【引例】

2001年5月，A公司以總承包的方式承接了B公司（國有）工程款額為900萬元的污水處理工程，并且簽訂了“污水處理建設工程合同”。合同分別約定了工程內容及要求、工期、雙方責任、驗收、工程款總價與付款方式、違約及賠償等。A公司承接工程后進行了施工，在施工中增加了部分工程量，實際工期超出了原合同約定的工期。該工程已通過B公司及其監理單位，當地環保部門的驗收。雙方因工程款的支付，工程完工是否逾期等發生糾紛，A公司為此起訴B公司要求支付980萬元的工程款；B公司起訴A公司承擔逾期交付工程的違約金160萬元。后二案合并審理。爭議焦點：1、雙方所簽“污水處理建設工程合同”是否有效？2、若合同無效，工程款如何結算與支付？

6.1建設工程合同概述6.1.1建設工程合同概念及特征

《合同法》第２６９條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”

建設工程合同具有以下幾個特征：

1、合同標的的特殊性

2、合同主體的特殊性3、合同形式的特殊性4、合同監督管理的特殊性

6.1建設工程合同概述6.1.2建設工程合同分類1．按照工程建設階段分類《合同法》129條第二款規定了建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。2.按照承發包方式（范圍）分類⑴勘察、設計或施工總承包合同⑵單位工程施工承包合同⑶工程項目總承包合同3．按照承包工程計價方式（或付款方式）分類（1）固定價格合同。（2）可調價格合同。（3）成本加酬金合同。4．建設工程有關的其他合同

建設工程委托監理合同的標的是“服務”，建設工程物資采購合同屬于“買賣合同”，其合同標的是“貨物”，建設工程擔保合同屬于從合同。6.2建設工程合同的簽訂

6.4.1建設工程合同簽訂的原則6.4.2建設工程合同簽訂的程序6.4.3建設工程合同的主要內容6.4.4締約過失責任6.2.1建設工程合同簽訂的原則

簽訂建設工程合同時，必須遵循《合同法》所規定基本原則。1、平等原則

平等原則是指合同的當事人，不論其是自然人，還是法人，也不論其經濟實力的強弱或地位的高低，它們在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志強加給對方。同時，法律也給雙方提供平等的法律保護及約束。2、合同自由原則

合同自由原則是指合同的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，他可按自己的意愿締結合同，為自己設定權利、義務，任何機關、組織和個人都不得非法干預。合同自由原則是市場經濟對法律提出的要求，沒有市場自由就沒有真正的市場經濟，合同自由原則主要表現在當事人有締不締結合同的自由、選擇與誰締結合同的自由、決定合同內容的自由、選擇合同形式的自由、變更和解除合同的自由，當然，上述自由不是自由放任，而是在法律允許的范圍內所享有的自由。3、公平原則

公平原則是指以利益均衡作為價值判斷標準，依此來確定合同當事人的民事權利、民事義務及其承擔的民事責任。公平是一個比較模糊的概念。它具體表現為：合同的當事人應有同等的進行交易活動的機會；當事人所享有的權利與其所承擔的義務應大致相等，不得顯失公平；當事人所承擔的違約責任與其違約行為所造成的實際損失應大致相當；當實際情況發生重大變化導致不能維持合同效力時，合同內容應得到相應變更等。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權。

4、誠實信用原則

誠實信用原則簡稱誠信原則，是指合同當事人在行使權利、履行義務時，都應本著誠實、善意的態度，恪守信用，不得濫用權利，也不得規避法律或合同規定的義務。它是市場經濟活動中的道德準則在法律中的體現，也是維護市場經濟秩序的必然要求。誠實信用原則是一切民事行為都應遵守的“黃金原則”，它可平衡當事人之間及當事人與社會之間的利益關系，在法律規定不明確時，法院可據此行使公平裁量權，因此，它還可在一定程度上彌補法律規定之不足。5、遵守法律，尊重社會公德，不得損害社會公共利益的原則

《合同法》規定：“當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規，遵守社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。這就要求當事人在訂立合同時，必須按照法律的規定來訂立，不得采用欺詐、脅迫等有違社會公德的手段，更不得損害社會經濟秩序和社會公共利益，否則，其合同將不具有法律效力。這些都是法律為防止當事人濫用權利進行的約束，也充分體現了法律對社會的保護。6.2建設工程合同訂立6.2.1建設工程合同形式《合同法》第二百七十條明確規定，建設工程合同應當采用書面形式。也就是說，建設工程合同除雙方當事人意思表示達成一致外，還應當采用書面形式明確雙方的權利義務。建設工程合同一般具有合同標的額大，合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應當采用書面形式。在實踐中，較大工程建設一般采用的是合同書的形式訂立合同。這里的書面形式，是指以文字表現當事人所訂合同的形式。根據《合同法》規定，書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。5.4.2建設工程合同簽訂的程序

