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深度融合從新清單談合同風險分配及價款調整授課人：Win-wincooperationThedepthofthefusionPart1風險、風險分配、價款調整什么叫風險？什么叫風險分配？24清單3.3計價風險3.3.1建設工程的施工發承包，應在招標文件、合同中明確計量與計價的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句約定工程量計量與計價中的風險內容及范圍。問：法律上的“風險”如何定義？DeepSeek：法律上的“風險”通常指某種可能發生的、不確定的、可能對權利義務產生不利影響的事件或狀態。其定義和具體含義因法律領域和情境不同而有所差異，以下是主要法律場景中的定義和分析：一、民法中的“風險”1.風險負擔規則在合同法（如《民法典》合同編）中，風險指標的物因不可歸責于當事人的事由（如自然災害、意外事件）發生毀損、滅失的可能性。例如：《民法典》第604條：買賣合同標的物的風險自交付時轉移，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。典型場景：賣家將貨物交付給承運人后，運輸途中的毀損風險由買家承擔（除非約定保留所有權）。2.風險與過錯的關系風險責任通常與過錯責任相區分。若損害由不可抗力或意外事件導致，當事人無過錯時，可能依據風險分配規則承擔責任。3.3.2下列事項引起的計量與計價風險應由發包人承擔，承包人的投標報價可不考慮，發包人應按本標準第8章的相關規定及時調整相應的合同價款……3.3.3下列事項引起的計量與計價風險應由承包人承擔，承包人在投標報價中應予考慮，因其引起的合同價格和（或）工期變化應視為已包含在合同總價及合同工期內，除合同另有約定外，合同價格和工期不應予調整……24清單從合理分配避免風險產生的角度出發，把發承包雙方在工程計量計價中的風險進行了梳理。在“不得采用無限風險”的基本原則下，采用了明確“誰的風控力強誰承擔”、“誰的責任誰承擔”、“其他第三方風險根據風險屬性確定承擔方”的風險分配分擔方式，引導發承包雙方根據工程特點在合同中進行詳細約定，避免因合同約定不清帶來的項目風險。由發包人承擔的風險——調整合同價款——合同變更由承包人承擔的風險——不調整合同價款——合同不變更個人觀點：所謂“風險”的承擔，本質上即雙方約定發生相應事由之時，是否要調整價款的給付，即是否要變更合同內容。所謂“風險”即是否導致合同變更的事由。合同變更的類型（僅指狹義的合同變更即合同內容變更）：1、當事人協商同意變更（協商變更）2、基于法律規定直接變更合同，如債務人違約導致合同不能履行，履行合同的債務變為損害賠償債務（違約責任）3、因情勢變更導致合同履行顯失公平（情勢變更）4、其他類型的形成權人行使形成權（定作人單方變更權）協商變更《民法典》第五百四十三條當事人協商一致，可以變更合同。違約責任《民法典》第五百七十七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。情勢變更《民法典》第五百三十三條第一款合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。定作人（發包人）單方變更權《民法典》第七百七十七條定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。Part224清單中的風險分配的具體情形3.3.2下列事項引起的計量與計價風險應由發包人承擔，承包人的投標報價可不考慮，發包人應按本標準第8章的相關規定及時調整相應的合同價款，事項影響工期變化，并符合合同約定工期調整的，應調整合同工期。因承包人原因引起工期延誤及其費用增加（減少）的，應按本標準第8章的相關規定執行：1采用單價合同的工程，發包人提供的除措施項目清單外的項目清單存在工程量清單缺陷；（定作人單方變更權）2發包人提供的工程項目原始數據和基準資料錯誤；（定作人單方變更權/情勢變更）3發包人批準的工程變更；（定作人單方變更權）4發包人要求的趕工、提前竣工、停工或暫緩施工；（定作人單方變更權）5法律法規與政策性變化；（情勢變更）6超出招標文件規定承包人應承擔風險范圍和幅度，以及本標準第8.7節規定市場物價變動應予調整的物價變化范圍和波動幅度；（情勢變更）7其他應當由發包人承擔責任的事項。個人觀點：為什么清單缺陷應當屬于定作人單方變更？王澤鑒《民法總則》計算錯誤，指對用于決定給付數額的計算基礎或過程發生錯誤，分兩種情形言之：1.隱藏計算錯誤例如，甲承攬為乙油漆大廈，甲內心決定每坪500元，將實為1000坪的油漆面積誤估為900坪，而表示：“全部油漆費用45萬元。”在此種隱藏的計算錯誤，內心的計算基礎未成為合同的內容，屬于動機錯誤，不得撤銷。2.公開的計算錯誤在上局油漆大廈之例，設甲告訴乙：“每坪油漆費用為500元，面積共1000坪，費用共45萬元。”于此情形，計算基礎既已公開，得經由解釋而為認定，當事人就其油漆費用50萬元具有合意，無適用意思表示內容錯誤規定的必要。個人觀點：為什么清單缺陷應當屬于定作人單方變更？