經濟補償制度概述綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u5437經濟補償制度概述綜述 14127（一）經濟補償的概念和特點 131589（二）經濟補償制度的制度性質 27933（三）經濟補償制度的價值取向 322631（四）經濟補償制度的適用情形 35821.經濟補償的適用范圍 3312972.經濟補償的計算標準和方式 5（一）經濟補償的概念和特點經濟補償的概念早在《勞動法》初次頒布之時已經在第28條出現，《勞動合同法》頒布之時也照例沿用這一概念，即用人單位在解除或終止勞動合同之后依法給予勞動者的經濟補償的活動，一般表現為經濟上一次性付清的貨幣補助。不過仍有地區保留過去立法或者約定俗成的稱謂，如生活補助費[[]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第93條規定：“勞動部、外經貿部《外商投資企業勞動管理規定》（勞部發〔1994〕246號）與勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）中關于解除勞動合同的經濟補償規定是一致的，246號文中的“生活補助費”是勞動法第二十八條所指經濟補償的具體化，與481號文中的“經濟補償金”可視為同一概念。”]、資遣費、解雇補償、長期服務金[[[]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第93條規定：“勞動部、外經貿部《外商投資企業勞動管理規定》（勞部發〔1994〕246號）與勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）中關于解除勞動合同的經濟補償規定是一致的，246號文中的“生活補助費”是勞動法第二十八條所指經濟補償的具體化，與481號文中的“經濟補償金”可視為同一概念。”[]參見楊燕、方燦、李光耀：《海峽兩岸勞動用工法律制度的主要差異(上)》，載《兩岸關系》2005年第1期，第41-43頁。經濟補償制度是勞動法上一個具有鮮明特點的制度，具有單向性、傾斜性、法定性和強制性。經濟補償的概念已經表現出經濟補償的單向性，即在解除或終止勞動合同之前無論雙方誰為過錯方，都是固定由用人單位這一方對勞動者履行經濟補償義務。傾斜性是勞動法傾斜保護理念的典型體現，若沒有經濟補償制度的傾斜保護，勞動者被解除或終止勞動合同后，在等待再就業這段窘迫的無收入時期，物質生活水平會受到較大的影響。此外，法定性體現為經濟補償是勞動法明文規定的制度，是根據法律法規以及相關規范性文件的規定而直接適用的，除非約定的經濟補償高于法定標準，否則不因為雙方當事人的約定而生效。且用人單位享受了預告解除權，經濟補償作為其法定附隨義務，若用人單位不按照法律規定向勞動者支付經濟補償，就必須要負擔相應的法律責任。經濟補償制度還具備強制性這一特征，只要雙方建立了勞動關系，經濟補償在適用主體上就具有確定的強制性。從用人單位的角度，無論是解除還是終止勞動合同，都需要履行強制性的支付義務，凡拒不支付或者暗中減額支付的，就會由勞動行政部門責令補齊，甚至逾期不支付的還需要加付賠償金；而從勞動者的角度，法律在支付情形和支付標準上都有具體的規定，因此不可能由勞動者借以各種理由隨心所欲地索要。（二）經濟補償制度的制度性質作為調整勞動合同關系的重要制度設計之一，經濟補償的法律性質成為學者們探討的理論核心，并由此產生了很多結論。董保華認為，經濟補償是國家分配給用人單位的一種法定義務，用以補償資助處于被動解除合同這一艱難情況下的勞動者。謝增毅則認為經濟補償的性質具有綜合性，會根據適用場合的變化而產生差異，分析其性質需要結合具體情況全面考察。[[]同前注[1[]同前注[16]，謝增毅文，第103-113頁。其一是勞動貢獻補償說。該學說將經濟補償與勞動者在勞動關系存續期間為企業提供的勞動貢獻積累相聯系，因此傾向于納入累計工齡和工資綜合考慮經濟補償的數額計算。[[]同前注[[]同前注[2]，栗占榮文，第4頁。其二是法定違約金說。該學說認為，經濟補償是企業無故違約、不能繼續履行勞動合同義務所需要承擔的責任，是國家和政府為了保障勞動者的合法權益，而利用國家強制力介入公法因素，中斷用人單位和勞動者之間的合同進行，并強制要求補償的制度。[[]同前注[3]，傅靜坤文，第4頁。]從這一學說看，經濟補償作為一種法定的責任形式存在，單方面歸責用人單位方，[]同前注[3]，傅靜坤文，第4頁。其三是社會保障說。該學說把經濟補償理解為國家強制要求用人單位給失業無收入勞動者提供的基本生活保障，分擔社會責任，以保障勞動者渡過難關。[[]同前注[4]，劉京州文，第4頁。[]同前注[4]，劉京州文，第4頁。其四是用人單位幫助義務說。該學說認為經濟補償制度是國家分配給用人單位的法定義務，經濟補償制度設計的初衷是使勞動者在非自愿、被動地解除勞動合同時，由用人單位承擔起幫助義務，而不致使其生活陷入困境。[[]同前注[[]同前注[5]，董保華文，第6頁。筆者贊同用人單位義務說，雖然前三種學說對經濟補償的性質做出的分析都有其合理之處，但對經濟補償制度的闡明不能做到具體、精準、全面，仍存在其解釋不了的問題。相比而言，用人單位幫助義務說更貼合經濟補償制度發展要求，也更能體現經濟補償的幫助性質、義務性質和平衡性質。（三）經濟補償制度的價值取向傾斜保護原則，是社會法的基本原則之一，由“傾斜性的立法”加上“以保護弱勢一方為出發點”為構成要素，《勞動法》和《勞動合同法》的第1條都直接明確立法目的為“保護勞動者的合法權益”。社會利益是一種不能簡單以公益或者私益來劃分的獨立的利益，也正因如此，隨著社會經濟發展，以及“法律社會化”的推進，既非公法亦非私法、但又兼具其特質，對社會特殊、弱勢群體權益進行保障的社會法隨之形成。社會法對緩和社會矛盾和維持社會安定起到積極作用，它確保了人民的基本生存，在社會利益保障中體現人文關懷，為了最大化社會利益而追求正義和效率。