完善中國協議法中預期違約制度一、立法選擇:應刪除不安抗辯權,堅持并完善預期違約制度學界通常都認為中國新協議法既吸收了大陸法中不安抗辯權制度又吸收了英美法中預期違約制度,并引認為豪。但經過仔細分析思索,本文認為這種立法體例不盡完善。(一)、從比較法學角度看,我們對世界各國法律制度比較研究不能僅限于字面翻譯一一對應。對同一糾紛事實,各國可能采取不一樣法律制度去調整,盡管這些制度名稱不一致,有時甚至分屬不一樣部門法,但基于部分共同正義觀,這些不一樣制度對該糾紛最終處理結果可能是基礎一致。這就要求我們對外國法律比較研究和吸收借鑒應重體輕表。比如對于拾得物,大陸法采取獨立不妥得利之債制度調整,結果應該返還原物;而英美法則采取對價制度以取得該物無對價為由調整,結果亦應返還原物。本文所提及不安抗辯權制度及預期違約制度亦為一例。大陸法不安抗辯權制度和英美法預期違約制度之間顯然是有一定區分,但二者制度價值卻是基礎一致-都能在協議一方于協議推行前發生信用及履約能力危機時為協議另一方提供充足法律保護。客觀地說,對其中任何一項制度加以完善以后都完全能夠實現另一方制度關鍵價值。這正是為何多年來兩大法系一直能夠“各執已制”根本原因。而中國協議法卻對兩制度都簡單地給予立法要求,難免有立法體例反復之虞。表現為:1、《協議法》第68條和第108條在適用條件上有反復。第108條中“…以行為表明不推行協議義務…”包含明示與默示兩種,其默示預期違約表現與第68條所適用四個條件實際上是有反復。比如抽逃資金,既屬于第68條所要求情形,又屬于第108條“以行為表明不推行協議義務”情形。2、《協議法》第68條和第108條在處理結果上有反復。不安抗辯權指是一個權利,包含中止推行權利;而預期違約則偏重于違約形態,其結果是追究違約責任。表面上看二者處理結果不一樣,似乎能夠并立,但實際有反復。依中國《協議法》第68條要求,符合條件,守約方能夠先中止推行,然后要求對方提供擔保。在對方既未提供擔保又未恢復推行能力時能夠解除協議。《協議法》第108條要求“…對方能夠在推行期限屆滿之前要求其負擔違約責任。”同時《協議法》第94條第二項又要求“…能夠解除協議”。以上三條都要求為“…能夠…”,都是賦權條款。這三條實際上共同表示了同一個法律規范,即在符合條件時當事人都能夠要么解除協議,要么不采取其它方法而等期限屆滿時追究對方實際違約責任。這極難說是精簡立法。(二)、眾所周知,在英美法系,除去制訂法外,是“法官造法”。這本身就意味著作為一般法成份協議預期違約制度是多代法官共同發展創制,是實踐產物,含有較強可操作性。而大陸法中不安抗辯權制度則嚴于理論體系,在實踐中往往難免漏洞。比如本文認為《協議法》第68條就反應了立法者一個思想誤區。依該條要求,只有先推行方才能夠行使抗辯權,這似乎表明只有先推行方才有可能遭受難以挽回損失。但實踐中有時后推行一方可能落入一樣處境。比如甲方向乙方訂做某特定物,經乙方盡努力爭取取協議要求甲方應于99年10月1日先行付款,乙方于99年10月5日交貨。本協議中甲為先推行方,乙為后推行方。但實際情況是乙方必需提前一個月開工才能夠按時交貨。此種情況下,盡管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-發覺甲有可能喪失推行能力,但乙方是無權引用第68條中止推行并要求對方提供擔保,因為她是后推行方她也不能引用《協議法》第67條所要求后推行抗辯權,因為該條針對是實際違約。這很能難說是公平立法。(三)、為了明確給予守約方拒絕推行同時不組成違約權利,中國《協議法》第66條、第67條和第68條以推行時間為標準分別要求了同時推行抗辯權、后推行抗辯權和不安抗辯權,從而組成一個嚴謹抗辯權體系。但經仔細分析可見,這種劃分標準其實流于表面。