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第一節專利法

第二節商標法

2一、專利及專利權（一）專利的含義專利的含義?“Patent”包括兩個意思：一是“壟斷”；二是“公開”。可見，壟斷和公開就成為專利的兩個最基本的特征。（二）專利權的含義、性質及法律特征

專利權是指各個國家或地區專利主管部門依法授予申請人對其發明創造在一定時間內享有排他性的專有權。專利權為一種財產權。專利權的基本特征：無形性、專有性、地域性、時間性3二、專利法律制度（一）專利制度的概念、特征

專利制度是指專利管理部門依據法律規定，通過授予某項發明創造的獨占權來保護和鼓勵發明創造，從而促進科技進步和經濟發展的知識產權保護制度。專利制度具有法律保護、科學審查、公開通報和國際交流的基本特征

與著作權和商業秘密保護的區別（二）專利制度的理論根據

1、自然權利論2、報酬論3、激勵論4、契約論4（三）專利制度的作用（我國專利法第一條的規定）（四）專利制度的起源

鄭成思先生曾指出“知識產權并非起源于任何一種民事權利，也并非起源于任何一種財產權。它起源于封建社會的‘特權’。這種特權，或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予”。英國皇家開始以特許令的方式獎勵在技術上有創新，并且為社會帶來利益的人們，即通過頒發詔書授予一些商人或工匠的某項技術以獨家經營的特權。5

如英王享利三世于1236年曾賜給波爾多的一個市民制作色布15年的壟斷權。在1331年，英王愛德華三世曾授予佛蘭德的約翰.卡姆比在縫紉與染織技術方面獨專其利，目的在于避免外國制造作坊將在英國使用的先進技術帶走。這種欽賜特權制度便是專利制度的萌芽。在1474年威尼斯共和國制定了世界上第一部最接近現代專利制度的法律，目的是為了吸引和鼓勵發明創造——專利法的鼻祖1623年通過頒布了壟斷法規（TheStatuteofMonopolies）。這個法規被認為是世界上第一部具有現代意義的專利法。18世紀初，英國改善了它的專利制度，加入了專利說明書，具有現代特點的專利制度最終形成。美國在其獨立后不久，就在憲法中確立了保護專利技術的原則，并于1790年頒布了專利法；法國在資產階級大革命勝利后于1791年頒布了專利法，并在專利法序言中明確提出無視他人對技術發明的專利權就等于無視人權，從而確立了專利權作為一種人權的地位。以后俄國于1812年，荷蘭于1817年，西班牙于1826年，德國于1877年，日本于1885年相繼頒布了自己的專利法。到目前為止，全世界實行專利制度的國家和地區已達170多個。6（五）專利制度的發展專利制度從萌芽到為各國所接受僅僅四百年多的時間，期間曾經一度出現過一些國家的議會數度否決專利法的議案，甚至廢止了已經實施了半個多世紀的專利法的倒退現象。專利制度還是為世界上越來越多的國家所接受。在1883年，以法國為首的十多個歐洲國家為了解決工業產權的國際保護問題，經過長期協商終于達成第一個有關工業產權（專利、商標等）保護的國際公約——《保護工業權巴黎公約》（簡稱巴黎公約），確定了各成員國在制定工業產權法（包括專利法）時必須共同遵守的基本原則。全球經濟的一體化對于專利法律制度提出了新的要求，迫切要求專利制度趨于國際一體化，在實質內容和申請審批程度逐步簡化一致和統一，一系列的多邊保護專利或工業產權的國際或地區性條約先后簽訂，如1967年的《建立世界知識產權組織公約》、1971年的《國際專利分類斯特拉斯堡協定》（IPC）、1978年的《歐洲專利公約》（CPC）和《專利合作條約》（PCT）、1991年達成的《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議》（TRIPS協議）、2000年簽訂的《專利法條約》（PLT）以及2001年11月WTO部長級會議發布的《TRIPS協議與公共健康多哈宣言》、2003年8月30日WTO總理事會通過的《關于TRIPS協議與公共健康多哈宣言第六段的執行》的決議。目前關于修改TRIPS協議正在進行談判，世界知識產權組織也正在進行《實體專利法條約》（SPLT）的制定工作。7