建設工程合同的簽訂需要經過要約邀請---要約---承諾三個步驟。1、要約邀請

要約邀請是指當事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請行為屬于事實行為而一般沒有法律約束力，只有經過被邀請的一方作出要約并經邀請方承諾后，合同方能成立。在建設工程合同簽訂的過程中，發包方發布招標通告或招標邀請書的行為就是一種要約邀請行為，其目的在于邀請承包方投標。在建設工程合同簽訂程序中有一個顯著的特點：受要約人（承諾人）是特定的，而要約人是不特定的。2、要約

1）要約是指當事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。要約是以簽訂合同為目的的一種意思表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內容必須明確具體，并應包括合同所具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回或更改。

2）在建設工程合同簽訂過程中，承包方向發包方遞交投標文件的投標行為就是一種要約行為，投標文件中應包含建設工程合同應具備的主要條款，如工程造價、工程質量、工程工期等內容，作為要約的投標對承包方具有法律約束力，表現在承包方在投標生效后無權修改或撤回投標以及一旦中標就必須與發包方簽訂合同，否則要承擔相應責任等。案例：下列對話屬于要約的是哪一句？甲說：1、老板：有礦泉水賣沒得？2、老板：礦泉水多少錢一瓶？3、老板：礦泉水一元錢一瓶賣不？4、老板：娃娃哈哈礦泉水一元錢一瓶賣不？3、承諾

1）承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。

2）它是受要約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的允諾。

3）承諾的內容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將被視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規定的有效期內向要約人提出，而承諾生效的時間就是要約人收到要約的時刻。

4）承諾人(受要約人)作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。

5）在招投標中，發包方經過開標、評標過程，最后發出中標通知書，確定承包方的行為即為承諾。《中華人民共和國招標投標法》規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。因此，確定中標單位后，發包方和承包方各自均有權利要求對方簽訂建設工程合同，也有義務與對方簽訂建設工程合同。案例下列對話屬于要約和承諾的是？甲：老板，有礦泉水賣沒得？乙：有娃娃哈哈礦泉水2元一瓶買不？甲：貴了便宜點，一元錢五瓶，賣不？乙：最低一元錢一瓶，不買就算了。甲：要的。3、合同生效的時間（1）合同成立時生效。（2）辦理批準登記手續后生效。（3）約定生效A.條件成就時生效或失效（附條件的合同，條件不一定回成就）。附生效條件：條件成就合同生效；附失效條件：條件成就合同效力終止；B.期限屆至時合同生效或失效（附期限的合同，條件一定會成就，只是時間的早晚）附生效期限合同：條件成就合同生效；附失效期限合同：條件成就合同失效；5.3.1.建設工程合同的有效要件1．當事人具有簽訂建設工程合同的締約能力；2．意思表示真實；3．不違反法律和社會公共利益；4．不違反建設工程的基本建設程序。5.3.2無效建設工程合同1.建設工程合同的無效情形1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級訂立的建設工程承包合同2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程承包合同

3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效訂立的建設工程承包合同4）承包人非法轉包建設工程訂立的建設工程承包合同5）承包人違法分包建設工程訂立的建設工程承包合同

特別提示

需要注意的是：

《最高院審理施工合同解釋》規定的應當認定無效的五種情形，主要是指建設工程施工合同違反了《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國招投標法》的強制性規定（其中第四、五種情形分別違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八和二十九條的強制性規定），如建設工程施工合同在內容和形式上不符合這五種情形（含任一種），但仍符合違反法律和行政法規的強制性規定或損害了社會公共利益的情況，也應當依法認定無效。5.3建設工程合同效力5.3.2無效建設工程合同2.建設工程合同的無效處理1）勘察設計合同無效的處理。2）施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的處理。3）施工合同已經履行或履行完畢被確認無效的處理：恢復原狀；折價補償；賠償損失；收繳財產。【引例評析】

1、“污水處理建設工程合同”無效。本案中，A公司為一級資質，具備承接該污水工程的資質，但由于B公司為國有公司，該項目為環境保護項目，其所用資金900萬元為國有資金。B公司在發包該工程時，未經過招投標程序，私下將工程發包給A公司，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條的強制性規定，根據上述司法解釋的規定，A公司與B公司所簽合同因內容違法而無效。2、合同無效，A公司仍有權以約定工程款900萬元結算。建設工程承包合同不同于一般的合同，其施工過程，就是承包人將勞務、智力成果及建筑材料物化到建設工程的施工過程。基于這一特殊性，合同無效，發包人取得財產的形式是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投入的勞務，智力成果、建筑材料，故而無法適用無效以后恢復原狀，返還財物的一般原則，只能折價補償。司法解釋的規定：建設工程承包合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程的，應予支持。發包人發包工程的目的是為了獲取一個經驗收合格的工程。工程竣工驗收合格，發包人已經實現了合同目的。承包人就此取得合同約定的工程款，也符合等價有償原則。所以本案中，盡管雙方所簽合同無效，但A公司仍然有權要求B公司按合同約定支付工程款。5.5建設工程合同的履行5.5.1建設工程合同履行的原則5.5.2合同履行中的抗辯權5.5.3建設工程合同履行的擔保5.5.4建設工程合同的保全5.5.5建設工程合同的變更5.5.1建設工程合同履行的原則

