?行政強制法?解讀姜偉文律師一、立法背景〔一〕立法前，我國行政強制制度存在的主要問題可以概括為3個方面：1、“軟〞。表現為行政機關的強制手段缺乏，對某些嚴重違法行為不能有效制止，有些行政決定執行不力。2、“亂〞。表現為設定行政強制的行政機關不明確，實施行政強制的主體比較混亂。3、“濫〞。行政強制的具體形式名目繁多，缺乏標準，“濫〞用行政強制普遍。

據統計，截止2004年底，我國現行法律中有62部對行政強制作出了規定，其中51部法律規定了行政強制措施，24部法律規定了行政機關的強制執行。現行行政法規中有72部對行政強制作出了規定，其中規定行政強制措施的有61部，規定行政機關有強制執行權的有22部，同時規定行政強制措施和行政機關的強制執行權的有11部。在72部規定了行政強制的行政法規中，30部行政法規有上位法依有據;在沒有上位法依據的其他42部行政法規中，27部規定了查封、扣押。從制定的時間看，對行政強制作出規定的72部行政法規中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。〔二〕行政強制制度涉及行政管理效率，也涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的處分。行政強制包括兩局部：一是行政強制措施，即行政機關在實施行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人的財產實施暫時性控制的措施；二是行政強制執行，即行政機關或者由行政機關申請人民法院對不履行發生法律效力的行政決定的公民、法人，依法強制其履行義務的行為。由于對行政強制沒有統一的法律標準，行政機關在執法過程中既存在濫用行政強制手段，侵害公民、法人合法權益的情況，也存在行政機關強制手段缺乏，執法力弱，對有些違法行為不能有效制止等問題。因此，根據各方面的意見，制定行政強制法，一是要明確行政強制的原那么，從設定和實施程序上對行政強制權進行標準，預防并制裁執法人員濫用行政強制手段，保護公民、法人的合法權益。二是要標準、保障政府有效地實施行政管理。我國正處在改革開展的關鍵時期，應當保障行政機關依法履行職責，提高行政管理效能和公共效勞水平，更好地維護公共利益和社會秩序。二、根本原那么(一)法定原那么?行政強制法?第四條規定了行政強制法定原那么，其表述是：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序〞。權限法定的“法〞主要或根本上限于法律；范圍法定、條件法定的“法〞那么可限于法律、法規；而程序法定的“法〞那么不僅包括法律、法規，而且應包括規章。?行政強制法?將行政強制設定權在主要保存給法律的前提下，也有限地賦予了行政法規和地方性法規一定的行政強制設定權，但依此授權獲得的行政強制設定權的權源仍然是?行政強制法?。行政強制的條件那么不同，其是在獲得授權的前提下根據不同地方、不同管理領域的行政管理需要確立可運用此種行政手段的具體情形，因此除法律以外，同時由法規(行政法規和地方性法規)規定較為適宜。至于行政強制的程序，那么更多地是法制對行政機關行使行政強制權行為的標準，既應有他律，更應有自律。因此，程序法定的“法〞，不僅應包括法律、法規，而且應包括規章。(二)合理原那么---比例原那么?行政強制法?第5條規定，“行政強制的設定和實施，應當適當，采用非強制手段可以到達行政管理目的的，不得設定和實施行政強制〞。這一條款所表達的精神，在行政法學上通常謂之“比例原那么〞。比例原那么是行政法的重要原那么。?行政強制法?比照例原那么確實立，可以說是我國第一次在行政立法中明確確立這一原那么。在行政強制具體法律制度和法律規那么的設計上，一般傾向于對行政權力的較嚴格的控制和對公民權利較完善的保障。廣義的比例原那么的內容包括必要性、適當性和比例性的要求。“必要〞、“適當〞、“狹義比例〞。盡管比例應以適中為宜，但絕對的適中是不可能的。1〕適當性原那么要求手段有助于目的實現；2〕必要性原那么要求實現目的的手段是最小侵害的；3〕狹義比例原那么是通過對目的負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。比例原那么的核心內容是"最小損害"，即行政機關為實現行政目的，在有多種手段、多種方法、多種途徑可供選擇時，應選擇其中對相對人"最小損害"的手段、方法和途徑。在這個意義上，比例原那么又可稱"最小損害"原那么。?行政強制法?規定的"采用非強制手段可以到達行政管理目的的，不得設定和實施行政強制"應該說是"最小損害"原那么的很好表達。但是，這還不太全面。"最小損害"原那么在行政強制領域的全面表述應該是"采用非強制手段可以到達行政管理目的的，不得設定和實施行政強制；采用較輕強制手段可以到達行政管理目的的，不得設定和實施較重的行政強制"。當然，?行政強制法?第5條的規定中雖然沒有“采用較輕強制手段可以到達行政管理目的的，不得設定和實施較重的行政強制〞的明確表述，但該法的內容無疑還是表達了這一原那么的精神。例如，該法第三章規定行政機關實施限制公民人身自由的行政強制措施要履行比一般行政強制措施更嚴格的程序，其中即具有“可以采用較輕強制手段到達行政管理目的的，不得實施限制公民人身自由的行政強制"的意涵。(三)教育與強制相結合原那么?行政強制法?第六條：實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。這里的"教育"，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括對被強制對象的教育，也包括對一般社會公眾的教育。當然，主要是指對被強制對象的特定教育。因為對一般社會公眾的一般教育是通過對被強制對象的特定教育實現的。一般社會公眾只有在親眼看到或直接、間接感受到行政機關在行政強制實施過程中對被強制對象所進行的具體個案教育以后，才可能從中受到相應的守法和履行法定義務的"傳來"和"感知"教育。"教育與強制相結合"，具有"先教育，后強制"和在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中堅持教育的意涵。該原那么要求，行政機關在實施行政強制之前，即應對相對人進行教育，促使相對人自覺履行義務。如果相對人經過教育后自覺履行了義務，就不要再實施強制。"教育與強制相結合"并非僅要求行政機關在行政強制過程中對相對人進行教育，使之接受強制和對強制行為予以配合，不抵抗和阻礙行政機關實施強制行為，也非僅要求行政機關在實施行政強制后再對相對人予以教育，使其對強制心悅誠服，在內心中認同和接受行政機關的強制行為，而是要加強事前教育。盡管行政強制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育與事中、事后教育更為重要，行政機關除非在緊急情況下采取即時強制，來不及進行事前教育，否那么，無事前教育即不得進行強制。行政機關貫徹?行政強制法?"教育與強制相結合"的原那么，必須強調"先教育，后強制"，將教育貫穿在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中。只要通過教育行政相對人自覺履行了義務，行政機關就不應對之再實施行政強制或處分。(四)保護當事人合法權利原那么?行政強制法?主要在第8條和第6章法律責任第68條中確立。程序中的權利主要是陳述、申辯權。行政救濟途徑主要有三：一是行政復議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟途徑均有相應的專門法律(?行政復議法?、?行政訴訟法?和?國家賠償法?)規定和調整。既然有專門法律規定和調整，為什么在?行政強制法?中還要加以特別規定呢？這是因為行政強制是一種嚴重涉及公民人身權、財產權的行政行為，需要特別強調權利救濟。此外，行政強制的救濟相較于一般行政救濟，也具有一定的特殊性，需要加以特別規定。第8條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強制的申請行政復議權，提起行政訴訟權和要求國家賠償權外，還另行專款規定"公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償"；第68條規定，任何行政強制主體，無論是行政機關，還是人民法院，或者是行政執法人員，但凡"違反本法規定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，依法給予賠償"。三、行政強制措施〔一〕行政強制措施的方式第九條行政強制措施的種類：

