摘要行政犯定罪機制問題在理論和司法實踐中都存在爭議。食品安全犯罪作為行政犯罪的典型代表，近年來一直是理論界和實務界共同關注的焦點。具有典型代表的“無根豆芽”案件改判無罪，這是“毒豆芽案”宣告無罪的代表性案例。公眾對判決的重大變化感到震驚。本文以“無根豆芽案”為出發點，探討了食品安全犯罪的定罪機制，提出在行政犯罪案件中，食品安全犯罪定罪應結合形式標準和實體標準同時作出綜合判斷，并運用系統解釋規則，以避免刑事責任與刑罰不相容的現象。關鍵詞：“無根豆芽案”；食品安全犯罪；定罪機制

問題提出曾經被媒體描述為“五毒俱全”的“毒豆芽”案件，2015年春天發生了變化，6月在遼寧省葫蘆島市首次被宣判無罪。到目前為止，人們突然意識到，媒體最初聲稱的“毒豆芽”并不一定有毒，以生產和銷售有毒有害食品罪定罪和處罰可能是錯誤的。可以合理地說，豆芽“是否有毒”不僅是一個嚴重的法律問題，而且是一個嚴肅的科學問題。在沒有身份證明或其他證據表明這種無根豆芽含有有毒有害物質的情況下，為什么各地的司法機關都爭先恐后地利用生產、銷售有毒有害食品罪進行攻擊？根本原因在于，面對媒體用“五毒俱全”炒作“毒豆芽”，盲目用政策引導司法，用政策歪曲法律，司法機關缺乏決心。“毒豆芽”事件再次暴露了刑事政策司法化的弊端。對生產銷售有毒有害食品罪的定性分析犯罪類型之爭隨著時代的發展，道德觀念也在不斷地整合和重塑。行政犯和刑事犯的界限也并不絕對明確，二者處于一種流變狀態，即所謂“行政犯的刑事犯化”。刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪在制定之初屬于行政犯幾乎并無爭論。經歷社會格局和時代觀念的更新，該罪還能否被定性為行政犯則成為了理論爭議的焦點。堅持將食品安全犯罪列入危害公共安全罪的學者認為：“從罪質上看，食品安全犯罪既破壞了社會主義市場經濟秩序，也侵害了不特定多數人的生命健康，似乎無論將其安排在哪一類犯罪中均屬合理。具體到食品安全犯罪，無論從質上還是量上考察，不特定多數人的生命健康都要重于社會主義市場經濟秩序。況且，破壞社會主義市場經濟秩序主要是體現在違反市場經濟法規；而食品安全犯罪則主要侵害的是不特定多數人的生命健康。因此，將食品安全犯罪歸屬于危害公共安全罪更符合其罪質。”實務界亦有相同的看法：“我國在確立生產、銷售有毒有害食品罪之時，經濟發展相對滯后，國家把生產、銷售有毒有害食品罪作為維護社會主義市場經濟秩序的重點，但是，隨著市場經濟的進一步發展，生產、銷售有毒有害食品罪對社會公共安全的侵害明顯加大。尤其是對不特定多數人的生命健康產生了極大的危害和影響。因此，應當根據類罪劃分原理，把保護不特定多數人的生命健康權和重大的公私財產安全放在首位，將生產銷售有毒有害食品犯罪納入危害公共安全犯罪體系，從而更加有力地保護公民的生命健康權和公私財產權。”以上論調均認為在食品安全問題日益凸顯的大背景下，生產、銷售有毒、有害食品行為已經深深烙上了道德倫理的印記，以行政犯來劃分是不合時宜的，試圖通過將其定性為刑事犯，使其歸屬于危害公共安全罪，重典治理順理成章，從而加大對此類犯罪的打擊力度。生產銷售有毒有害食品罪仍然屬于行政犯對于食品安全犯罪的性質，通說認為，應著重從行為的反社會性反道義性滲入到國民意識層面的程度，探尋法定犯的自然犯法動態演變。具體到本罪，國民對于食品問題的重視不斷強化，基本已經深入到基本道德倫理規范當中。因此生產銷售有毒有害食品罪已經演化為刑事犯。從這一觀點來看，違反交通法規并靠右行駛的制度經過一段時間滲入國民意識并發展成交通道德之后，違反這種規則就可以說是自然犯。但這屬于典型的行政犯的例子。因此，我們有理由認為通說的觀點不當，筆者認為，刑法第144條，生產、銷售有毒、有害食品之犯罪行為仍然屬于行政犯。首先，行政犯的倫理性較弱，只是相對于刑事犯而言，并不代表行政刑法完全不考慮道德倫理。而且，“當行政刑法規定行政犯罪以后，經過一段時期，人們會對違反行政刑法的犯罪行為，進行否定的倫理道德評價；行政刑法規范會逐漸被人們接受為倫理道德規范。這樣，行政刑法也會逐漸具有較強的倫理性”。