建設工程合同的履行應當遵守兩大原則。1、實際履行原則

實際履行原則是指合同當事人按照合同規定的標的履行。除非由于不可抗力，簽訂合同當事人應交付和接受標的，不得任意降低標的物的標準、變更標的物或以貨幣代替實物。建設工程合同的實際履行就是合同當事人必須依據建設工程合同規定的標的不折不扣地實現其內容的行為。建設工程合同的標的就是建設工程項目的建設行為，這些項目包括：工業、公路、鐵路、水利、石油、林業、一般民用建筑項目等。由于建設工程項目是特定的不動產產品，具有不可替代的特點，因此建設工程合同簽訂后，合同當事人就必須按照合同規定的內容和范圍實際履行，承包方應按期保質地交付勘察設計成果和建設工程，發包方則應及時予以接受。2、全面履行原則

全面履行原則，是指合同當事人必須按照合同規定的標的、質量和數量、履行地點、履行價格、履行時間和履行方式等全面地完成各自應當履行的義務。建設工程合同的全面履行就是合同當事人必須按照合同規定的所有條款完成工程建設任務，包括：履行標的——工程項目的建設行為、履行期限——工程工期、履行地點——工程所在地、履行價格——工程造價等。同時，對建設工程合同的全面檢驗，需經過工程竣工、驗收和竣工決算三個步驟。因此，在合同中必須明確履行標的原則、履行期限、履行價格以及標的質量等內容，如果合同條款對上述主要合同的約定不明，當事人又不能通過協商達成補充協議的，則因按照合同有關條款或交易習慣確定；如仍確定不了，則可根據適當履行的原則，在適當的時間、適當的地點、以適當的方式來履行。5.5.2合同履行中的抗辯權1、抗辯權，是指合同當事人一方依法對抗對方要求和權利主張的權利。2、合同履行中的抗辯權，就是在雙務合同中，在滿足一定法定條件時，合同當事人一方可以對抗對方當事人的履行要求，暫時拒絕履行合同約定的義務的權利。它是法律為確保雙務合同履行而特別設定的法律制度，我國以前的有關合同法對此都沒有規定，新頒行的《合同法》中則有了明確的規定。合同履行中的抗辯權可分為同時履行抗辯權和異時履行抗辯權兩種。

3、同時履行抗辯權

同時履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內，雙方當事人不分先后地履行各自義務的行為。這里的“同時”是指一定的期限，而不能機械地理解為同一時刻。同時履行抗辯權，又稱不履行抗辯權，是指同時履行的雙務合同當事人在對方未為對待給付之前，有權對抗對方的履行要求，拒絕自己的履行。《合同法》規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”。4、異時履行抗辯權異時履行是指合同已明確約定雙方的先后順序。此時，不論是先履行的一方，還是后履行的一方，都可依法享有抗辯權。(A)后履行一方的抗辯權。合同法規定，先履行一方應當先履行自己的義務，當其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時，后履行的一方可以行使抗辯權，有權拒絕先履行一方的履行要求。(B)先履行一方的抗辯權――不安抗辯權。它是指合同約定，本應先行履行義務的一方，在有確切證據證明對方的財產明顯減少或難以對待給付時，他有拒絕履行的權力。先履行一方的這種抗辯權也可稱為拒絕權，這種拒絕履行的行為則可稱為中止履行。這是法律對先履行一方合法權益的有力保護。5、《合同法》規定，當對方出現下述情形之一時，即可行使不安抗辯權：

1）經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。

2）為保護對方當事人的合法權益，維護正常的經濟秩序，合同法對不安抗辯權的形式也作了限制。這種限制主要表現在以下三個方面：一是要有確切證據，當事人沒有確切證據就中止履行的，應認定為違約，并應承擔相應責任；二是依法中止履行時，必須及時通知對方當事人，否則，仍應承擔相應責任；三是中止履行后，一旦對方當事人提供了適當擔保，就應當恢復履行，否則，將被認定為違約。在中止履行后，對方當事人如在合理期限內未恢復履行能力，并且未提供適當擔保，先履行的一方可進而解除合同。5.5.3建設工程合同履行的擔保

