任的最高限額，現在的

有限責任的含義己經被商法改變了）有限責任是指債務人以一定范內或一定數額的財產承擔

的民事責任，如股東對公司債務的責任。

㈣.單方責任與雙方責任

單方責任是指只有一方對另一方當事人的責任，如合同履行中違約方對非違約方承擔的

違約責任，侵權中加害方對受害方承擔的責任。雙方責任是指法律關系雙方當事人之間相互

承擔責任的形態，如合同履行中發生雙方違約（見《合同法》第120條）后雙方相互承擔的

責任，在侵權中侵權責任在雙方當事人之間分擔的責任，具體指公平責任與過失相抵（見《民

法通則》第131?132條）。

單方責任和雙方責任形態，既可以是直接責任，也可以是替代責任。如果在侵權責任中

加害人屬于多數人，則可能形成連帶責任、補充責任或按份責任。

㈤.單獨責任與共同責任

根據承擔民事責任的主體數量的不同，民事責任可以分為單獨責任與共同責任。單獨責

任是指由?個民事主體獨立承擔的民事責任，多數責任屬于單獨責任。共同責任是措兩個以

上的人共同實施違法行為并且都有過錯，從而共同對損害的發生承擔的責任，如加害人為兩

個以上的人對受害人承擔的責任。

優).按份責任、連帶責任與不真正連帶責任

在共同責任中還可以區分為按份責任、連帶責任與不真正連帶責任。

按份責任是指多數當事人按照法律的規定或者合同的約定,各自承擔一定份額的民事責

任。在按份責任中，債權人如果請求某一債務人清償的份額超出了其應承擔的份額，該債務

人可以予以拒絕。如果法律沒有規定或合同沒有約定這種份額，則推定為均等的責任份額。

連帶責任是指多數當事人按照法律的規定或者合同的約定，連帶地向權利人承擔責任。

如因違反連帶債務或者共同實施侵權行為而產生的責任，各個責任人之間具有連帶關系，應

當承擔連帶責任。在連帶責任中，權利人有權要求責任人中的任何一個人承擔全部或部分的

責任，責任人不得推脫。任何一個連帶債務人對手債權人做出部分或全部清償，都將導致責

任的相應部分或全部消滅。

按份責任與連帶責任的區別在于多數債務人對于債權人的外部關系而不是內部關系。任

何連帶責任在債務人內部關系上都是按份責任。同按份責任一樣，如果法律沒有規定或合同

沒有約定這種份額，則推定為均等的責任份額，如果哪一個債務人清償債務超過了自己應承

擔的份額，有權向其他債務人作相應的追償，這種權利叫代位求償權。

不真正連帶責任是指各債務人基于不同的發生原因而對于同一債權人負有以同一給付

為標的的數個債務，因一個債務人的履行而使全體債務均歸于消滅，此時數個債務人之間所

負的責任即為不真正連帶責任。例如，甲委托乙保管一臺彩電，乙在保管期間借給丙使用，

丙使用時不小心摔毀，這樣，乙對甲的違約損害賠償責任與丙對甲的侵權損害賠償責任即構

成不真正連帶責任。

不真正連帶責任(替代責任)與真正連帶責任的區別在于：

(1)產生的原因不同。不真正連帶債務基于不同的原因產生，是各個獨立的債務，基

于不同的發生原因而獨立存在；而連帶債務通常基于共同的原因而產生，如基于共同侵權行

為而產生。(由于不真正連帶責任的訴由不同，因此不是必要的共同訴訟)