王澤鑒《民法總則》意思表示有無錯誤，系解釋問題，應先行處理，是為“解釋先行與撤銷”原則。經由解釋認定，當事人意思與表示不一致時，于下列兩種情形，仍應排除表意人的撤銷權（1）有利于表意人（2）相對人愿意接受表意人內心所意欲者。發包人因計算錯誤造成清單缺陷，屬于隱藏的計算錯誤，應當以其表示出的意思作為合同的內容，而非適用合同解釋。其錯誤不成為合同內容，亦不得主張撤銷。因此錯誤的清單屬于合同內容，而履行的施工圖如與清單不符，則應當視為發包人單方改變了工作內容。3.3.3下列事項引起的計量與計價風險應由承包人承擔，承包人在投標報價中應予考慮，因其引起的合同價格和（或）工期變化應視為已包含在合同總價及合同工期內，除合同另有約定外，合同價格和工期不應予調整。因發包人原因引起工期延誤，按合同約定應予批準工期延長和（或）其引起的費用增加（減少）的，應按本標準第8章的相關規定執行：1措施項目清單的準確性及完整性；2采用總價合同的工程，已標價工程量清單存在的缺陷（單價計價的暫定數量清單項目除外），以及承包人為完成總價合同中合同圖紙及合同規范所要求的工程、國家及行業工程量計算標準中工作內容說明的所有工作所需費用；3采用單價合同的工程，承包人為完成工程量清單及其項目特征所說明的工程、國家及行業工程量計算標準中工作內容說明的所有工作所需費用；4承包人因自身原因引起實施方案變化引起的費用調整；5承包人因施工機具使用、施工技術應用以及組織管理水平等自身原因造成的施工費用增加；6承包人因自身原因引起的趕工、停工或暫緩施工；7未超出招標文件、合同約定物價變化范圍和波動幅度的市場物價變動；8其他應當由承包人承擔責任的事項。3.3.4工程價款未按約定的時間或（和）支付比例支付，造成合同價款調整的，應按本標準第8章的相關規定由責任方承擔。（違約責任）3.3.5合同約定因物價變化應予調整價格的項目，由于市場物價波動影響合同價格的，合同價格應按下列規定做相應的調整：（協商變更）1因人工、主要材料價格波動影響合同價格的，發承包雙方應按本標準附錄A的方法之一調整合同價格。采用本標準附錄A.1價格指數調差法的，發承包雙方應明確合同價格中人工費、主要材料費等可調因子的權重或金額、波動幅度和價格指數的確定規則，價格指數的來源或確定規則可由發承包雙方約定，在合同中約定綜合單價的調整規則及其價格指數的確定方式。采用本標準附錄A.2價格信息調差法的，發承包雙方應明確合同價格中可調價人工、主要材料等可調因子的數量計算方式、波動幅度和價格信息的來源及確定規則。發生工期延誤的，應按本標準第8章的相關規定調整。2發承包雙方應明確可調價的主要材料范圍，并按本標準附錄G.2的規定填寫表G.2.1-1承包人提供可調價主要材料表一或表G.2.1-2承包人提供可調價主要材料表二作為合同附件。可調價主要材料的價格波動幅度及調整辦法，可按本標準第8章的規定執行。3施工機具使用費因其燃料價格波動而允許調整其燃料動力費的，可按本條第1款、第2款規定的主要材料調差方法調整。4綜合單價的人工費、材料費、施工機具使用費的燃料動力費價差調整應計取增值稅，不應計取管理費、利潤。3.3.6合同未約定因物價變化應予調整價款的清單項目，當市場物價異常波動超出合同約定幅度，或合同未約定物價波動幅度，但市場物價異常波動且有經驗的承包人不能預見的，發承包雙方可按本標準第3.3.5條的規定調整受異常波動物價變化影響的相關清單項目價款，費用可由發承包雙方合理分攤。（情勢變更）3.3.7承包人投標時所報措施項目施工方案應被認為是合理可行，并符合實際施工要求的，其措施項目費用包干計價，承包人應承擔自身調整施工方案所引起的措施項目費用增加的風險。除工程變更、暫列金額中未能完全預見或詳細說明的工程，以及發包人原因引起承包人提供的措施項目發生延期使用、拆改、增加、重復提供相關措施項目而增加其措施項目費用應按本標準第8章的相關規定調整外，其他不做調整。3.3.8發生工程量清單缺陷、暫列金額、暫估價、總承包服務費、計日工、物價變化、法律法規及政策性變化、工程變更、新增工程、工程索賠等影響合同價款調整事項的，應按本標準第7章、第8章的規定調整合同價格。（程序性規定）3.3.9完成合同簽訂的工程，價款支付前需要重新計量與計價的，合同價格應按本標準第7章、第8章和第9章的規定計算調整。但承包人按合同要求對合同圖紙進行施工深化設計引起深化圖紙與合同圖紙存在差異的，除合同另有約定或發包人另有要求外，合同價格不應做調整。Part3排除法定變更（概括性風險約定）一般應認定無效3.3.1建設工程的施工發承包，應在招標文件、合同中明確計量與計價的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句約定工程量計量與計價中的風險內容及范圍。典型的理解：在工程施工過程中影響工程施工及工程造價的風險因素很多，但并非所有的風險都是承包人能預測、能控制和應承擔的。基于市場交易的公平性要求和工程施工過程中發承包雙方權、責的對等性要求，發承包雙方應合理分攤風險。法律上的分析：“采用無限風險、所有風險或類似語句約定工程量計量與計價中的風險內容及范圍”，本質上是通過合同約定排除法定合同變更的三種情形，即排除情勢變更、定作人單方變更權、違約責任，約定在這三種情形下不調整工程價款。