1、合同履行的擔保，是保證合同履行的一項法律制度，使合同當事人全面履行合同及避免因對方違約遭受損失而設定的保證措施。合同履行的擔保是通過簽訂擔保合同或是在合同中設立擔保條款來實現的。擔保合同是從合同，被擔保合同是主合同。擔保合同將隨著被擔保合同的履行而消失。而當被擔保人不履行其義務且不承擔相應責任時，擔保人則應承擔其擔保責任。建設工程合同的擔保行式主要有保證、抵押、定金和留置四種。2、保證1）保證是指保證人與債權人約定，當債務人(被保證人)不履行債務時，由保證人按照約定代為履行或代為承擔責任的擔保方式。

2）擔保人是合同當事人(被保證人與債權人)以外的第三人，一旦擔保成立，他就成為被保證人所負債務的從債務人，當被保證人不履行自己的債務時，保證人就有代為履行的義務，而當他代為履行或代為賠償后，就成為被擔保人的債權人，可對被保證人行使追償權。

3）我國《擔保法》將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證是指被保證人不能履行債務時，才由保證人承擔責任的保證方式，此時保證人只為違約責任的第二履行人，而被保證人為違約責任的第一履行人。連帶責任保證是指在被保證人履行債務之前，債權人就可以要求保證人承擔保證責任，即保證人和被保證人對違約行為承擔連帶責任，它們同為第一履行人。建設工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函，即是銀行充當保證人為承包單位擔保的保證方式。3、抵押1）抵押是指合同當事人一方或者當事人以外的第三人向另一方當事人提供一定的財產作為抵押，以保證合同履行的擔保方式。交出財產進行抵押的一方為抵押人，接受財產抵押的一方為抵押權人。當合同當事人一方不履行合同義務時，當事人另一方(抵押權人)就有權依照法律規定以抵押物折價或將抵押物變賣，并從中優先受償。采用抵押擔保時，抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。

2）我國《擔保法》規定，抵押物為土地使用權、城市房地產、林木、鄉鎮企業的廠房、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其它動產的，應到相關部門辦理抵押物登記手續，否則，抵押合同無效。4、定金

1）定金是合同簽訂后，但還沒有履行前，當事人一方向另一方支付一定數額的金錢或其它有價代替物，以保證合同履行的擔保方式。2）擔保作用體現在：交付定金的一方不履行合同，則無權要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，則應雙倍返還定金。定金與預付款在形式上好像完全一樣，但它們的性質是完全不同的。定金起擔保作用,而預付款只是起資助作用。當當事人違約時，定金起著制裁違約方、補償被違約方的作用，而預付款則無此作用，無論哪一方違約，均不得采取扣留預付款或要求雙倍返還預付款的行為。定金也不同于違約金，定金是合同的一種擔保方式，而違約金只是制裁違約的一種制裁手段，違約金并不事先支付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲得。在建設工程勘察和設計合同中，通常都采用定金這種擔保方式。5、留置

1）留置是指合同當事人一方依據合同，事先合法占有對方財產，當對方不履行合同時，可對所占有的財產進行留置，并依法將留置財產折價或變賣并從中優先受償的擔保方式。

2）留置這種擔保方式只能用于一方已事先合法占有了對方財產的特定情況，所以，它常用于倉儲、保管合同、來料加工、來件裝配、加工定做等承攬合同及貨物運輸合同中。建設工程施工時，在竣工驗收交付使用前，工程由承包方負責看管，從法律上看，承包方是事先合法掌握了發包方的財產，但由于建設工程對社會影響巨大，長期以來我國法律并未認可承包方的留置權。

3）《合同法》規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就從工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就從法律上充分肯定了建設工程承包方的留置權，當然，建設工程留置權的實際行使還有許多問題有待研究2、代位權

代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成傷害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權力。但《合同法》規定，該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。3、撤銷權

1）撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

2）債務人以明顯不合理的地價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的,債權人也可請求人民法院撤銷債務人的行為。