這些解決了包括國民待遇和專利獨立原則的確定，專利性條件的統一，各種保護對象及專利分類辦法的制定和統一，各種申請和審批程序的簡化和統一，以及保護標準的統一等一系列問題，標志著專利制度走向國際一體化，進入一個嶄新的發展階段。隨著經濟全球化趨勢的日益明顯以及伴隨而來的國際政治經濟格局的演變，知識產權已經成為國際事務中越來越重要的方面，成為激烈國際競爭中的關鍵因素之一。發達國家正在以提高專利審批質量、減少重復性工作、減低獲得專利的成本為理由，采取各種措施積極推動“世界專利”制度的形成。所謂“世界專利”，是指旨在突破《巴黎公約》確立的專利獨立性原則，建立一種通過一次申請，由個別國家或者國際組織進行審查并授予專利權，即可在世界各國獲得專利保護的專利制度。同時，一些發達國家又在專利糾紛案件的司法管轄方面尋求突破，試圖建立允許一個國家的司法機關審理另一個國家所授予專利權的糾紛案件的國際規則。種種跡象表明，發達國家試圖控制和主宰專利權的產生和行使的意圖已經日趨明顯，其目的就在于削弱各國與專利權有關的主權。8（六）我國專利制度的產生與發展在我國，真正將西方專利制度思想引人中國的是太平天國時期的洪仁玕。在《資政新篇》中，洪仁玕主張與外國通商，實行對外開放政策，提出要效仿西方國家，學習他們先進科學技術，將實行專利制度作為發展工業、富強國家的一個必備條件，并對專利制度作了比較詳盡的闡釋，其專利主張與現代專利思想接近，不僅確立了專利制度的核心是“益民”，并且區分了（發明）“興車馬舟揖之利”與（實用新型）“興器皿技藝之利”，規定了不同保護期限和獎勵。在康有為為首的資產階級改良派的新政建議下，光緒帝于1898年頒布了近代中國第一個鼓勵技術、工藝發明的專利法規——《振興工藝給獎章程》，揭開了近代中國專利立法的序幕。1928年，國民政府頒布《獎勵工業品暫行條例》，并廢止1912年由工商部制訂于1923年修訂的《獎勵工藝品暫行章程》，后又于1932年頒布《獎勵工業技術暫行條例》，并先后于1939年及1941年對該條例進行了修訂。1944年，國民黨政府公布了中國有史以來第一部專利法。

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新中國成立后，政務院于1950年頒布了《保障發明權與專利權暫行條例》。根據這一條例，申請人可以就一項發明創造自由地在發明權和專利權之間選擇其一申請之。但是涉及國防或者公眾福利需要普遍推廣的發明創造、在國家單位完成的職務發明或者接受報酬所完成的委托發明，國家只授予其發明證書，而不授予專利。但隨后而來的一系列政治運動，這一條例一直處于名存實亡的狀態，直到1963年國務院明令廢止。此后，國家頒布了《發明獎勵條例》對那些具備新穎性，在生產實踐中取得重大效益，技術水平在國內或國際上處于領先水平的發明創造發給發明證書。這使中國從過去的專利權與發明權并存的雙軌制，轉變成為單一的發明權制度。1978年國家開始研究在中國建立專利制度的必要性；1980年成立中國專利局，并開始著手起草中國專利法。但與此同時，由于計劃體制長期以來對人們觀念的影響，一場圍繞著專利制度在政治上“姓資姓社”、在經濟上是利是弊的大論戰也拉開了帷幕。在1980年10月和11月，國家分別召開了專利問題座談會和專利法研討會。會上的主流意見是專利制度是一種技術性的法律制度，在中國建立專利制度利大于弊。1981年3月，在專利法草案第十一稿送國務院征求意見時，反對之聲占了上風，專利法的起草工作一度停滯約一年多。1982年國家再度啟動專利法立法程序。1983年8月，草案經國務院常委會議審議通過，9月提請全國人民代表大會審議。1984年3月12日，在第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上，歷經二十四稿的中國專利法終于獲得通過，并于3月20日公布，1985年4月1日起實施。10

專利法經過八年的實施有關方面已積累了不少經驗，并為了落實中國政府在中美知識產權諒解備忘錄中作出的承諾，在1992年9月4日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過了專利法的第一次修訂，于1993年1月1日起實施。經過這次修改，中國專利制度已同法達國家專利制度保護水平相差無幾。第一，擴大了專利法的保護范圍。1984年專利法明確不予保護的飲料、食品、調味品和藥品、用化學方法獲得的物質等被納入專利法保護范圍。第二，專利權效力得到增強。專利權內容增加了進口權，并將對制造方法的保護擴大到包括由該方法所直接獲得的產品。第三，專利保護期延長。發明專利保護期由十五年增加到二十年，實用新型和外觀設計保護期也增加到十年。第四，增設本國優先權制度，使在中國的首次申請人與在外國遞交首次申請的申請人處于同等地位。第五，取消了審查中的異議制度，改為授權后的撤銷程序。第六，完善了給予實施專利的強制許可的條件，完善了對冒充專利的處罰決定，進一步明確了專利申請文件修改的范圍，并明確了專利權被宣告無效的法律后果。11