(2)存在的目的不同。連帶債務是多個債務人依其意思或法律規定，為了共同的目的

而結合起來，各個債務都是為了達到此共同目的的手段；而不真正連帶債務的債務人之間沒

有共同的目的，主觀上也無聯系，給付內容相同純粹出于偶然的巧合。可以說，不真正連帶

責任的構成并不需法律的規定或當事人的約定，而是在具體的案件中由法院根據不同的法律

關系來決定。

(3)數個債務人的給付內容相同。如上例中如果甲的彩電損失是1000元，那么乙、丙

的賠償責任都是如此。因此，在不真正連帶責任中，當一債務人履行全部債務以后，其他債

務人的債務亦因此消滅。具體到某一個債務人清償完畢后，是否可以向其他債務人追償，則

視誰為最終的責任承擔者而定。而真正的連帶責任可以向其他債務人追償應當承擔的份額

(4)債權人雖然享有數項債權，但一旦實現了某個請求權，即不應再向其他債務人提

出請求。如上例中甲不得分別或同時從乙、丙身上各獲得1000元的賠償。

化).過錯責任、無過錯責任與公平責任

(1)過錯責任：

是指行為人違反民事義務并致他人損害時，應以過錯作為責任的要件和確定責任范圍的

依據的責任。可見依過錯責任原則，若行為人沒有過錯，如加害行為因不可抗力而致，則雖

有損害發生，行為人也不負責任。還有，在確定責任范圍時應當確定受害人是否具有過錯，

受害人具有過錯的事實可能導致加害人責任的減輕和免除。我國一般侵權行為責任即采過錯

責任的歸責原則。

（2）無過錯責任：

是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯而都應承擔的責任。一般認

為。我國合同法上的違約責任與侵權法上的特別侵權責任的歸責原則即是無過錯責任原則

（見《合同法》第107條與《民法通則》第106條第3款）。如在違約責任中，在違約責任

發生后，非違約方只需證明違約方的行為已經構成違約即可，而不必證明其主觀上有無故意

或過失。對于違約方而言，通過舉證自己無過錯來免責是徒勞的，但可以通過證明違約行為

是發生在不可抗力和存在特約的免責條件下獲得免責。同理，特別侵權人也只能通過證明法

定的免責事由的存在而獲免責。

（3）公平責任：一一殺富濟貧條款

是指在當事人對造成的損害都無過錯，又不能適用無過錯責任要求加害人承擔賠償責

任，但如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據當事人的財產狀

況及其他實際情況,責令加害人對受害人的財產損失給與適當補償的一種責任形式。我國《民

法通則》第132條規定公平責任適用于侵權責任領域，但合同法沒有規定這一責任形態。

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》

155.因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則的酌情處理。

156.因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則

行為人不承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。

157.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受

到損宙的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。（類似共同海損的原理）

第二部分民事主體

一、自然人

1.民事權利能力（資格）與行為能力（辨認、控制）

（1）胎兒與死者

①遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定

繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應留份屬于嬰兒，由監護人母親保管；B、胎

兒為死胎，應留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人；C、胎兒出生后旋即死去，該

應留份轉化為嬰兒的遺產，由其母親繼承

（遺囑繼承也同樣應當保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因為胎兒出生后屬于沒有勞動能

力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養費不視為生活來源繼承人是否缺乏勞動能

力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定）

②胎兒受到侵害，如果胎兒流產的，視為對母親的傷害，死胎是不能要求賠償的，而胎

兒如果存活，但由于傷害導致畸形，則可以要求賠償胎兒和嬰兒的關系如同設立中的

法人和成立后的法人（同一體說）

③出生時間：戶籍證明一醫院出生證明一其他證明

④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽的由近親屬按親等順序去維護（先是配

偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬）一一注意：此時侵犯的不是死者的名譽權,

而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個人都可以起訴（折射說：這種公共利益，折射

到死者的利害關系人身上一一我國規定為死者的近親屬）

⑤并不是任何的人身權都隨著人的死去而喪失，知識產權中的人身權就是例外

⑥相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有

繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；

幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

（2）特殊權利能力

結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

（3）視為完全行為能力人

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民

事行為能力人

（4）無行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內的細小民事行為有效；