3）撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。5.5.5建設工程合同的變更

1、合同的變更，從廣義上而言應包括合同內容的變更及合同主體的變更。2、建設工程合同的承包人是經過選擇，基于信任才確定的，所以，履行合同的承包人應堅持親自履行的原則。《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》中都明確規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三方。所以，建設工程合同的變更只是狹義的合同變更，即旨在合同主體不變的前提下合同內容的修改與補充。由于建設工程合同履行的期限長，涉及范圍廣，影響因素多，因此，一份建設工程合同簽訂得再好，簽約時考慮得再全面，履行時也免不了因工程實施條件及環境的變化而需對合同約定的事項進行修正，即對建設工程合同的內容進行變更。應該說，建設工程合同（主要是施工合同）不斷進行變更是正常的、司空見慣的，一份合同履行到底、不做任何變更是十分罕見的、很不正常的。3、建設工程合同的變更是通過工程簽證來加以確認的，實際上就是工程承包雙方在施工過程中對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的補充協議。經雙方書面確認的工程簽證，將成為工程結算或工程索賠的依據。4、《合同法》規定：“當事人協商一致，可以變更合同”。5、工程簽證是雙方協商一致的結果，是對原合同進行變更的法律行為，具有與原合同同等的法律效力，并構成整個工程合同的組成部分。6、工程簽證的范圍、權限、程序等問題都應在建設工程合同中加以確定，我國建設部、國家工商局頒發的《建設工程施工合同》示范文本及FIDIC合同條款中，對此都有相應的規定。5.7建設工程勘察設計合同1、建設工程勘察、設計合同，簡稱勘察設計合同，是指委托方與承包方為了完成特定的勘察、設計任務明確相互的權利與義務關系而簽訂的協議。委托方一般為建設單位或者工程總承包單位，承包方一般為勘察單位或設計單位。勘察、設計合同具有建筑工程合同的一切法律特征。2、建設工程勘察設計合同的主體資格建設工程勘察、設計合同的主體資格一般應是法人，發包方應當持有上級主管部門批準的設計任務書等合同文件，承包方承攬勘察、設計任務必須具有相應的權利能力和行為能力，必須持有頒發的勘察、設計證書，工程勘察、設計資格分別為甲、乙、丙、丁四個等級，承包方不得越級或超越證書規定承攬工程勘察、設計任務。3、建設工程勘察設計合同訂立的程序與形式

1）通過建設工程勘察、設計任務招標或設計方案競標來確定勘察、設計單位后，要遵循工程項目的基本建設程序，簽訂勘察、設計合同。2）簽訂勘察合同，由建設單位、設計單位或工程總包單位提出委托，經雙方協商一致，即可簽訂。3）簽訂設計合同，除雙方協商同意之外，還必須具有上級主管部門批準的設計任務書，小型工程項目必須具有上級機關批準的設計文件。如果委托施工圖設計，應同時具備經有關部門批準的初步設計文件方能簽訂。4）勘察、設計合同必須采用書面形式，并參照國家推薦使用的示范文本簽訂合同。4、建設工程勘察設計合同應具備的主要條款1）建設工程的名稱、規模、投資額、建設地點；2）委托方提供的資料內容，技術要求及期限；承包方勘察范圍、進度與質量、設計階段的進度、質量和設計文件的份數；3）勘察、設計取費的依據，收費標準及撥付辦法；4）違約責任；5）其它約定條款。

5、建設工程勘察設計合同的履行1）建設工程勘察、設計合同雙方當事人都享有合同規定的權利，同時都承擔和履行一定的義務。2）委托方的義務，委托方的義務是指由委托方負責提供的資料、技術要求、期限以及應承擔的準備工作和服務項目。主要有以下幾個方面：

（a）向承包方提供勘察、設計工作所需的有關基礎資料，并對提供的時間、進度與資料的可靠性負責。（b）在工程勘察、施工人員進入現場作業或配合施工時，應負責必要的工作和生活條件。（c）委托方應負責勘察現場的水電供應、平整道路、現場清理等工作，以保證勘查工作的開展。（d）委托方應明確設計范圍和深度，并負責及時向有關部門辦理各設計階段設計文件的審批工作。（e）委托方配合引進項目的設計，從詢價、對外談判、國內外技術考察直到建成投產的各個階段，都應通知承擔有關設計的單位參加。（f）按照國家有關規定和合同的約定給付勘察、設計費用。（g）勘察、設計合同生效后，委托方應向承包方交付定金。勘察任務的定金為勘察費的30%，設計任務的定金為估算的設計費的20%。勘察、設計合同履行后，定金抵作勘察、設計費。（h）維護承包方的勘察成果和設計文件，不得擅自修改，不得轉讓給第三人重復使用。（i）合同中含有保密條款的，委托方應承擔設計文件的保密責任。3）承包方的義務