為了適應我國加入世界貿易組織的需要，特別是與TRIPS協議接軌，我國再度對專利法進行了較大幅度的修訂。在2000年8月25日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了專利法的第二次修訂，于2001年7月1日起實施。第一，增加了禁止許諾銷售行為，進一步加強了專利權的效力。在1992年法的基礎上，又將“許諾銷售”列入專利權的禁止范圍。第二，將專利審查完全置于司法監督之下。第三，增加了訴前的臨時措施。對一些即發侵權行為，只要權利人或利害關系人能夠提供證據證明若不及時制止該行為，便會造成不可挽回的損失，則法院可以根據當事人申請責令其停止有關行為或者采取財產保全措施。這種制度類似于英美法中的臨時禁令。第四，取消撤銷專利權的程序，將其一并納入到無效宣告程序。第五，修改全民所有制單位“持有”專利權的規定，取消了“所有人”與“持有人”的區別。第六，完善職務發明制度，明確對職務發明人的獎勵和報酬（專利法第16條增設報酬權，實施細則提高標準）。第七，限制未經許可而制造的專利產品的“合法”銷售、使用。第八，增加關于侵權賠償數額計算標準的規定，規定對假冒他人專利行為的行政處罰。第九，明確省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的職能。12

第十，簡化轉讓專利權和向外國申請專利的手續，明確了提交專利國際申請的法律申請。第十一，其他。規定外觀設計專利性的條件（專利法第二十三條）、提交外國檢索和審查結果資料（專利法第三十六條）、專利權的生效期（專利法第三十九、四十條）及無效程序第三人參加訴訟和訴訟時效（專利法第六十二條）作了修改和調整。經過這次修訂，我國的《專利法》已經完全達到了世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協定》的要求。中國專利法經過上述兩次的修訂，在立法上已經達到國際通行的專利法保護水平。在不到大約十五年的時間里，中國的專利制度從無到有，進而達到如此水平，這在世界上是絕無僅有的。隨著經濟全球化趨勢的日益明顯，一方面，我國的各種產品正在迅速地走向世界，在2004年的進出口貿易額已經躍居世界第三位。另一方面，發達國家試圖控制和主宰專利權的產生和行使以削弱各國與專利權有關的主權。我國及時提出國家知識產權戰略，特別是專利戰略，將充分總結我國專利制度實施二十年來的經驗和體會，科學分析專利國際規則的變化以及未來發展趨勢，重新審視我國專利法的各項規定，從而于2005年啟動了第三次修改專利法及其實施細則的立法工作，2006年12月27日，專利法修訂草案（送審稿）已上報國務院提請審議。13三、專利權的客體

專利權的客體就是專利法保護的對象，也就是依照專利法授于專利權的發明創造，如發明、實用新型、外觀設計、植物、醫藥、計算機軟件和商業方法等。依據我國專利法第二、五和二十五條的規定，我國專利權的客體是發明、實用新型、和外觀設計三種專利，不包括科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質以及對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造。（一）發明

1、定義發明是人腦的一種思維活動，是利用自然規律解決生產、科研、實驗中各種問題所創造出來的新技術方案。2、特征首先，發明應當是一項創新的技術方案。其次，發明必須利用自然規律，自然規律本身不是發明。再次，發明是具體的技術解決方案。3、類型一是產品發明，是指人工制造的各種制品或產品；二是方法發明，是指把一個對象或某一物質改變為另一種對象或物質所利用的手段過程；三是用途發明，是指對已知物品、方法或物質新的利用。

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（二）實用新型除中國以外，目前世界上有實用新型制度的國家主要有德國、法國、西班牙、意大利、葡萄牙、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、澳大利亞、巴西等。其中德國、日本、韓國等國家是采用專門立法的形式來保護實用新型的，其他國家多將其作為專利法的一部分予以規定，也有少數國家將實用新型保護制度與外觀設計法合并。在我國專利法中，實用新型是指對產品的形狀、構造或者形狀和構造的結合所提出的適于實用的新的技術方案。

與發明的區別第一，保護范圍不同。第二，實用新型專利的創造性要求比發明專利低。

第三，實用新型專利的審查程序比發明專利簡便、快捷。第四，保護期限不同。15（三）外觀設計專利法所稱的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計。（四）違反法律規定

1、違反國家法律的發明創造2、違反社會公德的發明創造3、妨害公共利益的發明創造4、部分違反專利法第五條的申請（五）排除情形

1、科學發現

2、智力活動的規則和方法

3、疾病的診斷和治療方法

4、動物和植物品種5、原子核變換方法和用該方法獲得的物質16四、專利權的主體

（一）發明人或設計人

概念、判斷依據、處理幾個關系、共同發明人或共同設計人（二）職務發明創造及非職務發明創造

概念、界定法律依據、職務發明創造認定、專利申請權歸屬、職務發明創造的發明人或設計人權利（三）合作或委托完成的發明創造（四）專利權的繼受人（五）港、澳、臺同胞及外國人17第二節專利權的取得