顯然，較強的倫理非難性并不是絕對的歸屬標準，定性上也不能一概而論，因為“有的罪行，一開始是出于行政禁止的目的，后來逐漸變成了倫理譴責的罪行”。生產、銷售有毒有害食品罪就符合這樣的情形：即社會道德譴責程度的改變不影響犯罪行為的行政犯性質。第二，從立法者的目的來看，《刑法修正案（八）》的出臺，未將生產、銷售有毒、有害食品罪移入危害公共安全這一章節，仍然置于刑法分則中的破壞社會主義市場經濟秩序罪這一章當中，表明立法者在權衡之后并沒有改變其行政犯的屬性。而且《刑法修正案（八）》將刑法第144條原條文規定“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”修改為“并處罰金”，只是調整了罰金刑的適用，并未取消罰金刑。罰金刑一般都是針對具有貪污和經濟性質的犯罪行為，多見適用于經濟犯罪，在危害公共安全法益的罪名中極少配置罰金刑。所以，至少在現行的刑法體制下，生產、銷售有毒、有害食品罪仍然應該定性為行政犯。最后，日本刑法學家大塚仁曾經指出“行政犯的這種特殊性并不會在法規制定之后隨著時間的推移而發生變化，即使發生其反道義性反社會性滲透到國民意識之中的事實，也不因此而變化。唯有當作為市民社會基本生活結構的基本生活秩序發生變化，而將作為行政犯違反對象的派生性生活秩序納入到基本性生活秩序之中時，行政犯才會發生轉化為刑事犯的情形”。具體到食品安全犯罪行為，很顯然食品安全的不法行為在客觀上并沒有完全滲入到國民的基本生活秩序層面，我們不能簡單因為國民在食品犯罪中主觀意識的變化就肯定相關的犯罪已經離開了行政犯的行列。綜上所述，生產銷售有毒有害食品罪仍然屬于行政犯。食品安全犯罪的定罪機制行政不法的認定應依附但不依賴行政規范既然生產、銷售有毒、有害食品罪這一食品安全犯罪屬于行政犯，在司法適用上就應當注意適用行政犯的規則，遵循行政刑法的一些基本理念。行政犯具有行政違法和刑事違法的雙重違法屬性。首先應當滿足行政不法的構成要件。在規范結構上，行政犯具有行政規范和刑法規范相結合的特征。因此，“違反國家規定”是行政犯的犯罪構成要件要素之一。行政犯成立犯罪的前提在于其先要違反相關行政法律規范。構成行政不法的門檻較低，而且也不考慮主觀過錯要件。在認定行政犯罪時，國務院的行政法規和各部委的命令、指示和規章，在認定行政犯罪中發揮了重要作用，是認定行政犯罪行為的第一個依據。但是也應當警惕的是行政不法的認定應當依附但是不能依賴行政規范，不能將行政不法直接等同于行政犯。刑事不法的認定應采納獨立的刑事標準刑事司法的審判涉及人的生命、自由和財產權，任何審判結論都必須是基于立法精神和法律規定的綜合衡量和評價。在法定犯時代，食品安全行政犯的入罪標準的認定和判斷，盡管需要借助行政法規、規章等，但并不意味著刑法必然具有“行政化傾向”，也不意味著刑事司法就喪失了獨立判斷的品格。不可否認，在今天這個快速變化的社會，想要通過刑法來明確一切犯罪構成要素是一個不可能完成的任務。在刑法中留白，通過空白罪狀，允許援引其他法律法規是合理的。但是，如果完全依賴其他法律法規來認定犯罪構成要件，那顯然也與刑法所要求的罪刑法定原則相違背。刑法將某些行為規定犯罪時，對這些犯罪的認定往往涉及到專門領域的判斷，對于專門知識或行業標準的認定，人民法院往往非常依賴行政法規，而對罪刑關系的認定也基本上是“依附”甚至“從屬”行政法規所規定的專門知識或行業標準。法定犯罪領域中，涉及專業知識判斷時，刑事審判往往以行政法規等確定的標準來判定是否構成犯罪，從而使刑事審判喪失了自身的獨立性，刑事審判的行政化傾向明顯。具體到“問題豆芽案”中，原審法院根據“速長王”的檢測報告，得出結論為：速長王中含有4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤、赤霉素等三種物質。但是依據現有的科學水平不能夠證明這三種物質對人體生命健康會有何不良影響，其安全性也無法鑒定。有鑒于此鑒定結論，原審法院做出了無罪判決。這顯然迫使刑法成為了隱形的“行政執行法”。