合資合作開發房地產協議風險防范及應對作者:金杜律師事務所郭勤貴潘丁日期:/08/13起源:北京市金杜律師事務所民商事主體合資合作開發房地產含有投資大、周期長、風險高特點,相關糾紛因法律關系復雜和社會影響廣泛也越來越受到關注。伴隨國家房地產市場宏觀調控深入,合資合作開發房地產糾紛逐步增多,引發大量訴訟和仲裁案件。筆者結合律師執業經驗,對合資合作開發房地產糾紛風險防范、應對策略及提議進行初步總結,供相關人士參考。以下討論僅限于當事人經過協議形式約定各自權利義務,不包含當事人成立項目企業后在企業平臺下運作房地產項目風險防范和應對策略。一、建立糾紛發生前風險防范機制為預防糾紛發生,合作各方需樹立風險防范意識,事先建立風險防范機制。能夠說,風險防范表現在合資合作開發房地產協議簽署和推行全過程中。我們認為,在風險防范機制建立過程中,法律顧問日常法律服務是非常必需,能夠將糾紛發生前法律風險降低到最低點,充足維護合作方利益。本文關鍵從協議簽署主體選擇、協議簽署和協議推行過程中具體做法出發,結合合作開發過程中己方、合作方或聯合管理機構多種不規范行為可能造成風險,提出提議,以期初步形成風險防范系統或體系。1．審慎選擇適格合作方房地產開發是特定經營行為,受國家房地產管理法律法規約束。所以,合作方是否適格將影響合作開發協議效力及其以后推行。具體而言,合作方是否含有房地產開發企業資質、提供合作土地性質,都是影響協議效力關鍵原因。最高人民法院《相關審理包含國有土地使用權協議糾紛案件適使用方法律問題解釋》（“土地使用權司法解釋”）已經明確要求:“合作開發房地產協議當事人一方含有房地產開發經營資質,應該認定協議有效。當事人雙方均不含有房地產開發經營資質,應該認定協議無效”,“土地使用權人未經有同意權人民政府同意,以劃撥土地使用權作為投資與她人簽訂協議合作開發房地產,應該認定協議無效。”所以,在簽署合作開發協議時,必需審查:1.合作方是否含有房地產開發資質,如己方不含有房地產開發資質,則合作方必需含有。假如在簽署協議時合作方并不含有開發資質,則簽署協議后合作方能否取得開發資質;2.合作方提供合作開發用地性質,如合作方享受出讓土地使用權,則初步含有合作條件,如合作方提供土地使用權性質為劃撥土地,則需考察劃撥土地能否轉化為出讓土地,是否已經或正在辦理性質變更手續,如無法辦理,則簽署合作開發協議將面臨協議無效法律風險。另外,從商業判定上,我們提議選擇資金實力雄厚、規范運作合作方,以盡可能規避在未來協議推行過程中對方無力推行義務或產生其她不可預見風險。2．簽訂完善、詳備合作開發協議從我們代理大量合作開發房地產案件中,我們發覺,當事人協議約定不明是造成糾紛發生關鍵原因之一。實際上,合作開發協議是當事人權利義務最重要表現,簽訂完善、詳備合作開發協議非常關鍵和必需。因為這一類協議并無任何示范文本,僅僅依靠當事人之間協商或談判確定關鍵條款,而當事人在簽署合同時往往更多關注商業利益,而對風險預期不足,造成協議約定存在眾多不明之處或漏洞,極易產生糾紛。所以,我們提議在簽訂合作開發協議時,最好委托房地產非訴律師提供協議起草或修改法律服務,以盡可能從源頭上避免糾紛產生。在簽訂合作開發協議時,需審查協議推行是否含有可操作性。實踐中,很多合資合作開發房地產項目合作方均主動推行協議義務,但合作協議目不能實現或不能完全實現,如因現行房地產限外政策而不能最終分配房屋。