發明專利申請的審批程序包括：受理﹑初步審查﹑公布﹑實質審查以及授權五個階段，其申請審批流程為：實用新型或者外觀設計專利申請在審批中不進行早期公布和實質審查，只有受理、初審和授權3個階段。其申請審批流程：18一、專利申請（一）專利申請原則（二）國外專利的申請（三）涉及生物材料的專利申請（四）專利申請的單一性及分案申請（五）專利申請的受理二、專利申請的審查和批準（一）幾種不同的審查制度（二）發明專利的審查（三）實用新型專利申請的審查（四）外觀設計專利申請的審查一、專利申請專利申請是指專利申請人依據法律規定就發明創造向專利局及其代辦處提出申請專利的過程。專利申請必須是專利申請人提出專利申請的請求，專利局方能受理。在我國，專利申請分發明、實用新型和外觀設計三種類型。（一）專利申請原則191、書面申請原則。（1）含義根據專利法實施細則第十六條的規定，專利申請的書面原則是指申請人為獲得專利權所需履行的各種法定手續都必須以書面形式辦理。專利申請人及其代理人在辦理各種手續時都應當采用書面形式。書面形式是指紙質申請文件，磁帶、軟盤、錄像帶和光盤等信息載體均不被認為是書面形式。申請人以書面形式提出專利申請并被受理的，以口頭、電話、實物等非書面形式辦理的各種手續，或者以電報、電傳、傳真、電子郵件等通訊手段辦理各種手續的均視為未提出，不產生法律效力。專利申請人或者其代理人提交的書面文件必須使用專利局指定的格式，由申請人簽名或蓋章。另外，申請專利時提交的各種文件應當使用中文，外文材料應當在專利局指定的期限內附送中文譯文。（2）書面申請的例外之一涉及核苷酸或者氨基酸序列的申請（3）專利申請書面原則的例外之二涉及新的生物材料的申請20（4）專利申請書面原則的例外之三電子申請專利2、先申請原則及禁止重復授權原則根據專利法實施細則第十三條第一款的規定，專利權人對其專利享有獨占權，所以同樣的發明創造只能被授予一項專利，在我國稱之為禁止重復授權原則。（1）申請先后的判斷標準（2）同樣發明創造的含義（3）禁止重復授權的處理方式3、單一性原則所謂單一性是指一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型，一件外觀設計專利申請應當僅限于一種產品所使用的一項外觀設計，即一發明創造一申請的原則。

4、優先權原則優先權的含義是指申請人在某個成員國第一次提出申請后，在一定期限內又就相同主題向其他成員國申請的，其申請具有優先地位。

優先權日部分優先權多項優先權

21（二）國外專利的申請

申請國外專利，途徑有二：一是通過巴黎公約途徑；二是通過專利合作條約（PatentCooperatingTreaty，PCT）途徑。1、PCT宗旨及主要目標2、PCT制度的特點（1）使用一種語言、向一個專利局（受理局）提交一份申請（國際申請），在申請中指定多個國家（指定國），該申請自國際申請日起在所指定的國家中具有正規國家申請的效力；（2）由一個局（受理局）完成形式審查；（3）由一個為國際檢索單位的局（國際檢索單位）進行檢索；（4）由國際局完成國際公布；（5）如果申請人要求，由一個為國際初步審查單位的局（國際初步審查單位）關于專利性進行國際初步審查；（6）審查和授權分別由指定國的國家局完成。223、PCT申請程序中涉及到的職能機構（1）受理局（RO）（2）國際檢索單位（ISA）：目前具有進行國際檢索資格的國家局有中國CN、美國US、奧地利AT、澳大利亞AU、日本JP、韓國KR、瑞典SE、俄羅斯RU、歐洲專利局EP、西班牙ES、加拿大CA和FI芬蘭；

（3）國際初步審查單位（IPEA）：同上（4）國際局（IB）（5）指定局（DO）4、PCT的法律體系

條約共八章,前三章涉及申請程序。PCT的法律體系包括三大法律淵源：PCT及其相關法規，相關法規為《PCT實施細則》和《PCT行政規程》；操作指南，包括《PCT申請人指南》、《PCT受理局指南》、《PCT國際檢索指南》和《PCT國際初步審查指南》各成員國國家法中關于PCT的規定23PCT體系（月）（月）0遞交本地申請12提交國外申請傳統的專利體系遞交本地申請02030進入國家階段1928國際初步

審查報告

30進入國家階段12遞交

國際

申請16國

際

檢

索

報

告18國

際

公

布5、與傳統的巴黎公約途徑比較22或

提

交

要

求

書246、PCT國際申請專利的主要程序——中國國家階段（1）專利法實施細則第100條（2）專利法實施細則第101條（3）專利法實施細則第102條（4）專利法實施細則第103條（5）專利法實施細則第104條（6）專利法實施細則第109條（7）專利法實施細則第110、116條25（三）涉及生物材料的專利申請申請人應當辦理下列手續：1、提交2、在請求書和說明書中注明3、提供有關生物材料特征的資料4、提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明5、使用被保藏后的生物材料樣品（四）專利申請的單一性及分案申請1、專利申請的單一性（1）總的發明構思發明的合案申請（2）外觀設計的合案申請