B、其他行為均無效；

C、如果訂立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內的有效；

B、行為能力以外的雙方行為是效力待定；（但簽訂合伙協議是無效的，因為根據合伙企

業法規定，合伙人必須是完全民事行為能力人）

C、行為能力以外的單方行為無效一一如遺囑；

D、婚姻行為也無效一一雖然婚姻行為是雙方行為

2.自然人的住所

【民法通則】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致

的，經常居住地視為住所。

【民通意見】9.公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院

治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地

為住所。

3.監護

（1）三種監護：以父母為核心

未成年人的法定監護人順序：［（同樣適用于未成年的精神病人）

①父母；-一未離婚的承擔共同責任；離婚的，不和孩子生活的?方承擔補充連帶責任

②祖父母、外祖父母

③（成年）兄、姐

④其他親屬、朋友，經未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意

⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會或民政部門

除父母之外，其他有監護資格的人可以協議確定監護人。

精神病人的法定監護人順序：

①配偶

②父母

③成年子女

④其他近親屬

⑤其他親屬、朋友，經精神病人所在單位或住所地居委會、村委會同意

⑥精神病人所在單位或住所地居委會、村委會或民政部門

監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任

的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。

法定監護人與受托監護人對責任承擔的協議只對內部有效

委托監護必須有明確的委托協議，因此學校、幼兒園對孩子沒有任何監護的關系，只是

教育與被教育、管理與被管理的關系，因為監護是一種身份關系

學校、幼兒園對孩子侵權或被侵權承擔責任，是按過錯來承擔侵權責任

（2）指定監護的特殊問題

對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住

所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

對指定監護不服可以訴訟，前提是已經被指定了（前置程序）

監護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔

（連帶的）監護責任。

前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利

的原則，從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。

監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。

（3）監護人的職責與法律責任

①除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產（否則處分行為無效-----比如監

護人用被監護人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是買的房子歸被監護人所有）

②監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人

造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監

護人的資格

③注意：被監護人侵權時，監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。（但

前提是被減輕的部分必須有人來承擔，如果沒有，則監護人即使盡了監護責任，也要承擔全

部的民事責任）

4.宣告失蹤

（1）條件：下落不明滿兩年；

A、有失蹤的事實

B、上述事實持續滿兩年

（2）期間的計算方法：

期日是指某個時間點；

期間是指一段時間。

期間分為權利消滅的期間（訴訟時效、除斥期間）和權利發生的期間（如申請宣告失蹤、

宣告死亡的需要等待的2年或4年的時間）

起算點：從事故發生之日或走失之II起；戰爭期間失蹤的，從戰爭結束之II起，起算II不計

入期間

期間的最后一天是星期H或者其他法定休假II的，以休假II的次”為期間的最后一天

期間的最后一天的截止時間為二十四點。有些時間的,到停止業務活動的時間截止

民通意見規定公告期間為半年，但民事訴訟法已經規定公告期為三個月，應以三個月為準，

（3）申請人

申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人（債權人、債務人、

合伙人），申請宣告失蹤沒有先后順序

（4）代管人

失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。

代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，

由人民法院指定的人代管。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。

失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。

代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

5.宣告死亡

（1）三種情形

①下落不明滿四年的；一一包括戰爭中走失的（戰爭期間下落不明的，下落不明的時間

從戰爭結束之日起計算）

卜落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正

常通訊聯系的，不得以下落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的；

③或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存（沒有申請期的限制；）