從刑事不法角度對“無根豆芽案”重審判決結果的質疑在世界范圍內，刑法與行政法規的關系大致有三種模式：一是法律規定由行政法規來確定構成犯罪的條件和相應的法定刑；二是法律在確定了某種犯罪法定刑的情況下，讓行政法規來確定具體犯罪的罪狀；三是法律規定行政法規確定犯罪構成的某一要素。前兩種模式都是不合理的，嚴重偏離了罪刑法定的法定性原則。第三種模式的選擇更為合理。從維護法律專屬性出發，在罪名與刑罰相適應的前提下，將行政法規范作為刑法的補充法源，允許犯罪構成中的個別要素援引相關行政法規范。也才符合行政犯的定罪量刑的宗旨。那么在本案中，對犯罪人行為的認定僅僅滿足行政不法的標準只是滿足了行政犯犯罪構成的其中的一個特殊要素，但是能否上升為犯罪，以及定什么罪，則需要從刑法的犯罪構成以及刑法所保護的法益的角度進行剖析。首先，從罪責行相適應的角度講，“問題豆芽案”不宜出罪化。在“問題豆芽案”檢方的指控內容中。在生產綠豆芽的過程中非法使用“速長王”、“諾氟沙星”等藥品，并予以銷售，銷售金額達25萬余元。生產銷售有毒有害食品罪雖然規定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第一節生產銷售偽劣商品罪中，但是該罪所保護的法益性質是復合法益。即使就目前的鑒定結果來看，尚未對“無根豆芽”中添加的三種物質得出有關毒質鑒定的結論，但是，25萬元的銷售金額足以在量的積累上達到了構成犯罪的程度。足以對市場上的不特定多數人的生命健康造成了一種潛在的威脅。其次，從辯證法的角度來講，任何物質都會發生量變到質變的結果。“毒”與“害”是食品科學中的一個相對概念，判斷某一物質是否有毒有害，關鍵在于對照使用量和殘留量兩個重要指標，即從量變到質變的過程。對此種行為進行簡單的以行代罰，簡單的矯枉過正，直接出罪。將會違背立法的初衷，從而導致刑法上對賭博性的添加非食品原料行為不予追究，置公眾健康利益于不顧。通過體系解釋，以生產、銷售偽劣產品罪定性更為適宜對于侵犯雙重法益的食品安全犯罪，在定罪量刑依據不明確的情況下，需要對其進行體系化理解。以彌補制定法的滯后性。生產銷售有毒有害食品罪規定在刑法第三章第一節破壞社會主義市場經濟秩序罪中的生產銷售偽劣產品罪之下。與生產、銷售偽劣商品罪；生產、銷售、提供假藥、劣藥罪；生產、銷售不符合安全標準的食品等罪相鄰，其在行為性質和保護的法益上與生產、銷售偽劣商品罪等罪有著共通性，即對人民群眾的生命、健康和財產安全造成損害的危險，同時又破壞了社會主義市場經濟秩序。我們有必要遵循本節此罪與彼罪之間的關系進行把握。生產銷售偽劣商品罪屬于本節中的一般罪名，其余各罪屬于特別法。“問題豆芽”案件的處理應該遵循體系化思維方式。生產銷售有毒有害食品罪不涉及銷售數額，根據是否發生危害結果分為三個量刑幅度：一、在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的。二、對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的。三、致人死亡或者有其他特別嚴重情節的。在本節中，對未發生危害結果的生產、銷售有毒、有害食品行為，以及五十萬元以上銷售數額的行為，與生產、銷售偽劣產品罪存在法條競合，根據本節第一百四十九條的規定，此處的法條競合不適用特別法優于一般法原則，而適用重法優于輕法原則。基于本案25萬元的銷售金額、豆芽中所含有的毒性尚無定論但卻并非完全對人體無害的情況，本案應依法認定為生產銷售偽劣產品罪。我們無法否認，進入工業化時代后，食品生產、銷售過程中的客觀風險在增加。食品科學技術的發展，特別是用于改善食品質量的物質，食品生產過程的不斷發展，以及新物質、新技術的產生和應用，使國家必須采取措施，將未知風險控制在合理的可接受范圍內。食品安全標準是對已知食品風險的反應，食品風險評估則是對未知食品風險的反應。正是由于這一原因，目前各國食品安全法普遍采用食品風險評估控制機制，我國《食品安全法》也專門有專門的章節對食品安全風險監測與評估作出規定。食品能夠走向市場，是因為它的安全性，相關的風險得到了合理的控制，而非安全性未知，食品的風險處于未知狀態。如果安全性未知，則應該由國家有關部門進行風險監測和評估，設定安全標準。