（a）勘察單位應按照現行的標準、規范、規程和技術條例，進行工程測量和工程地質、水文地質等勘查工作，并按合同規定的進度、質量要求提供勘察成果。對于勘查工作中的漏項應及時予以勘察，對于由此多支出的費用應自行負擔并承擔由此造成的違約責任。（b）設計單位要根據批準的設計任務書、可行性研究報告或上一階段設計的批準文件，以及有關設計的技術經濟文件、設計標準、技術規范、規程、定額等提出勘察技術要求，進行設計，并按合同規定的深度和質量要求，提交設計文件（包括概預算文件、材料設備清單）。（c）初步設計經上級主管部門審查后，在原定任務書范圍內的必要修改，由設計單位負責。原定任務書有重大變更而重做或修改設計時，須具有設計審批機關或設計任務書批準機關的意見書，經雙方協商，另訂合同。（d）設計單位對所承擔設計任務的工程項目，應配合施工，進行設計技術交底，解決施工過程中有關設計的問題，負責設計變更和修改預算，參加試車考核及工程竣工驗收。對于大中型工業項目和復雜的民用工程應派現場設計代表，并參加隱蔽工程驗收。4）設計的修改和停止

（a）設計文件批準后，不得任意修改和變更。如果必須修改，也需經有關部門批準，其批準權限視修改的內容所涉及的范圍而定。（b）委托方因故要求修改工程設計，經承包方同意后，除設計文件的提交時間另定外，委托方還應按承包方實際返工修改的工作量增付設計費。（c）原定設計任務書或初步設計如有重大變更而需重做或修改設計時，須經設計任務書或初步設計批準機關同意，并經雙方當事人協商后另訂合同、委托方負責支付已經進行了的設計費用。（d）委托方因故要求中途停止設計時，應及時通知承包方，已付的設計費不退，并按該階段實際所耗工時，增付和結清設計費，同時結束合同關系。

6、勘察費的數量和撥付辦法

勘察工作的收費標準按照勘查工作的內容確定。其具體標準和計算辦法依據國家有關規定執行，也可在國家指導下，承、發包方在合同中加以約定，勘察費用一般按實際完成的工作量收取。勘察合同訂立后，委托方應向承包方支付定金，定金金額為勘察費的30%；勘查工作開始后委托方應向承包方支付勘察費的30%；全部勘查工作結束后，承包方按合同規定向委托方提交勘察報告書和圖紙，委托方收取資料后，在規定的期限內按實際勘察工作量付清勘察費，對于特殊工程可適當提高勘察費用。7、設計費的數量和撥付辦法

設計工程的收費標準，一般應根據不同行業、不同建設規模和工程內容的繁簡程度制定不同的收費定額，再根據這些定額來計算收取的費用。設計合同訂立后，委托方應向承包方支付相當于設計費的20%作為定金，設計合同履行后，定金抵作設計費。設計費用其余部分的支付由雙方共同商定。勘測、設計費的支付方式，須通過銀行轉賬結算，必須在合同中明確。合同中還需明確勘察、設計費的支付期限。6.7建設工程合同糾紛的解決

6.7.1建設工程合同糾紛的概念建設工程合同糾紛，是指因建設工程合同的生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的建設工程合同當事人的所有爭議。現代建設工程合同項目風險大、環境復雜、參與方多、投資規模巨大，所簽訂的合同種類繁多，因此，出現建設工程合同糾紛的可能性大，范圍廣，涵蓋了一項建設工程合同的從訂立到終止的整個過程，尤其是在大型建設工程合同及涉外建設工程合同。具體說來，建設工程合同的糾紛有：建設工程合同的效力，即建設工程合同是否有效之爭議；建設工程合同文字語言理解之爭議；建設工程合同是否已按約履行之爭議；建設工程合同違約責任應當由何方承擔及承擔多少之爭議；建設工程合同是否可能單方解除之爭議等。6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.2建設工程合同常見糾紛1.已完工作量糾紛2.工程質量糾紛3.工期延誤責任糾紛4.工程付款糾紛6.終止合同糾紛6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.3建設工程合同糾紛法律適用問題1.建設工程合同效力法律適用問題首先，應當盡量維護合同的效力。其次，對墊資條款不作無效處理。再次，即使合同無效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價款。6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.3建設工程合同糾紛法律適用問題2.建設工程合同解除法律適用問題合同解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現的情形。《解釋》第8條和第9條的規定主要是對合同法第94條關于合同解除權規定適用于建設工程合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程合同全面實際履行。6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.3建設工程合同糾紛法律適用問題3.建設工程質量法律適用問題首先，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。這實質上賦予了發包人變更合同的請求權。其次，對建設工程質量缺陷的造成，適用過錯責任，不僅規定承包人有過錯的，應當承擔相應的過錯責任，發包人有過錯的，也應當承擔過錯責任。再次，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任。最后，無論建設工程合同無效，還是有效，如果建設工程經修復最終仍被確認質量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應支持。6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.3建設工程合同糾紛法律適用問題