（2）公告期

宣告死亡的公告期間為o--------------------即使是因意外事故而下落不明（沒有機關證明）

因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

（3）申請人

申請宣告死亡的利害關系人的順序是:（前一次序沒有申請，后一次序不得申請）

（一）配偶：

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；

（四）其他有民事權利義務關系的人。

申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

（4）死亡日

被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

被宣告死亡和自然死亡的時間不--致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法

律行為為準。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

①民事權利能力，行為能力喪失

②婚姻關系自然結束

③配偶取得單方送養孩子的權利

④財產繼承立即開始

（6）撤銷判決的效力一凡是涉及第三人的就不能恢復，不涉及第三人的就盡量恢復

a.婚姻：

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷

后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后

又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。

b.收養：

被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣

告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養

人同意的除外。

C.繼承：

被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應

當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。其原物已被第三人合法取得（這里的取得不

是善意取得）的，第三人可不予返。（沒有提到孳息問題）

d.賠償：

利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，

還應對造成的損失予以賠償。

（7）宣告失蹤與宣告死亡的關系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害

關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當

宣告失蹤；

（有發言權的）同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當

固告死建。

二、法人

1.三個特征：一一以有限責任為核心

獨立人格、獨立財產、獨立責任

2.法人分類：以營利為核心

①我國的分類（以是否營利來分）：

企業法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工廠、廠礦、商店、農場）

非企業法人：機關法人（權利、行政、司法機關）、事業單位、社會團體（基金會法人）

②大陸法系的分類（先以職能來分）：

公法人：相當于我國的機關法人

私法人：按組成因素分為社團法人和財團法人

社團法人有股東（法人成員）和工作人員；財團法人只有工作人員（如寺廟里的和尚）

私法人：按是否營利分為營利性社團法人和公益性社團法人

營利法人：不僅指從事營利活動，且需要將盈利進行分配給投資人

財團法人沒有投資人，因此財團法人都是公益性法人，也當然沒有意思機關（權利機關）

③外國法上的“社團法人”相當于中國法上的“企業法人+事業單位法人+社會團體法人”，

與中國的"社會團體法人”相去甚遠。其中“公益法人”相當于中國法上的“事業單位法

人+社會團體法人+基金會法人”。

3.法人權利能力的限制與經營范圍

法人本身的權利能力和行為能力高度一致，但每個法人的權利能力不同

法人權利能力的限制：

自然性質的限制：如不能結婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償等

目的的限制：章程中規定，營利目的或非營利目的

法律的限制：禁止經營、限制經營、特許經營（食鹽、煙草）

企業法人的民事權利能力與經營范圍之間并無必然聯系

違反經營范圍導致行政違法，但民事行為仍然有效

4.法人與法人機關

法人機關指依法律、條例、章程規定產生的，設立于法人內部的，不需特別委托授權就

能夠以法人名義對外代表法人進行民事活動，對內管理法人事務的組織或個人。法人機關是

法人的組成部分，無獨立人格、法人機關的行為就是法人的行為。法人機關對外以法人名義

從事民事括動時，與法人之間屬于民法上的“代表”關系。（代表人與被代表人是同一主體,

是靈魂與軀殼的關系）；故如無相反證據，法人機關的行為即為法人的行為，法律后果由法

人承擔。

在社團法人，意思機關就是社員大會，而財團法人沒有自己的成員，故沒有自己的意

思機關，以股份公司為例，其法人機關包括：股東大會（權力機關、決策機關、意思機關）、

董事會（業務執行機關）、監事會（監督機關）、總經理（輔助業務執行機關）。

5.法人與法人代表（法定代表人對外部是代表關系）

法定代表人指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。我國法實行單一法定

代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長或執行

董事或總經理（《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經理（（證券法》第107

條）。全民所有制工業企業的法定代表人為廠長或經理。（根據新公司法，董事長已經不是當

然的法定代表人）

法定代表人與公司法人在內部關系上也往往是勞動合同關系，故法定代表人屬于雇員范

疇（但也可能是委任關系）。但對外關系匕法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，