產品屬于同一類別成套出售或者使用分別具備授權條件

262、分案申請（1）提出分案的情況（2）分案申請的遞交時間主動提出或者依據審查員的審查意見提出分案申請提出分案申請的時間不得再提出分案申請的情況（3）分案申請的申請人和發明人（4）分案申請提交的文件（5）分案申請的文本（6）分案申請的說明書和權利要求書（7）分案申請的期限和費用27（五）專利申請的受理1、專利申請受理地點中國知識產權局的專利局受理處專利局設立的專利代辦處專利復審委員會2、申請文件的遞交遵行事項3、專利申請的受理（1）申請文件中有請求書（2）發明專利申請文件中有說明書和權利要求書；實用新型專利申請文件中有說明書、說明書附圖和權利要求書；外觀設計專利申請文件中有圖片或者照片28（3）申請文件是使用中文打字或者印刷的（4）申請人是外國人、外國企業或者外國其他組織的（5）申請人是香港、澳門或者臺灣地區的個人、企業或者其他組織的

4、不受理的情形（1）不符合前述第（1）、（2）、（3）個受理條件的（2）外國申請人因國籍或者居所原因（3）在中國內地沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織（4）在中國內地沒有經常營業所的香港、澳門或者臺灣地區的企業或者其他組織、個人（5）直接從外國向專利局郵寄的（6）直接從香港、澳門或者臺灣地區向專利局郵寄的（7）分案申請改變申請類別的295、申請日的確定確定申請日申請日的法律效力：（1）申請日是判斷專利申請先后和確定先申請人的客觀標準；（2）申請日是判斷專利申請是否具有新穎性和創造性的時間界限；（3）申請日是以下法定期限的起始日，即：1）專利權期限的計算起始日；2）要求外國或本國優先權的請求期限的計算起始日；3）不喪失新穎性的寬限期的計算起始日；4）繳納年費期限的計算起始日；5）發明專利申請滿18個月公布期限的計算起始日；6）發明專利申請三年內應當提出實審請求的期限計算起始日。

6、給出申請號專利申請號用12位阿拉伯數字表示，包括申請年號、申請種類號和申請流水號三個部分。30

7、分案申請的受理國家申請的分案申請國際申請進入國家階段之后提出的分案申請8、專利申請受理后的法律效力（1）取得了在先申請人的地位（2）有權依據其申請要求優先權（3）可以轉讓其專利申請權或者可以撤回其專利申請二、專利申請的審查和批準（一）幾種不同的審查制度不審查制和審查制不審查制可以分作登記制和文獻報告制，審查制可分作即時審查制和早期公開延遲請求審查制31（二）發明專利的審查發明專利的審查的流程1、初步審查

初步審查的任務

初步審查審查原則保密原則、書面審查原則、聽證原則、程序節約原則初步審查范圍2、專利申請的公布3、請求實質審查4、實質審查

（1）實質審查程序中的基本原則1）請求原則2）聽證原則

3）程序節約原則32（2）審查的順序（3）實質審查的范圍5、檢索（1）審查用檢索資料（2）檢索的主題（3）檢索的時間界限（4）中止檢索（5）不必檢索的情況（6）補充檢索（7）檢索報告（8）實用新型專利檢索

1）檢索的受理與啟動

2）檢索的進行3）實用新型專利檢索報告336、審查意見的答復

7、專利申請的修改（1）修改的種類1）主動提出修改2）專利申請的被動修改3）審查員代為修改（2）修改的要求1）修改的原則2）不能被接受的修改3）對權利要求書的修改權利要求書的作用——用技術特征的總和表示發明和實用新型的技術方案本質：作為確定專利權保護范圍（法56條）的法律性文件。專利法第26條第4款，專利法實施細則第20～23條344）對說明書的修改說明書的作用——是發明或者實用新型申請專利的基礎專利法第26條第3、4款，專利法實施細則第18條、第19條、第24條5）不允許的修改

6）不允許的增加

7）不允許的改變

8）不允許的刪除（3）修改的方式

8、專利申請的撤回及其視為撤回（1）主動撤回專利申請（2）審查程序中的視為撤回

359、專利申請的駁回10、授予專利權及公告（三）實用新型專利申請的審查1、初步審查的范圍

2、有關專利法實施細則第二條第二款的說明

（1）實用新型專利只保護產品（2）產品的形狀（3）產品的構造（4）適于實用的新的技術方案3、申請文件的補正、審查意見及其答復4、申請的駁回5、申請的授權36（四）外觀設計專利申請的審查

1、初步審查的范圍2、對專利法實施細則第二條第三款的說明3、申請文件的審查（1）請求書——外觀設計的產品名稱（2）外觀設計圖片或者照片1）視圖名稱及其標注2）視圖尺寸3）圖片的繪制4）照片的拍攝5）色彩6）圖片或者照片的形式缺陷7）圖片或者照片的明顯實質性缺陷（3）簡要說明374、明顯實質性缺陷的審查