4.建設工程結算和鑒定法律適用問題首先，建設工程結算應當充分尊重當事人的約定。其次，只有因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程承包合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。再次，當事人約定按照固定價結算價款，一方當事人請求對建設工程造價鑒定的，不予支持。6.7建設工程合同糾紛的解決6.7.3建設工程合同糾紛法律適用問題6.對《合同法》第286條的理解和適用問題首先，承包人的優先受償權的性質，在理論上，盡管有特殊留置權、優先權等幾種學說，但通說為法定抵押權，而且不需登記，只要發包人未按約定支付價款，經催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權就會產生。其次，該法定抵押權的行使，既可以通過雙方協商，也可以申請法院拍賣建設工程，可不經過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，對承包人優先受償權與抵押權和其他債權的關系，與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍、權利行使的期限均作了規定。《解釋》對此未再作規定。但第286條有一個“除外”的規定，即“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”，如何理解，認識上不完全一致。一種觀點認為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點認為僅限于依照法律規定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物。這也是需要進一步研究的問題。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.1FIDIC組織介紹FIDIC是“國際咨詢工程師聯合會”法文名稱FédérationInternationaleDesIngénieurs-Conseils前6個字母。FIDIC成立80多年來，對國際上實施工程建設項目，以及促進國際經濟技術合作的發展起到了重要作用。FIDIC的組織機構分為三種，執行委員會，常設委員會和特別小組。目前，最新的FIDIC工程合同條件為1999年出版的一系列的標準合同范本:《施工合同條件》(新紅皮書)、《生產設備和設計一施工合同條件》(新黃皮書)、《設計才工施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》(銀皮書)和適合于小規模項目的《簡明合同格式》(綠皮書)。《顧客/咨詢服務模式的協議》(新白皮書，1998),FIDIC《轉包合同條件》，《咨詢分包協議》和《招標程序》等也在世界范圍內被廣泛使用。中國工程師咨詢協會代表我國于1996年5月加入了該組織。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.2新版FIDIC合同條件的構成新版FIDIC合同條件更具有靈活性和易用性，如果通用合同條件中的某一條并不適用于實際項目，那么可以簡單的將其刪除而不需要在專用條件中特別說明。編寫通用條件中子條款的內容時，也充分考慮了其適用范圍，便其適用于大多數合同。（不過，子條款并不是FIDIC合同的必要部分，用戶可根據需要選用。）新紅皮書、新黃皮書和銀皮書均包括以下三部分：通用條件/專用條件編寫指南/投標書、合同協議、爭議評審協議。各合同條件的通用條件部分都有二十條款。綠皮書則包括協議書、通用條件、專用條件、裁決規則和應用指南（指南不是合同文件，僅為用戶提供使用上的幫助），合同條件共16條，62款。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.3FIDIC《土木工程施工合同條件》的文本格式及內容FIDIC《土木工程施工合同條件》適用于工業與民用建筑、水利水電、鐵路、公路交通等各類工程施工承包活動。當前國際上通用1987年第4版的1988年修訂重印本。指導合同條件的正確使用，FIDIC編印該合同條件的應用指南。FIDIC出版的所有合同文本結構，都是以通用條件、專用條件和其他標準化文件的格式編制。其內容包括通用條件和專用條件兩部分。⑴通用條件。⑵專用條件。⑶標準化的文件格式。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.4FIDIC《土木工程施工合同條件》的特點FIDIC《土木工程施工合同條件》與我國國內工程施工合同有明顯不同的特點是，合同涉及業主、承包商和工程師三方。業主與承包商之間簽訂施工合同；工程師（在我國稱監理工程師）受業主委托，根據合同條件監督承包商在承包項目上的活動，對工程質量、進度和撥款實行控制。三方之間的關系如下：

1．業主對重要事項做出決定，如決定中標單位，履約擔保和保險，合同分包與轉讓，支付預付款，移交工地，終止合同等。

2．施工過程中的具體事務，由工程師決定和處理；涉及合同調價、工程變更、延期、索賠等重要事項，則應在決定之前與業主協商。工程師有權決定根據合同發生的額外付款，業主授予工程師影響工程范圍、費用、工期等事項的權限，可通過FIDIC合同條件專用條款來確定。工程師應承擔的管理責任和相關責任，由業主與工程師之間簽訂的委托監理服務合同規定。

3．承包商必須接受和服從工程師的指示；如對工程師的決定或指示不滿意，可以提出索賠、仲裁或訴訟。

4．工程移交給業主接收之前，由承包商負責保護和保管。

6．如果業主違約，承包商可以降低施工速度或中止施工，或提出索賠。

6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.6FIDIC合同的應用1.國際金融組織貸款和一些國際項目直接采用2.合同管理中對比分析使用3.在合同談判中使用4.部分選擇使用本章小結本章主要對合同法概述、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的解除、合同違約責任、合同糾紛處理、FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介等內容進行了闡述。建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，對于建設工程合同的訂立，當事人可以采取協議的形式，也可采用招標、投標形式進行。國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。建設工程合同的效力，應當適用《合同法》第三章關于合同的效力的規定。違約行為的表現形式多種多樣，并且違約行為的后果直接導致對合同債權的侵害，必須承擔相應的違約責任。違約責任是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任。承擔違約責任的主要形式有：繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、定金等。建設工程合同糾紛，是指因建設工程合同的生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的建設工程合同當事人的所有爭議。IDIC《土木工程施工合同條件》適用于工業與民用建筑、水利水電、鐵路、公路交通等各類工程施工承包活動。