其與法人之間并非代理關系，而是代表關系，且其代表職權來自法律的明確授權，故不另法

人的授權委托書。是故，法定代表人對外的業務行為即為法人行為，其后果由法人承擔（《民

法通則》第43條）.并且，法人不得以對法定代表人的內部職權限制對抗善意第三人（《合

同法》第50條）。關于此點（表見代表制度），請詳見專題“委托與代理”。

6.法人與法人雇員（工作人員對外是代理關系）

法人工作人員與法人在內部關系上屬勞動合同關系或雇傭合同關系，工作人員對外以祛

人名義從事民事活動時屬委托代理關系。如一公司法人的一個業務員對外代理公司簽訂合同

時，需持有公司的授權委托書，否則可能構成無權代理或表見代理（參見《合同法》第48—

49條）

依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務行為要承擔法律責任，但對職務行

為以外的行為不承擔責任。

7.法人與法人成員

法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法

人由多個成員組成（國有獨資公司、一人公司除外），法人與法人成員在人格、財產、責任上

均相互獨立。法人成員有參與法人機關（股東大會）等權利。

需要明確的是：外國法人分類中的財團法人沒有法人成員。

8.法人與職能機構、分支機構

相同點：分支機構和職能機構產生的責任最終都由法人承擔

（1）.分支機構指在法人總部之外區域依法設立的執行法人一部分營業活動的組織:最

典型的即是分公司（《公司法》第14條第1款）

（2）.職能機構是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構，常見的有企業法人的

科（室）、車間等，如財務部、研發部，公關部等。

（3）.二者區別在于：

A、分支機構在法人授權范圍內能以自己名義從事營業活動，具有相對獨立的民事

主體資格。

B、職能機構不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統歸無效，如《擔

保法》第10條、第29條規定，企業法人的分支機構在法人授權范困內提供的保證是有效的,

但職能機構絕不可以擔當保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產、責任均獨立于其控股股東母公

司，為一獨立企業法人，但分公司不是獨立企業法人。

9.成立、設立、變更、清算與終止

（1）成立與設立：設立中的法人

設立活動+設立登記|（生效要件）上法人成立（同時獲得營業資格和法人資格）

在完成設立登記之前，任何人不得以企業法人的名義從事營業活動

設立中法人的營業行為無效，各個設立人的承擔無限連帶責任（視為合伙關系）

法人成立后，成立前的設立行為的責任由法人承受（同一體說）；

法人如果沒有成立，設立失敗，則設立行為還由設立人承擔連帶責任

由于設立人的過錯導致損失，成立后的法人可以要求設立人賠償

（2）變更、分立與合并：

法定代表人的變更：變更決定（已經生效）+登記|（對抗要件）=對抗第三人

變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

分立的種類

①AfA、B；（派生分立）

②A-B、C；（新設分立）

合并的種類

①A、B-A（兼并、吸收合并）；

②A、B-C（新設合并）；

分立與合并導致解散的，不需要清算，因為債權債務有人承擔

（3）終止與注銷：清算法人與清算組織

終止事由出現+清算（必經程序）+注銷登記|（生效要件）=法人終止

假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業資格喪失，但法人資格仍存

在。作為清算法人可以進行為了清算的處分活動，但不能繼續營業（營業資格與法人資格的

分離制度）。

10.聯營（考試一般不會考，是已經名存實亡的制度）

（1）保底條款：

指聯營一方參與投資、經者管理，分享盈利，但不承擔虧損-----在聯營體虧損時，仍

要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

①該條款無效：

②聯營體虧損時保底方已取回的固定利潤應退回：

③該條款無軟不影響聯營合同中其他條款的效力。

（2）名為聯營，實為借貸

①該條款指一方雖投資，但不參與經營管理也不承擔風險，不論虧盈均按期回收固

定利潤。

②該條款屬《民法通則》第58條第（七）項及《合同法》第52條第（三）項所列的“以

合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

③不僅該條款無效，而且整個''聯營合同”均歸無效。因為聯營是假，借貸是真。

非金融機構之間的企業資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

④具體處理有3點：

A、本金返還給出資方；

B、出資方利息沒收；

C、對另一方處以相當于同期銀行貸款利息的罰款；

三、民事主體、訴訟主體與責任主體之異同：

（-）概述

1、民事主體，即民事法律關系的主體，依我國法律.包括公民、法人及其他組織，以及

個別情形下的國家（如國家成為無主財產的所有人）。

2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關系的主體，其范圍與民事主體既

有區別，又有聯系。而二者之區別，正是司法考試的一個重點對象。

3、責任承擔者，專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律

責任的承擔人

（二）個體工商戶（《個人獨資企業法》頒布后，該制度將慢慢消亡）

個體（工商）戶可以字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業主是被告

名義業主和實際經營者不一致的是共同被告，連帶責任，但最終責任由實際業主承擔，

名義業主可以向實際業主追償（替代責任）

如果個體戶收入為家庭主要生活來源的，責任承擔是用家庭共有財產。

（三）個人合伙與合伙企業

個人合伙可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體；

全體合伙人是被告，承擔無限連帶責任