5、申請文件的補正、明顯實質性缺陷的處理及其答復6、申請的駁回7、申請的授權

第三節授予專利權的實質性條件

除了違反法律規定、公序良俗以及排除情形外，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性的實質性條件。

一、發明和實用新型的新穎性

38（一）新穎性的概念新穎性1、現有技術現有技術現有技術與時間、地域和公開方式有關（1）時間界限（2）地域界限（3）公開方式1）出版物公開2）使用公開3）以其他方式公開2、抵觸申請3、對比文件

39（二）新穎性的審查原則

1、同樣的發明或者實用新型2、單獨對比（三）新穎性的審查基準以專利法第二十二條第二款為基準新穎性判斷中幾種常見的情形1、相同內容的發明或者實用新型2、具體（下位）概念與一般（上位）概念3、慣用手段的直接置換4、數值和數值范圍

40（四）不喪失新穎性的寬限期1、不喪失新穎性公開的情形（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的2、不喪失新穎性公開的效力3、不享受新穎性寬限期的情形

（五）優先權

優先權包括本國優先權和外國優先權1、優先權的效力2、外國優先權（1）享有優先權的資格

41（2）作為優先權基礎的在先申請必須是正規申請（3）先、后申請的主題相同（4）在后申請在優先權期限內提交（5）要求優先權聲明（6）在先申請文件副本（7）在后申請的申請人

3、本國優先權（1）享有本國優先權的專利請應當滿足的條件（2）要求優先權聲明（3）在先申請文件副本（4）在后申請的申請人

424、優先權的恢復

二、發明和實用新型的創造性

（一）創造性的概念1、已有的技術2、突出的實質性特點3、顯著的進步4、所屬技術領域的技術人員（二）創造性的審查原則（三）創造性的審查基準

1、突出的實質性特點的判斷

2、顯著的進步的判斷

（四）實用新型創造性的審查

43三、發明和實用新型的實用性

（一）實用性的概念

（二）審查原則（三）審查基準

44

第四節復審與無效宣告一、復審與無效宣告程序的概述（一）概念、設立目的及根據

（二）復審與無效宣告的管轄機構（三）審查原則1、普遍適用的原則（1）合法原則（2）公正執法原則（3）請求原則

（4）依職權審查原則

45（5）聽證原則（6）公開原則2、適用于無效宣告程序的特殊原則（1）一事不再理原則（2）當事人處置原則（3）保密原則（四）審查制度1、合議審查（1）合議組的組成

（2）組成五人合議組的情況

（3）合議組成員的職責分工

（4）合議組審查意見的形成

462、獨任審查3、回避制度（五）審查決定及其審批1、審查決定的審批2、審查決定的出版3、關于審查決定被法院生效判決撤銷后的審查程序（六）口頭審理

1、口頭審理的確定

2、口頭審理的通知

3、口頭審理的中止4、口頭審理的終止

5、當事人的權利和義務47二、復審程序（一）復審程序的啟動（二）復審的流程1、形式審查（1）復審請求客體（2）復審請求人資格（3）期限（4）文件形式（5）費用（6）形式審查通知書

2、前置審查

1）前置審查意見的類型

2）前置審查意見

483、復審請求的合議審查（1）理由和證據的審查（2）修改文本的審查（3）審查方式（三）復審請求審查決定1、復審請求審查決定的類型2、復審決定對原審查部門的約束力（四）復審程序的終止三、無效宣告程序（一）無效宣告程序的啟動（二）無效宣告程序的流程

1、形式審查

49（1）無效宣告請求客體（2）無效宣告請求人資格（3）無效宣告請求范圍以及理由和證據（4）文件形式（5）費用（6）形式審查通知書2、無效宣告請求的合議審查（1）審查范圍（2）無效宣告理由的增加

（3）舉證期限

1）請求人舉證

2）專利權人舉證

3）延期舉證50（4）審查方式1）文件的轉送2）口頭審理3）無效宣告請求審查通知書（5）案件的合并審理（6）無效宣告程序中專利文件的修改①修改原則②修改方式③修改方式的限制（三）無效宣告請求審查決定的類型（四）無效宣告程序的終止

51第五節專利程序及專利代理

一、專利程序（一）行政復議程序1、行政復議的受案范圍2、行政復議的排除范圍3、復議參加人4、復議程序（1）申請（2）受理（3）審理（4）復議決定5、救濟

52（二）行政規程中的程序1、保密（1）保密的范圍（2）保密的程序（3）國防專利制度1）國防專利的特征2）國防專利的管理體制3）國防專利代理機構4）國防專利的受理5）授予國防專利的實質條件6）國防專利申請的修改7）授權及公告8）國防專利說明書查閱制度9）專利權人的權利受到限制10）國防專利費用制度532、著錄項目變更（1）著錄項目（2）辦理著錄項目變更手續3、權利的恢復程序（1）適用范圍（2）手續4、中止程序（1）請求中止的條件（2）中止的范圍（3）請求中止的手續（4）中止的期限（5）中止的撤銷54二、專利事務處理的文件、期限與費用