當然,實踐中影響合作開發協議順利推行外部原因很多,如出讓土地拆遷安置費大幅上漲、政府計劃政策與合作方對項目定位沖突等,這都需要在簽署合作開發協議前慎重審查。簽訂合作開發協議時需考察合作方真實意圖,避免將合作開發協議界定為其她類型協議。司法實踐中,存在合作各方以合資合作開發房地產名義制作合同,但協議真實目卻是融資、買賣、租賃、轉讓等,這顯然不一樣于合作開發協議。所以,合作方應嚴格審查對方真實協議目,經過特定協議權利義務條款保護自己利益。3．規范合作開發協議推行首先,應該建立合作各方推行合作開發協議運行機制,關鍵包含:設置聯合管理機構,明確運行制度并加強內部監督和相互制約。如設置共管銀行賬戶、關鍵事項雙方指定人員會簽制度、項目進展書面通報制度等。合作一方標準上應該參與到房地產項目經營管理,不能在提供資金或提供土地后,完全讓對方來運作項目,不然輕易產生誤解和糾紛。其次,注意經過書面形式明確各自權利義務。如上所述,合資、合作開發房地產協議大多是不完備,在推行過程中,合作方應注意經過書面形式確定自己權利義務,關鍵包含雙方簽署補充協議、備忘錄、會議紀要等,假如不能達成書面形式,也可采取單方函件方法以固定請求或相關事實。尤其在對方存在違約情形時,守約方必需重視本身基于協議所享受索賠權利。二、糾紛發生后應對策略在合資合作開發房地產協議發生糾紛后,合作方需做好處理糾紛應對工作,具體可采取以下應對策略。1．選擇律師團體因合資合作開發房地產糾紛包含很多專業知識領域,且法律關系復雜,法律風險較大,提議提早組建專業律師服務團體,盡早進行處理糾紛準備工作。現在,律師行業越來越向專業化發展,組建律師團體中應有資深訴訟律師、資深房地產專業律師,以及熟悉本身商業運行企業律師參與。2．選擇處理糾紛方法合適糾紛處理方法是促進糾紛很好較快處理關鍵保障。通常情況下,有和解談判和訴訟仲裁兩種方法。和解談判對合作方而言含有成本低、周期快特點,有利于雙方繼續合作,但通常在和解談判中合作方都要放棄本身一部分要求才能達成一致。在合作方不愿放棄部分利益或無和解談判氣氛時,能夠選擇訴訟仲裁方法處理糾紛。相對和解談判而言,訴訟仲裁方法含有周期長、法律風險不好預期等不足,且一旦提起訴訟或仲裁,雙方以后再進行合作可能性就非常小了。當然,在很多情況下,合作方能夠采取“以打促談”策略,爭取經過法院或仲裁機構中間斡旋作用,立刻處理雙方之間糾紛。3．搜集證據不管和解談判或訴訟仲裁,都需要搜集證據。從某種意義上說,打官司打就是證據,當客觀事實與法律事實不一致時,法官或仲裁員進行裁判依據是法律事實,即是經過證據所能確定事實。合作方應提早準備好對本身有利證據,能夠采取書證（如土地使用權證書、對應政府部門審批文件、己方與合作方溝通信函、快遞、電子郵件）、判定結論、視聽資料（如對合作方相關人員錄音、錄像）、相關人員證人證言等形式。如相關證據較難保留,在訴訟前可請公證機關進行證據保全公證,訴訟仲裁中還可申請法院、仲裁委采取證據保全方法。4．制訂詳盡訴訟或仲裁策略如作為原告或仲裁申請人,應該充足論證訴訟請求或仲裁請求可行性及風險,合理確定訴訟請求和仲裁請求。必需時,可依據案件需要和對方財產情況,申請財產保全,當然需事先做好對方財產調查工作。如作為被告或仲裁被申請人,應充足作好應訴策略,如是否主動應訴（如是否提出管轄權異議、是否充足答辯、舉證等）,是否提起反訴,是否在訴訟仲裁中申請判定,一審判決不服是否提起上訴,是否申請再審,是否申請不予實施仲裁裁決或撤銷仲裁