合伙企業可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體；

企業財產不足以承擔的，仍由全體合伙人承擔無限連帶責任

個人合伙可以沒有合伙協議，成立事實合伙；合伙企業要合伙協議；

個人合伙不要登記；合伙企業要登記；

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》：合伙的認定

46.公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經營、

勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

47.全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內則應按照協議約定的

債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或

者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據其過錯程序相

應的多承擔責任。

48.只提供技術性勞務，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經營的虧損額，對外也

應當承擔連帶責任，對內則應當按照協議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承

擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例

承擔：沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。

50.當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的

其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。

（事實合伙）

【合伙企業法】第三十二條【損益分配】合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協

議約定的比例分配和分擔；合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和

分擔。

合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

【民法通則】第三十五條【債務承擔】合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約

定，以各自的財產承擔清償責任。

（四）分支機構

分支機構可以作為民事主體。銀行、保險公司的，只能以分支機構單獨做被告

?般公司的，可以分支機構?總公司做共同被告,最終責任先由分公司的財產承擔，不

夠的再由總公司承擔，而不是連帶責任

（五）其他情況

失蹤的情況：財產代管人是被告，責任承擔者是失蹤人

監護的情況：被監護人是被告，責任承擔者是監護人

清算的情況：清算組織是被告，責任承擔者是被清算的法人

第三?部分艮事法律行為f?現代民法的靈魂

法律關系分為主體（當事人）、客體（權利義務的指向對象）、內容（權利義務關系）；

法律關系發生的要件：①有主體、②有法律規范、③有法倬事實

一、民事法律事實的分類：以事實行為與法律行為的區別為中心

以法律事實的發生是否與當事人的意志有關，將法律事實分為行為和事件

根據事件的發生是否與人的意志有關，可以分成自然事件（海嘯）和社會事件（罷工）

根據行為的法律后果是否是當事人意欲追求的，行為分為事實行為和民事行為（法律行為）

事實行為包括：侵權行為、無因管理行為、部分的不當得利行為（因為有的不當得利是基于

事件）、創作行為、發明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發現隱（埋）藏物等

民事行為的概念引進于德國，我國進行了改造，目前民事行為分為：

民事法律行為（civillegalact,合法有效）；

效力待定的民事行為（當事人能力有瑕疵）；

可變更、可撤消的民事行為（意思表示有瑕疵）；

無效的民事行為（內容違法）；

一但理論結構本身就會產生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有

效、效力待定、可變更可撤消、無效

按李建偉說：以后會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實行為相對應，再把法律

行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、代理行為等，還可以按法律

行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

法律行為的內容和后果都由當事人自由決定（私法自治），法律只起補充作用

法律行為要求當事人具有行為能力

事實行為的內容和后果都由法律事先規定，法律表現為強行性規范

事實行為不要求當事人具有行為能力

從不同的角度看，一個行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件，例如：

甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財產，對于發生的繼承法律關系，甲殺死乙屬于事件

甲殺死乙，甲要承擔侵權責任，對于發生的侵權責任，甲殺死乙屬于事實行為

甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當得利，出租汽車的行為對于甲乙

之間產生的不當得利之債來說屬于事實行為

二、民事法律行為的分類：

1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

單方行為：無須他人意思表示就可成立生效

單方行為又分為：

有相對人的單方行為：如授權、解除、免除、撤銷

無相對人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

雙方行為：內容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協議、公司章程，采用多數決定原則

2、按是否需要支付對價可以分為