〔一〕限制公民人身自由；

〔二〕查封場所、設施或者財物；

〔三〕扣押財物；

〔四〕凍結存款、匯款；

〔五〕其他行政強制措施。二〕查封場所、設施或者財物1、對不動產或者其他財產，采取加貼封條的方式，限制當回事人使用和處分2、形式：封存、封閉、關閉或者限制使用場所，一般是就地采取措施3、主要是為了預防和控制危險、固定證據，防止當事人轉移、隱匿和銷毀三〕扣押財物1、解除當事人對其財務的占有，并限制其處分2、扣押、扣留、暫扣等3、主要是為了查處違法行為，固定證據，有一定的防控危險作用4、可移動的財物，一般行政機關自己保管，第三人也可四〕凍結存款、匯款1、凍結、臨時凍結、暫停支付2、賬戶資金，存款、匯款、有價證券3、主要是為了控制危害擴大，不轉移資金4、需要金融機構的協助五〕其他行政強制措施。1、行政處分法先行登記保存2、動物防疫法：隔離、撲殺、銷毀3、價格法：局部或者全面凍結價格4、禁毒法：鏟除。。。〔二〕行政強制措施實施程序1、前提條件第十六條行政機關履行行政管理職責，依照法律、法規的規定，實施行政強制措施。