1、約定排除情勢變更無效典型條款：無論發生何種情況，均不調整材差。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民法典＞合同編通則若干問題的解釋》第三十二條第四款當事人事先約定排除民法典第五百三十三條適用的，人民法院應當認定該約定無效。最高院認為：“假若允許事先放棄，則會使情勢變更制度被架空，有違《民法典》賦予人民法院矯正合同嚴重失衡的設計初衷。”（最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著：《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年12月版，第374頁。）2、定作人單方變更的賠償請求權是否可以約定排除典型條款：“本合同價款采用固定價格合同方式確定，合同價款的風險范圍包括工程量清單的錯、漏項等”“單個清單子目簽證金額不超過2000元的，價款不予調整”《民法典》第七百七十七條定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。排除定作人單方變更賠償請求權的約定無效的幾種可能的法律分析路徑（1）可能被認定約定不明定作人單方變更權的性質在學理上有兩種觀點，強制締約說與單方給付確定說。無論采何種觀點，合同的變更都應當遵循合同成立的一般性規定。一方當事人提出變更的合同條款的要約后，對方當事人可以對此提出相應的對價要求，并表示承諾與否。如果在合同中約定，今后無論合同一方如何變化合同權利義務，另一方都不能主張對價且必須承諾，實際上意味著提出合同變更的一方當事人的變更要約中的合同標的及數量還處于不確定狀態，并要求另一方當事人先行承諾。此時即便對方已為承諾，因為合同標的及數量的不確定，而導致這個變更合同的契約并不可能成立。（2）可能觸發免責條款無效《民法典》第五百零六條合同中的下列免責條款無效：（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。“依據誠實信用原則，民事主體在進行民事活動時應秉持誠實，恪守承諾。如若允許合同當事人將故意或重大過失造成相對人財產損失約定為免責事項，那么無異于縱容合同當事人違反誠信原則。”最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年7月版，第329頁。（3）放棄不確定權利無效有學者認為，放棄未來的權利，由于其尚未現實化、特定化和確定化，無法成為處分行為的客體；放棄未來權利的所謂處分行為由于前提不存在，自然談不上有效。（葉名怡：《論事前棄權的效力》，載《中外法學》2018年第2期。）（4）單方給付確定需公平才具約束力《德國民法典》第315條由當事人一方確定給付（1）給付應由合同訂立人之一確定的，有疑義時，必須認為該項確信系依公平裁量作出的。（2）該項確定，以對另一方當事人的表示為之。（3）該項確定應依公平裁量為之的，所為的確定唯有合乎公平，才對另一方當事人有約束力。該項確定有失公平的，以判決為之；遲延作出確定的，亦同。3、違約責任是否可以約定排除典型條款：因發包人原因引起工期延誤時，只順延工期，不補償費用《民法典》第五百七十七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。3、違約責任是否可以約定排除典型條款：因發包人原因引起工期延誤時，只順延工期，不補償費用《民法典》第五百七十七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。排除違約責任可能的法律分析路徑：（1）一般應認定違約金約定過低《民法典》第五百八十五條第二款約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。（2）可能觸發免責條款無效《民法典》第五百零六條合同中的下列免責條款無效：（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。Part4變更的限制1、約定變更不得違反法律規定典型案例：暫定量工程項目的投標單價若高于招標控制價中綜合單價×中標單位投標時降標系數后得出價格的10%及以上的，在工程結算時按招標控制價中綜合單價×中標單位投標時降標系數得出的價格執行；反之則按中標單位綜合單價執行。且其他報價中有一項或多項綜合單價也不得高于招標控制單價的10%，否則變更增加的工程量在結算時按招標控制單價決算。法律分析：該約定意味著，雖然發包人已經發了中標通知書，也簽訂了合同，但合同里的單價和總價還是不確定的，如果事后發現違反了該條款，還需要對合同中相應的單價進行調整，總價當然也要隨之調整。那也就是說，現在中標的這個價格在結算時還會修改。因此該約定因違反招標投標法規定而無效。《招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。2、定作人單方變更權需在合理范圍內行使“業主的單方變更權不同于重大變更，前者是業主的合同權利，后者是業主的違約行為。一般變更一般多受通常工作范圍的限制，當業主行使單方