勞動法使勞動者的權益具有社會性，使勞動者被傾斜性地劃分了遠多于義務的權利，而對用人單位則正好相反，法律要求用人單位應該承擔更多的社會義務，由此設置了經濟補償制度。在社會關系中，會自然形成力量不對等的群體，而自由度極高的市場經濟會不可控地加劇強弱對比。與用人單位這個整體進行對比，勞動者作為個體當然是一般情況下的弱勢一方。在勞動關系存續期間，勞動者主要在人身與財產兩方面依附于企業，這樣的關系造成雙方在權利義務的所有和分配上難以維持平衡，進而影響到社會的和諧穩定。此時就需要公權力干預加以平衡，制定相關制度保護相對的弱者的利益，創建穩定性更強的勞動關系，避免社會關系加速失衡。在這樣的需求之下，勞動法就需要創設一個對勞動者的弱勢地位有彌補功能的環境，使勞動者的權利有所保障，滿足社會追求公平正義的價值訴求，也就是經濟補償制度。制定經濟補償制度，將其在具體法律條文之中予以規定，讓用人單位一定程度上受制于合同之外的經濟補償制度，那么當用人單位在與勞動者合意約定和解除終止勞動合同時則會更加慎重。即使經濟補償制度作為勞動法傾斜保護的典型制度之一，也不可忽視對企業和勞動者互利共贏的追求，在對勞動者設置種種便利的同時也需要保護用人單位的基本權益，做到真正以形式上的不公平促成實質上的公平，而不能打破原有的平衡。（四）經濟補償制度的適用情形1.經濟補償的適用范圍經濟補償的適用范圍在我國《勞動合同法》第46條[[]《中華人民共和國勞動合同法》第46條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”[]《中華人民共和國勞動合同法》第46條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”（1）勞動合同解除時的經濟補償勞動合同的解除又分勞動者主動解除、被動解除和與用人單位協商解除。主動解除的情況即勞動者在發現用人單位做出違法或違約的行為以侵害勞動者的合法權益時，可以根據《勞動合同法》第38條的規定解除勞動合同并要求經濟補償。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第38條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”被動解除又有預告性和突發性之分。預告性被動解除，是指用人單位根據勞動者的身體狀況、工作狀況及能力情況等綜合考慮，認定其不適應本工作單位的工作需要或者工作強度，或者因為現行政策有所調整、用人單位與勞動者協商更改合同條款被拒之類的情況，導致用人單位與勞動者原有簽訂的勞動合同不適宜繼續適用，因而在勞動合同到期之前，由用人單位一方預先向在職勞動者發出通知，并且依法付清所需的經濟補償。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”]突發性被動解除，是指用人單位因經營不善、其他重大調整等原因導致的經濟性裁員，此時的經濟補償則作為強制的義務支付，與用人單位是否存在過錯無關，這一類情況也很典型地表現出了經濟補償制度對勞動者的傾斜保護。[[]《中華人民共和國勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”[]《中華人民共和國勞動合同法》第41條第1款規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員:（一）依照企業破產法規定進行重整的。”協商解除就是用人單位與勞動者協商達成一致決定解除勞動合同，需區分解除意愿的先后，當用人單位率先提起時，勞動者能夠得到經濟補償，若勞動者方率先提出則無法享有。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第36條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”（2）勞動合同終止時的經濟補償若勞動者與用人單位本就簽訂固定期限勞動合同，那么勞動合同終止后用人單位也需要支付經濟補償，但這不包括臨期時用人單位為續訂合同，向勞動者提出進行維持或者提高合同約定條件遭拒的情況。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第44條第1項規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止:（一）勞動合同期滿的。”《中華人民共和國勞動合同法》第46條第5項規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:……（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。”由于用人單位本身即將或者已經不存在而導致勞動關系的消滅，比如宣告破產、被吊銷執照或者決定提前解散等原因中斷經營而終止勞動合同，這一種情況下用人單位也是需要支付經濟補償的。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第44條第4項、第5項規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止:……（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。”法律、行政法規規定的其他情形。作為兜底性條款，是為目前法律法規所未考慮到的情況留一些余地，以便于未來增加解釋或者條款來填補法律空缺。2.經濟補償的計算標準和方式《勞動合同法》對于高薪勞動者設置了補償計算年限的最高值，[[]《中華人民共和國勞動合同法》第47條第2款規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”]對于這一特殊計算方式，部分觀點認為，這項規定有利于防止雇主過度增加勞工成本，并使高收入雇員的收入水平合理化。[[]參見宣明旭：《勞動合同法中的經濟補償制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文。]