第66條要求是針對雙方正在同時推行時抗辯權,第67條要求是針對實際違約抗辯權(所以才為后推行方享受);以此邏輯分析,如有立法必需話,第68條應要求出針對預期違約抗辯權。然而中國《協議法》第68條立法卻囿于表象僅要求了先推行方針對后推行方預期違約抗辯權卻忽略了后推行方對先推行方預期違約抗辯權。這種立法標準是不科學,所以才引發了上述“定名之爭”。為了創建完整抗辯權體系,我們當然能夠將第68條要求為預期違約抗權,但考慮到完善預期違約制度處理結果(守約方能夠中止、解除或堅持推行協議)實際上已經給予了守約方拒絕推行且不組成違約權利,所以我們完全能夠考慮刪除現行《協議法》第68條相關不安抗辯權要求轉而去發展完善預期違約制度。這方面《國際商事協議通則》為我們作了范例。其第7.1.3條共兩款分別要求了與中國《協議法》第66條和第67條相同同時推行抗辯權和后推行抗辯權,但沒有提及不安抗辯權,而是將不安抗辯權中止推行及提供擔保制度吸收要求與第7.3.3條“預期不推行”和第7.3.4條“提供擔保”之中。基于以上原因,在不安抗辯權與預期違約制度立法選擇上,各國越來越傾向于后者。法國將不安抗辯權制度適用嚴格限定于買賣協議之中;新近《歐洲協議法標準》(草案)中也沒有明確要求不安抗辯權制度,而是完善了第32條“推行確保制度”并在第45條要求了“預先不推行”制度,這兩條實際上組成了預期違約制度關鍵內容;除上述《國際商事協議通則》外,中國已經加入1980年《聯合國國際貨物銷售協議條約》綜合了兩大法系優點,放棄了不安抗辯權制度,轉而在第71條和第72條要求了“預期違反協議”和“中止推行”及“宣告協議無效”制度。經過以上分析比較可見,弱化不安抗辯權制度,完善預期違約制度,已是完善中國協議法當務之急。二、完善預期違約制度預期違約制度源于英國1853年HochsterV.DeLaTour一案,歷經百余年判例法發展,已經形成了一個與實際違約相并列包含預期違約組成、守約方方法、預期違約損害賠償等內容完整法律制度體系。而中國《協議法》對預期違約制度要求則過于標準,急需完善。本方擬對中國預期違約制度做一粗淺構思,以求拋磚引玉之效。(一)預期違約組成英美法將毀約分為拒絕、不可能與不履約三類。其中最終一類為實際違約,前兩類即組成明示與默示預期違約。中國《協議法》第108條“一方明確表示或以自己行為表明不推行協議義務”要求與其基礎一致。總結英美法相關判例,其預期違約組成具體規則有:1、客觀上存在拒絕推行行為或客觀上不可能推行;(1)拒絕推行語言表示應明確、果斷,緘默本身通常不組成拒絕;(2)不可能推行必需是客觀。經過英國判例可見,法官傾向于嚴格控制因“不可能推行”而組成預期違約。比如某案中,中間商用FOB術語從賣方買進2噸玉米轉售給實際買方。在實際買方所租船向裝運港行駛過程中賣方得悉買方所租船另有一批6100噸玉米也要同時裝運,而依該船容量顯然無法同時裝運這兩批玉米。賣方遂以“不可能推行”為由主張組成預期違約。但結果法官判決這并不組成明確“不可能”,因為買方很有可能去違反另一個協議不去裝運那6100噸玉米而推行這一協議;(3)主張預期違約必需有客觀事實與證據,不能僅憑主觀猜測。2、組成預期違約與違約方主觀過失無關。但若違約方是基于“合理真誠誤解”而錯誤地拒絕推行,如誤聽律師實為錯誤中止推行提議,是否組成預期違約英國判例有沖突。(二)守約方方法英國法院經過一系列判例確定了守約方能夠采取方法,關鍵有:1、約方能夠主張對方默示預期違約或接收對方明示預期違約表示,并立刻中止協議,要求對方給予賠償;2、主張或接收對方預期違約必需明確,最好是書面形式,但也能夠用行動表示,而且應在合理時間內作出;3、守約方也能夠選擇不主張預期違約或不接收對方預期違約,而是選擇堅持對方推行協議義務;不過,一旦選擇了堅持協議,則除非對方有新預期違約,不然不得再主張對方預期違約;4、一旦守約方選擇了堅持協議,她必需負擔以后推行協議中部分風險。