違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。第十七條行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。第三款—人員。

2、實施程序——第十八條行政機關實施行政強制措施應當遵守以下規定：

〔一〕實施前須向行政機關負責人報告并經批準；

〔二〕由兩名以上行政執法人員實施；

〔三〕出示執法身份證件；

〔四〕通知當事人到場；

〔五〕當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；

〔六〕聽取當事人的陳述和申辯；

〔七〕制作現場筆錄；

〔八〕現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

〔九〕當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；

〔十〕法律、法規規定的其他程序。3、當場實施緊急強制當場實施緊急強制事后要補辦批準，24小時內；當場實施緊急強制不當要立即解除。4、實施限制人身自由的行政強制措施第一，當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限第二，在緊急情況下當場實施行政強制措施的，在返回行政機關后，立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續實施特別要求：第一，不得超過法定期限。第二，實施目的已經到達或者條件已經消失，應當立即解除5、實施查封扣押特別要求：第一，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物第二，不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品第三，不得重復查封第四，妥善保管查封、扣押的場所、設施或者財物，不得使用或者損毀。保管費用由行政機關承擔。特殊程序：第一，制作查封、扣押決定書〔查封、扣押決定書應當載明以下事項：當事人的姓名或者名稱、地址，查封、扣押的理由、依據和期限，查封、扣押場所、設施或者財物的名稱、數量等，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限，行政機關的名稱、印章和日期〕。第二，當場交付查封、扣押決定書第三，實施查封扣押行為。第四，當場清點查封、扣押物品，并如實記錄，制作查封、扣押清單。第五，在查封扣押期限內，查清事實。一般不得超過三十日〔情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。如?禁止傳銷條例?規定延長不得超過15日。第六，延長查封、扣押期限，查清事實〔制作延長查封、扣押決定書；送達延長查封、扣押決定書，并說明理由〕可選擇程序第七，依法作出處理決定。〔行政機關應當及時查清事實，在法定的期限內作出處理決定。對違法事實清楚，依法應當沒收的非法財物予以沒收；法律、行政法規規定應當銷毀的，依法銷毀；應當解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定〕第八，送達處理決定。第九，對查封扣押場所和財物進行處理。解除查封、扣押應當立即退還財物〔已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的，退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償〕四、行政強制執行(一)行政強制執行的方式