（一）文件（二）期限1、期限的種類2、期限的計算

（1）期限的起算日（2）期限的屆滿日（3）期限的計算3、延長期限請求程序（1）延長期限的請求（2）延長期限請求的批準（三）費用1、費用繳納的期限

552、費用支付和結算方式3、費用的減緩（1）費用減緩種類（2）費用減緩比例（3）費用減緩的手續（4）費用減緩審批（5）國際申請（PCT申請）費用減、退、免4、費用的暫存與退款5、費用的查詢6、費用種類的轉換三、專利代理概述

（一）專利代理的概念、特征及其作用（二）專利代理機構及其專利代理人

561、專利代理機構2、專利代理機構成立條件（1）具有自己的機構名稱（2）具有合伙協議書或者章程（3）具有符合規定的合伙人或者股東1）專利代理機構的合伙人或者股東應當符合的條件2）不得作為專利代理機構的合伙人或股東的情形（4）具有必要的資金（5）具有固定的辦公場所和必要的工作設施3、專利代理機構設立所提交的文件4、專利代理機構設立的審批程序5、專利代理機構變更、停業和撤銷6、專利代理機構設立辦事機構（1）手續（2）申請設立辦事機構的專利代理機構應當符合的條件（3）專利代理機構的辦事機構應當符合的條件

577、專利代理人（1）頒發專利代理人執業證應當符合的條件（2）不予頒發專利代理人執業證的情形8、申請專利代理人執業證所提交的材料9、專利代理機構及專利代理人的年檢10、專利代理機構承辦的事務11、專利代理懲戒（1）對專利代理機構的懲戒（2）對專利代理人的懲戒四、專利事務代理

（一）為申請專利提供咨詢（二）辦理審批程序中的事務、繳納相關費用1、撰寫專利申請文件2、提出專利申請583、提出實審請求4、修改專利申請文件5、陳述意見或者會晤6、批準后的事務（三）處理專利申請的復審或者專利權無效宣告中的各項事務（四）維護專利權人的權益，開展專利許可證貿易五、專利申請文件的撰寫要求專利申請文件是能夠獲得授予專利權的重要條件，它不僅充分公開發明創造內容、闡明保護范圍，而且是審查的原始依據以及判斷侵權的依據。（一）專利申請文件（二）專利申請文件的撰寫要求——請求書（三）專利申請文件的撰寫要求——說明書1、說明書實質部分撰寫應當滿足的要求（1）清楚

1）主題明確2）表述準確59（2）完整（3）能夠實現（4）支持2、說明書形式部分撰寫的要求發明名稱（1）技術領域：寫明要求保護的技術方案所屬的技術領域；（2）背景技術：寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術；有可能的，并引證反映這些背景技術的文件；（3）發明內容：寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題采用的技術方案，并對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果；（4）附圖說明：說明書有附圖的，對各幅附圖作簡略說明；（5）具體實施方式：詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式；必要時，舉例說明；有附圖的，對照附圖。60（四）專利申請文件的撰寫要求——說明書附圖（五）專利申請文件的撰寫要求——說明書摘要及摘要附圖（六）專利申請文件的撰寫要求——權利要求書現代專利法是“名為權利要求的游戲”（Inthepatentlaw，thenameofthegameistheclaim）1、權利要求的類型

2、權利要求書應當滿足的要求（1）以說明書為依據（2）清楚（3）簡要3、權利要求的撰寫要求（1）總體要求61（2）獨立權利要求的撰寫規定發明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特征部分.發明或者實用新型的從屬權利要求應當包括引用部分和限定部分.（七）外觀設計的圖片或照片六、專利申請文件撰寫

（一）專利申請文件的撰寫步驟1、撰寫前的準備工作（1）理解發明或實用新型內容；1）判斷是否屬于能夠授予專利權的主題；2）確定是產品發明還是方法發明或以何者為主；3）初步確認發明要解決的技術問題及其如何解決；4）初步確定合案申請的多項發明創造是否具有單一性。（2）現有技術的檢索和調查1）確定合適的保護范圍；2）進一步判斷合案申請是否符合單一性規定；3）初步判斷可否將一些技術要點作為技術秘密予以保留。622、權利要求書的撰寫（1）撰寫權利要求書的主要步驟1）在理解發明和實用新型的基礎上，找出其主要技術特征，弄清各技術特征之間的關系及其所起的作用；2）根據檢索和調研到的現有技術，確定與本發明或實用新型最接近的對比文件；3）根據最接近的對比文件，進一步確定本發明或實用新型所解決的技術問題，列出本發明或實用新型為解決該技術問題所必須包括的全部必要技術征；4）與最接近的現有技術作比較，將它們共同的必要技術特征寫入獨立權利要求的前序部分，本發明或實用新型區別于最接近現有技術的必要技術特征寫入特征部分，從而完成獨立權利要求的撰寫；5）對其它附加技術特征進行分析，利用那些對申請創造性會起作用的附加技術特征寫成相應的從屬權利要求。63（2）撰寫時應注意的兩個問題1）盡量撰寫出一個保護范圍較寬的獨立權利要求，撰寫時不要局限于發明或實用新型的具體實施方式，應盡可能采取概括性描述來表達技術特征。2）為增加專利申請取得專利的可能性和在批準專利后更有利于維護專利權，應針對不同的具體實施方式撰寫從屬權利要求，層層設防。（3）并列獨立權利要求的撰寫3、說明書的撰寫（二）專利申請文件撰寫舉例(答題要求)