比如在裝載期未滿時貨方提出沒有貨可裝,從而組成預期違約。但若船方堅持貨方實際裝貨,其后因爆發戰爭使得協議裝貨實際不可能。法院判決貨方有權享受因不可抗力帶來好處,船方自擔風險而敗訴。可見,依英國法律,在一方組成預期違約時,另一方只能要么堅持協議,要么中止協議,但沒有中止協議及要求提供擔保制度,加之這一選擇不得更改,這就要求守約方行為要非常謹慎,因為若堅持協議就要負擔以后部分風險,若中止協議則要判定正確,不然就是自己組成毀約,從而在實踐中產生了很多無須要糾紛。在理論上也引發了是否只有針對關鍵義務預期違反才能夠組成預期違約并中止協議爭議。而大陸法系不安抗辯權制度中中止協議及擔保制度則有利于維護協議存在,有利于“緩沖”雙方矛盾,有利于協議推行,值得借鑒。中國加入1980年《聯合國國際貨物銷售協議條約》采取了預期違約制度并作了發展,把預期違約分為根本性和非根本性兩類,明確要求前者能夠要求“宣告協議無效”,后者能夠“中止推行”并要求對方提供擔保。這就為吸收不安抗辯權制度并發展預期違約制度作了一個典范。中國可考慮采取類似立法要求。(三)預期違約損害賠償實際違約損害賠償問題在各國立法上已是差距較大,在中國也是爭議較多領域;作為預期違約損害賠償因為畢竟未到真正推行期,損害大多數都是潛在,所以在國際及中國爭議就更大了。與實際違約損害賠償相比,預期違約損害賠償有以下多個特殊問題:1、預期違約情況下產生損失基礎上都是預期所得,所以在實際推行期屆滿之前要求立刻給予賠償賠償總額應有所扣減;2、相關“損益同銷”規則適用問題;所謂損益同銷規則指“受害人基于損失發生同一原所以取得某種利益時,在其應得損害賠償數額中應扣除其所得利益部分,包含因違約而避無償用(如賣方違約買方節省提貨運費)和損失(包含市場損失)”。本文認為因違約而節省費用確應從賠償額中扣除,但因違約而避免市場損失是否也應扣除卻頗值思索。比如融資租賃企業應甲廠租賃要求擬從乙企業買進一臺設備,協議價為40萬元。但協議簽署后市場價格下跌,乙企業卻因故提出將不能交貨(此時市場同種設備價格僅為38萬元)。融資租賃企業接收了其預期違約表示并要求乙企業給予賠償,因為乙企業違約使融資租賃企業無法立刻推行與甲廠融資租賃協議所以其要向甲廠負擔違約責任。此時即使乙企業違約使融資租賃企業在市場上取得了2萬元收益,但若強求融資租賃企業用自己市場贏利去抵銷其對甲廠負擔違約賠償,這顯然是不公平,實為對乙企業違約放縱。3、若預期違約方在預期違約后才知道其實是有正當解除協議理由,那么可否所以拒絕賠償呢?英國判例法形成了一套完整規則:其一,預期違約同時存有正當中止協議理由,(如政府新要求嚴禁某種貨物生產,此時賣方本能夠以此為由中止協議,卻因不知該要求而向買方表示無生產能力,不能交貨,所以組成預期違約)預期違約方能夠拒絕賠償;其二,盡管預期違約當初沒有,但未來肯定會產生正當中止協議理由,也能夠拒絕賠償;其三,過去已經發生正當中止協議事由但當事人未采取,以后自己又組成預期違約,不得因該理由拒絕賠償。經典例子為,一方拒絕接收對方預期違約表示而是堅持要推行協議,以后自己又因故組成預期違約,不得以對方以前預期違約為由拒絕賠償。中國可考慮簡單要求為,對方有過失,可合適減輕預期違約方責任。4、一方預期違約,另一方選擇堅持協議并實際推行其義務,該實際推行費用賠償問題;中國《協議法》第94條及第108條要求當事人“能夠”解除協議或要求對方負擔違約責任。這意味著中國協議法是許可當事人在發生預期違約后也能夠堅持對方實際推行,自己為先推行方,有權先推行。比如,在賣方明確通知買方將無貨可供時