推薦閱讀資料[推薦閱讀材料]1.高正文，建設工程法規與合同管理，機械工業出版社，20082.周吉高，建設工程專項法律實務，北京，法律出版社，20083.田恒久，工程招投標與合同管理（第二版），北京，中國電力出版社，20084.夏明進，工程建設承包與發包實務手冊，北京，中國電力出版社20086.李啟明，建設工程合同管理(第二版)，北京，中國建筑工業出版社，20096.王雙增，建設工程監理案例分析，北京，中國電力出版社,2009單選題①一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示即為（）。

A.要約邀請

B.要約

C.承諾

D.締約單選題②下列選項中屬于要約的是（）。

A.招股說明書

B.投標書

C.招標公告

D.商品價目表單選題③下列書面文件中，（）是承諾。

A.招標公告

B.投標書

C.中標通知書

D.合同書單選題④下列（）不屬于欺詐行為的構成要件。

A.欺詐方有欺詐的故意

B.欺詐方實施了欺詐行為

C.欺詐必須是非法的

D.相對人因受到欺詐而做出錯誤的意思表示單選題⑤按照《合同法》規定，合同履行中如果價款或報酬不明確，應按照（）履行。

A.訂立合同時履行地的政府定價

B.訂立合同時履行地的市場價格

C.履行合同時履行地的政府定價

D.履行合同時履行地的市場價格單選題⑥按照《合同法》規定，合同履行地點不明確時，給付貨幣的，在（）所在地履行。

A.在支付貨幣一方

B.接受貨幣一方

C.接受貨幣方或支付貨幣方

D.非接受貨幣方及支付貨幣方的第三方單選題⑦執行政府定價或者政府指導價的，逾期交付標的物的，遇價格變化時，正確的處理方法是（）。

A.遇價格上漲時，按照新價格執行

B.遇價格下跌時，按照平均價格執行

C.遇價格上漲時，按照原價格執行

D.遇價格下跌時，按照原價格執行單選題⑧承包商與業主簽訂的施工合同中約定由承包商先修建工程，然后按照工程量結算工程款。如果承包商沒有達到合同中約定的質量標準，則（）。

A.業主可以行使同時履行抗辯權

B.業主可以行使不安履行抗辯權

C.業主可以行使先履行抗辯權，但不能追究承包商的違約責任

D.業主可以行使先履行抗辯權，也可以同時追究承包商的違約責任多選題①下列屬于要約邀請的是（）。

A.商業廣告

B.投標書

C.招標公告

D.拍賣公告

E.商品價目表多選題②根據《合同法》規定，下列免責條款無效的是（）。

A.因不可抗力造成對方財產損失的

B.造成對方人身傷害的

C.因違約造成對方財產損失的

D.故意造成對方財產損失的

E.因重大過失造成對方財產損失的多選題③無效合同、可撤銷合同的確認應由（）裁定。

A.人民法院

B.當事人雙方

C.主管部門

D.仲裁機構

E.檢察機構多選題④下列合同中，（）合同是可撤銷合同。

A.因重大誤解訂立的

B.違反法律的強制性規定的

C.一方以欺詐、脅迫手段訂立的

D.訂立合同時顯失公平的

E.以合法行為掩蓋非法目的多選題⑤下列合同中（）屬于效力待定的合同。

A.甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越權限與善意第三人丁訂立的買賣合同

C.代理人甲超越代理權限與第三人丙訂立的買賣合同

D.限制民事行為能力人甲與他人訂立的純獲利益的合同

E.無處分權的人處分他人財產的合同多選題⑥我國《合同法》所規定的抗辯權包括（）。

A.先訴抗辯權

B.同時履行抗辯權

C.先履行抗辯權

D.不安抗辯權

E.質量異議抗辯權多選題⑦下列表述中，屬于合同權利義務終止情形的是（）。

A.合同被解除

B.債務人依法將標的物提存

C.債權債務歸于一人

D.合同權利義務發生轉移

E.原合同內容發生變化多選題⑧實際違約的具體形態包括（）。

A.不履行

B.任意履行

C.實際履行

D.遲延履行

E.不適當履行多選題⑨合同當事人承擔違約責任的形式有（）。