而還有一些觀點[]《中華人民共和國勞動合同法》第47條第2款規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”[]參見宣明旭：《勞動合同法中的經濟補償制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文。[]參見喻術紅：《勞動合同法專論》，武漢大學出版社2009年版，第146頁。《勞動合同法實施條例》規定，單位用工一個月內，是由于勞動者方不走合法程序簽訂合同，因而辭退的，不需支付經濟補償。但是若勞動者已工作一個月以上，即使經單位方通知仍不就簽訂合同做出表示，為維護勞動者合法權益，也需要開始計算經濟補償；[[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第5條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”第6條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”]該條例也圍繞工作量統計的勞務明確了對于以完成固定工作任務而簽訂的這類型勞動合同，同樣應在滿足終止條件后支付經濟補償，[[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第5條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”第6條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”[]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第22條規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。”我國經濟補償規定的計算方式可簡化概括為“基數*工齡”，但在實務計算中仍會存在一些出入，特別是由于地方施行的條例不同，適用情況也不同。尤其對于工作年限持續時間長以至于橫跨過《勞動合同法》頒布前后的這一部分勞動者的經濟補償，計算方式則更加復雜且差異巨大。[[][]《中華人民共和國勞動合同法》第97條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”北京市規定[[]參見《北京市勞動局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》，2009年8月17日發布。]經濟補償的計算年限不分段，計算基數要分段；上海市[[]參見《上海市高級人民法院關于印發關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）。]則對計算基數進行分段，計算年限根據情況分段；廣東省[[]參見《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》，2012年6月21日發布。]對計算基數不分段，計算年限根據情況分段；安徽省[[]參見《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題指導意見》（皖高法〔2015〕34號）。]、山東省[[]參見《山東省高級人民法院山東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》（魯高法〔2010〕84號）。[]參見《北京市勞動局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》，2009年8月17日發布。[]參見《上海市高級人民法院關于印發關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）。[]參見《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》，2012年6月21日發布。[]參見《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題指導意見》（皖高法〔2015〕34號）。[]參見《山東省高級人民法院山東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》（魯高法〔2010〕84號）。[]參見《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委〔2009〕47號）。[]參見《浙江省高級人民法院關于審理勞動爭議案件關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7號）。計算工資范圍方面，有些地區納入加班費，有杭州市[[]參見《杭州市中級人民法院民事審判第一庭關于印發杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》，2009年7月2日發布。]、北京市[[]參見《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，2017年4月24日發布。]、深圳市[[]參見《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》，2015年9月2日發布。]、江蘇省[[]參見《關于印發江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》（蘇勞人仲委﹝2017﹞1號）。]，例如北京市就采納原勞動部《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第53條規定[[]《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發﹝199