某客戶向某代理機構提供了一種×××新發明的說明書（技術交底書）及其現有技術（對比文件）（附件1和附件2）。請你根據客戶提供的上述內容，按照下列要求答題。641、寫一份權利要求書，具體要求如下：（1）權利要求書應當包括至少一項獨立權利要求和若干項從屬權利要求。（2）獨立權利要求應當滿足的要求是：1）具有一個較寬的保護范圍；2）清楚、簡明地限定了其保護范圍；3）記載了解決技術問題的全部必要技術特征；4）與客戶提供的現有技術相比具有新穎性和創造性；5）符合專利法及其實施細則對于獨立權利要求的其他規定。總之，該獨立權利要求既要有盡可能大的保護范圍，又要有最好的授權前景。（3）從屬權利要求數目合理、適當，并且符合專利法及其實施細則對從屬權利要求的所有規定。65

2、撰寫一份說明書摘要，應當符合專利法及其實施細則對說明書摘要的有關規定。3、回答下列問題：（1）請你確定本發明專利申請的發明名稱；（2）描述本發明的技術領域；（3）確定客戶提供的兩個對比文件中哪一個是與本發明最為接近的現有技術；（4）相對于現有技術，確定本發明所要解決的技術問題；（5）本發明的有益效果。

66（三）審查意見的答復1、閱讀、研究審查意見通知書2、向委托人轉達審查意見3、修改專利申請文件和撰寫意見陳述書

第六節專利權的保護

一、專利權的內容

（一）使用權（二）禁止權（三）標記權

（四）處分權67二、專利權的限制

（一）國家推廣應用專利法第十四條的規定（二）強制許可1、強制許可的種類（1）商業性強制許可（2）為公共利益目的的強制許可（3）交叉強制許可2、強制許可的頒發3、請求給予強制許可4、強制許可的聽證程序

5、強制許可的決定686、強制許可使用費7、強制許可的終止（三）不視為侵犯專利權的行為1、專利權用盡2、先用權3、臨時過境4、合理使用三、假冒他人專利及冒充專利（一）假冒他人專利1、假冒他人專利的行為專利法實施細則第八十四條的規定2、假冒他人專利的處罰69（二）冒充專利1、冒充專利的行為專利法實施細則第八十五條的規定2、冒充專利的處罰四、專利侵權行為及其構成要件

1、專利權有效2、實施發明創造專利未經專利權人許可3、實施發明創造專利是以生產經營為目的4、實施了侵權行為值得注意的是，專利侵權行為的構成要件中是否需要行為人具有主觀過錯以及是否造成實際損害，在中國一直有爭議。五、發明專利和實用新型專利侵權的判定（一）專利權的保護范圍

解釋專利權保護范圍時有周邊限定原則、中心限定原則及其兩者的折中原則

70

我國專利法第五十六條的規定采用了折中解釋的原則。我國專利權的保護范圍不僅包括權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍，而且還包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。（二）專利侵權判定方法專利侵權判定的比較對象特征分析法（三）專利侵權判定原則的運用1、全面覆蓋原則的適用

2、等同原則的適用（1）等同替換原則概念（2）等同原則的適用71（3）不適用等同原則的例外3、禁止反悔原則的適用4、多余指定原則的適用六、外觀設計專利侵權的判定（一）外觀設計保護范圍的確定（二）外觀設計的侵權判定（三）相同與相近似的認定1、判斷客體2、判斷主體3、判斷原則4、判斷方式

725、判斷基準七、專利侵權的抗辯（一）濫用專利權抗辯（二）不侵權抗辯（三）不視為侵權的抗辯

（四）已有技術抗辯（五）合同抗辯（六）訴訟時效抗辯八、專利侵權的救濟（一）訴訟時效（二）救濟途徑1、救濟途徑

2、臨時保護措施3、專利權保全73（三）專利侵權案件的管轄1、級別管轄2、地域管轄（四）侵權訴訟與無效宣告程序的銜接——訴訟中止九、專利侵權的法律責任專利侵權行為的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。第二節商標法75一、商標含義：商品的生產者、經營者以及服務的提供者用