第十二條行政強制執行的方式：(一)加處分款或者滯納金;(二)劃撥存款、匯款;(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物;(四)排除阻礙、恢復原狀;(五)代履行;(六)其他強制執行方式。本法規定了行政強制執行的六大方式。“七八個大蓋帽圍著一個小草帽〞是過去城市管理落后，多頭行政執法的寫照。扣押、暫扣、約束、立即拘留、強制帶離現場……帶有行政強制性的字眼五花八門，令人眼花繚亂。據統計，我國不同部門對強制手段居然有200多種稱呼。名目繁多的行政強制方式，大都沒有明確的界定，這就必然給其實施帶來許多隨意性，進而造成執法混亂。此次本法把行政強制執行標準為六類。(一)加處分款或者滯納金。這是間接強制的執行方式，屬于執行罰。比方行政處分法規定，行政相對人到期不交罰款，每日按罰款數額的百分之三加處分款。目前，我國有2部法律、15件行政法規對滯納金標準進行了規定。(二)劃撥存款、匯款。這是直接強制方式，采用這種執行方式的行政機關，需要法律的明確授權。目前，行政機關劃撥存款、匯款只適用于稅收、社保費征收等少數領域。(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物。行政處分法規定，采用此種執行方式，必須由法律規定。目前?稅收征收管理法?、?海關法?以及?行政強制法?第46條規定了此執行方式。此外，行政機關拍賣財物必須委托拍賣機構依法拍賣。(四)排除阻礙、恢復原狀。比方?道路交通平安法?第104條、?水法?第65條、?氣象法?第35條規定了此執行方式。行政強制執行直接強制間接強制排除阻礙、恢復原狀劃撥、拍賣、依法處理等其他強制停產強制收購強制服兵役執行罰代履行加處分款加處滯納金〔二〕前提條件---P34條1、主體：具有行政強制執行權的行政機關；2、有一個“行政決定〞，可以是行政處分決定，也可以是責令限期撤除決定，還可以是行政裁決、行政征收等等；3、當事人在行政機關決定的期限內不履行相關義務；4、依照本章規定強制執行。〔三〕實施程序---P35-381、事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明以下事項：(一)履行義務的期限;---新期限還是舊期限？(二)履行義務的方式;(三)涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式;(四)當事人依法享有的陳述權和申辯權。2、記載當事人陳述申辯情況。---有陳述申辯的，如實記錄。---無陳述申辯的，在送達決定書的時候最好簽字確認一下。3、復核當事人陳述申辯情況。---事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。---不成立的，應當說明理由。1〕對前面的行政決定產生影響；2〕不履行義務的理由是正當的。4、作出強制執行決定。前提是：1〕經催告，當事人逾期仍不履行行政決定；2〕且無正當理由的。強制執行決定書應當載明以下事項：〔一〕當事人的姓名或者名稱、地址；〔二〕強制執行的理由和依據；〔三〕強制執行的方式和時間；〔四〕申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；〔五〕行政機關的名稱、印章和日期。5、作出立即強制執行決定同時滿足2個條件：1〕在催告期間；2〕并且有證據證明有轉移或者隱匿財物跡象的。6、送達問題催告書和強制執行決定書都要依法送達，依照民訴法。注意新修訂民訴法關于送達的規定。8、無法執行的情況---P39，401〕中止執行：〔一〕當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的；〔二〕第三人對執行標的主張權利，確有理由的；〔三〕執行可能造成難以彌補的損失，且中止執行不損害公共利益的；〔四〕行政機關認為需要中止執行的其他情形。中止執行的情形消失后，行政機關應當恢復執行。對沒有明顯社會危害，當事人確無能力履行，中止執行滿三年未恢復執行的，行政機關不再執行。2〕終結執行：〔一〕公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承受人的；〔二〕法人或者其他組織終止，無財產可供執行，又無義務承受人的；〔三〕執行標的滅失的；〔四〕據以執行的行政決定被撤銷的；〔五〕行政機關認為需要終結執行的其他情形。9、執行和解---P42

實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。在執行中行政機關與當事人達成協議,既保證了行政決定的執行,又減少了社會沖突,符合構建社會主義和諧社會的要求。當事人確有經濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，應當提出書面申請，并提交有證明材料，填寫?延(分)期繳納罰沒款審批表?、?延(分)期繳納罰沒款保證書?。作出延分期繳納罰沒款決定，其期限應當明確，不能模糊不清，一般以不超過半年為宜。10、執行限制---P43行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。在最初的草案中就禁止了上述這些行為，但是沒有規定違反后的法律責任，這就屬于容易落空的條款。最終版本的法律專門增加了相應的法律責任，如果搞“夜襲〞、節假日強制執行，或采取斷水、斷電等方式“由上級行政機關或者有關部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分〞。11、違章建筑的特別規定---P44對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制撤除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行撤除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不撤除的，行政機關可以依法強制撤除。未經公告，不得強制執行。---這是專門針對過去個別執法部門不經公告便強行撤除公民建筑物等違法行為而專門作出的限制性規定。1〕何時公告？催告的同時2〕公告的期限是什么期限？與催告的期限相同3〕訴訟期限原來是3個月，新行訴法規定是6個月，5月1日起正式實施。12、執行糾錯和更正機制---P41在執行中或者執行完畢后，據以執行的行政決定被撤銷、變更，或者執行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償。主要是防止權力濫用：1〕行政決定被自己、上級、復議機關、法院撤銷或者變更；2〕執行中破壞了非標的物等錯誤。(四)金錢給付義務的執行1、告知標準。---加處分款或者滯納金的標準應當告知當事人。1〕加處分款的性質是什么？2〕如何告知？在原處分決定書中的告知內容可以刪去，不然要增加“依照?行政強制法?〞的內容。不管決定書中是否告知，在催告書中仍應告知，這是強制法規定的。2、標準是不超過本數。---加處分款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。這是針對現實中因為行政機關未及時通知、催告當事人履行繳納罰款或者有關稅費的義務，出現“滾雪球〞式罰單，導致滯納金遠高出罰款數額的情況作出的規定。3、行政機關自己執行。催告后當事人仍不履行，是否要另行制作強制決定文書？應當在催告后，作出加處分款或者滯納金的行政強制決定書。這是新的行政決定，不同于原處分決定或者征收決定，同樣必須告知訴權。同時滿足3個條件：1〕行政機關有權；2〕強制決定送達后超過30日；3〕且再次催告后仍不履行的。注意有個2次催告的程序，第2次催告是對強制決定的催告，比較簡單。需要采取強制措施的，按照第三章的規定辦理。4、申請人民法院強制執行同時滿足5個條件：1〕法定期限內不申請復議或訴訟；2〕不履行行政決定；3〕催告；4〕催告送達10日后仍不履行；5〕期限屆滿之日起三個月內，注意新行訴法的訴訟時效。四、代履行〔一〕概念代履行是指行政相對人逾期不履行行政決定所確定的義務，而該義務由他人代為履行也可以到達相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，并由行政相對人承擔履行義務所需費用的強制執行方式。代履行主要適用于該行政法義務屬于可以由他人代替履行的作為義務情形，如排除障礙、強制撤除等。對于不能由他人代替的義務和不作為義務，特別是與人身有關的義務，不能適用代履行。〔二〕代履行的適用條件和主體