在國家尚沒有制定出安全標準時，生產、銷售安全性未知的食品，顯然符合以不合格產品冒充合格產品的要件，按照生產、銷售偽劣產品罪定性則不存在以生產、銷售有毒、有害食品罪定性可能出現的“出罪”問題。本案件司法鑒定存在障礙，可以通過體系解釋以達到罪責行相適應的刑法目的。綜上所述，本案中行為人生產、銷售具有危害性但危害程度未知的豆芽，如果數量、規模較大，存在不合理的危險。可以按照生產、銷售偽劣產品罪來處罰。我國在食品安全監管方面的對策建議明確豆芽屬性，夯實監管職責2020年10月，按照國務院第七次大督查的統一部署，14個國務院督查組分赴14個省（區、市）和新疆生產建設兵團開展實地督查。其中，黑龍江省有關單位反映：“由于有關部門對豆芽的類別認定不一致，原衛生部和原質檢總局認為豆芽屬于初級農業產品，原農業部認為豆芽屬于食品，導致地方在監管方式上還不完全統一。按食品進行管理的需要取得食品生產許可，按食用農產品進行管理的在市場銷售不需要取得許可。建議明確界定豆芽等產品的分類標準和產品屬性，進一步統一監管方式。”針對上述問題，督察組已將該問題轉農業農村部、衛生健康委、市場監管總局辦理。但截至目前，國家層面尚未對豆芽的屬性予以明確。基于現實情況，筆者建議在全國范圍內將工業化豆芽生產統一納入食品生產許可管理，由相關部門盡快研究制定工業化豆芽生產許可指導意見及審查細則等規章制度，進一步明確工業化豆芽生產的范圍、場地、流程、禁用物質、關鍵控制環節、出廠檢驗等要求，具體由市場監管部門對工業化豆芽生產實施許可和監管。同時，推動盡快出臺豆芽的食品安全國家標準。針對豆芽種植環節，由農業部門摸清各地豆芽種植家庭作坊底數，建立健全豆芽種植家庭作坊退出機制，積極引導、督促相關主體走工業化豆芽生產道路。加強風險監測評估，進一步完善行刑銜接2015年第11號公告指出：“6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質作為低毒農藥登記管理并限定了使用范圍，豆芽生產不在可使用范圍之列，且目前豆芽生產過程中使用上述物質的安全性尚無結論。”由此可知，豆芽中使用上述植物激素的安全性還需要進一步研究確定，建議衛生部門會同市場監管、農業農村等部門繼續開展豆芽的食品安全風險監測，開展豆芽中可能非法添加的植物生產調節劑、抗生素以及未知物質的安全性研究工作，及時發布風險評估結果，為我國豆芽的食品安全監管提供技術支撐。對于豆芽生產以及經營環節檢出6-芐基腺嘌呤等生長素的行為，筆者認為宜定性為經營添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品違法行為，應依據食品安全法第一百二十三條第一款第（一）項的規定作出處理。對于豆芽生產以及經營環節檢出甲硝唑、恩諾沙星、環丙沙星等抗生素或者未知物質的情況，由于國家層面沒有明確規定，因此檢測機構出具的報告只有檢出量，不會作結果判定，可以明確的是豆芽中添加抗生素顯然比添加生長素性質更惡劣。對于此種情形，是定性為經營添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品違法行為，還是按照生產、銷售有毒有害食品定罪，仍有待研究，需要執法部門會同司法、公安等部門協商確定。筆者建議，從國家層面進一步明確豆芽的生產、種植、經營環節等不同環節添加植物生產調節劑、抗生素以及未知物質等不同禁用物質的處罰定性及行刑銜接尺度，明確行政處罰為主的情形以及按照生產、銷售有毒有害食品定罪的情形。探索智慧監管，加強食品安全信息追溯工作鑒于目前豆芽大多是散裝上市銷售，很容易被不良經銷商鉆空子，銷售的豆芽經常存在貨、單數量不符的現象，食品安全信息追溯難以全覆蓋，豆芽制品的監管存在一定難度。因此，筆者建議將豆芽制品納入食品安全信息追溯目錄，利用信息技術實現“互聯網+”的追溯體系建設。各地可以建立豆芽信息追溯管理體系，并統一接入國家食品安全信息追溯平臺。也可以適時在京津冀、長三角、大灣區等大都市圈開展豆芽預包裝形式銷售試點，在試點區域內禁止散裝豆芽銷售，從根本上堵住監管漏洞，實現試點