有償行為和無償行為（贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費用的

保管合同、沒有約定報酬的委托合同）

區分的意義：關涉行為定性、當事人承擔的責任程度不同、對當事人的行為能力要求不同

3、按是否需要標的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

要物行為（實踐行為）和不要物行為（諾成行為）

主要的要物合同：動產質押、定金合同、保管合同、借用合同

區分意義：當事人承擔的法律責任不同

4、按是否需要特定形式還可以分為：

要式行為和不要式行為

要式行為又分為一般要式（書面形式）和特殊要式（書面+登記或批準）

沒有采取般要式的，合同不成立；沒有采取特殊要式的，合同不生效

特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉讓中國專利

5、按行為與原因的關系還可以分為：

有因行為（要因行為）、無因行為（不要因行為）

分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同

目前我國現行法上的無因行為包括：債權移轉、免責的債務承擔、債務免除、票據行為、授

權行為

6、按行為的效果還可以分為：

處分行為（物權性一一發生、變更、消滅物權）；-----物權行為

負擔行為（債權性一一發生債權債務）；-----債權行為

二者的主要區別在于：

（1）.法律效力不同。負擔行主要產生求權，處分行為直接完成權利移轉。負擔行為使

債權債務發生變更，而處分行為直接導致權利的轉移或消滅，如動產交付或不動產過戶登記

導致所有權的轉讓。值得注意的是，導致債權消滅的免除行為、導致債務轉讓的債務移轉行

為也是處分行為。

（2）.對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為前提，但在處

分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

（3）.對行為人是否有處分權的要求不同，行為人不具有處分權的，不影響負擔行為的

效力，但在從事處分行為時，處分人必須具有處分權的，處分行為才有效。

（4）.法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護交易安全，

處分行為一般都要求依法公示。

7、法律行為還可以分為：

身份行為（如遺囑，婚姻，收養）、財產行為（如買賣、抵押）；

主行為和從行為：行為是否可以獨立存在，是否依附別的行為

獨立行為與輔助行為；

生前行為與死因行為

三、意思表示的概念和分類

㈠德國法學家觀察在買賣關系中，買方和賣方的主觀心態有三個層次：

①效果意思：設立法律關系的意圖，獲得標的物或價款的所有權一一合同的目的

②目的意思：指明法律行為具體內容的意思要素，如買什么，買幾件，什么價位

目的意思又分為三個構成：要素（必備條款）、常素（主要條款）、偶素（個別條款）

（效果意思+目的意思）=內心意思（mind）

③表示行為（expression,邀約，要約、承諾一一將效果意思表現于外部的行為）

內心意思與表示行為合起來就是"意思表示"（expressiononmind）

㈡意思表示可以分為：

明示的意思表示和默示的意思表示

有相對人的意思表示和無相對人的意思表示（遺囑、拋棄）

有相對人的意思表示又分為有特定相對人的（要約）和不特定相對人的意思表示（商業廣告）

有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式對話方式一般只能撤銷，不

能撤回

對有特定相對人的意思表示的生效，對話方式（了解主義-----到達主義的變種），非對話

方式（到達主義）

對不特定相對人的意思表示的生效，采取發出主義（懸賞廣告）

無相對人的意思表示的生效，采取做出主義（遺囑一一由于是死因行為，因此生效適用特殊

規則）

㈢意思表示與法律行為的區別：

意思表示與法律行為的概念密不可分，但實際上仍存有區別。比如，意思表示只能是某

一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個

意思表示構成，如授予代理權、行使解除權、設立遺囑等，但更多的法律行為并不是指單個

的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個意思表示所進行的相互行為，而合伙協

議則往往是由多個意思表示構成。還有，法律行為與意思表示的成立時間也往往不同。對于

單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達為成立.對干雙方或多方法律行為，以

當事人的意思表示之間達成合意為成立，而對子要物行為而言，不僅需要當事人的意思表示

合意達成，還要求完成?定的實標交付行為。

四、民事法律行為的成立與生效

1.成立的含義：當事人意思表示的完成---事實判斷

雙方行為，指意思表示達成一致，即合意時成立；

單方行為，又分為無相對人（如遺囑），意思表示一旦完成就成立；

有特定相對人（如解除合同），意思表示還需要到達相對人才成立；

無特定相對人（如懸賞廣告），意思表示一旦發出就成立，如登載在報紙上。

2.生效的含義：當事人完成的意思表示獲得了一個國家法律的肯定性評價---價值判斷

3.生效的條件：

①行為人有相應能力：

合同法上無行為能力則導致無效；限制行為能力，導致效力待定

無權代理，無權處分也導致效力待定

婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

②意思表示真實：

意思表示不真實包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實

意思表示不自由包括：（欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平）一般導致可變更、

可撤消，但特別情況卜導致無效（如婚姻、繼承、合同損害國家利益）

狹義的意思表示不真實包括：（單方虛偽表示一一戲謔行為；雙方虛偽表示一一雙方惡意串

通；隱藏行為一一合法形式掩蓋非法目的）一一導致無效

③內容合法：

違法導致無效，所以無效的行為本質上是違法的；

A、這里的違法是指違反法律、行政法規的強行規定。

B、且