學界普遍認為第五十條是普遍授權。

1.代履行的適用必須符合3個條件：

第一，行政機關已經依法作出要求行政相對人履行排除阻礙、恢復原狀等義務的行政決定。這里的“等〞意味著包括排除阻礙、恢復原狀在內的所有可以由他人代替履行的義務，都可以適用代履行。

第二，行政相對人逾期不履行，經催告仍不履行。一方面，行政相對人逾期不履行行政義務既包括行政相對人成心拖延不履行，也包括行政相對人無能力履行；另一方面，催告是實施代履行的必經程序，只有經過催告，行政相對人仍不履行義務的，行政機關才可以決定代履行。第三，行政相對人逾期不履行行政義務的后果已經或者即將危害交通平安、造成環境污染或者破壞自然資源。反之，如果行政相對人逾期不履行行政義務不會造成嚴重的后果，行政機關無須決定代履行。如此，可以進一步限制代履行的適用空間。

2.主體。既包括行政機關，也包括行政機關委托的沒有利害關系的第三人。對于何時由行政機關自行代履行，何時由行政機關委托的第三人代履行，?行政強制法?沒有統一規定。行政機關可以根據行政決定所確定的義務的類型、所涉事務的專業性程度等因素來裁量決定。一般而言，如果義務的履行需要較強的專業技能知識，并且在該領域內存在具備相應資質和能力的個人或者組織，且該個人或者組織與案件沒有利害關系，行政機關可以委托該個人或者組織實施代履行。〔三〕代履行的實施程序

?行政強制法?第五十條第一款規定了實施程序。根據該條款，代履行應當遵守4個程序和步驟：

1.作出并送達代履行決定書

代履行決定書應當載明行政相對人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人。送達代履行決定書是實施代履行行為的必經環節。

2.催告

代履行3日前，應催告行政相對人履行。如果行政相對人履行的，那么停止代履行。關于催告的內容、形式和催告的功能，適用?行政強制法?第三十五條和第三十六條的規定。

〔四〕代履行的費用

第五十一條第二款規定了代履行的費用。對這一條款，應從兩個方面理解：

第一，代履行的費用由行政決定所確定的義務人承擔。代履行產生的費用根源于行政相對人不履行行政義務，基于公平原那么，代履行費用理應由行政相對人負擔，但是，法律另有規定的除外。這里的法律應從狹義上理解，即僅指全國人大及其常委會制定的根本法律和一般法律。

第二，代履行費用不是對行政相對人的懲罰。為防止行政機關濫用行政強制執行權，不過分加重行政相對人的負擔，代履行費用應當按照執行本錢合理確定。〔五〕即時代履行

1、概念?行政強制法?第五十二條