1騙取高利貸行為的司法問題分析綜述目錄 1 1 1 3 5 5 7 9 9 9 23刑法家羅可辛認為“行為人虛構事實、隱瞞真相是詐騙罪的其中一個構成要件，我國刑法學界關于詐騙罪客觀特征的一般理論，與德國刑法的表述基本一致。毫無疑問的是，在客觀上，整個詐騙罪行為的發展進程應該具有一定的邏輯性和秩序性。在這個過程中，行為人實施欺詐行為、受騙者陷入認識錯誤、受騙者處分財物，行為人取得財物、造成財物損失應該被包含在內。通過對詐騙罪五要件的研究，我們應該明確“行為人的欺騙行為”與“被害人的處分財物”之間是由“被害人陷入錯誤認識”這一紐帶連接起來的，在認定詐騙罪既遂中，這五個要件每一個都是必不可少的，然而，傳統的觀點并沒有看到其中的邏輯順序，往往就只是從被害人交付財產的完成，就輕易推斷出被害人完全陷入了認識錯誤。其實就是將被害人懷疑心理或者投機心理交付財物，強加于行為人詐騙行為使之具有的因果關系，既忽視了“被害人陷入錯誤認識”的連接作用，也直接略過了這一構成要件的基本地位。(二)不接受被害人教義學被害人學的興起，是被害人教義學的源頭，也是其發展的開始。通過收集和整理行為人和被害人的調查數據，犯罪學學者發現，發現犯罪并不是行為人的一種單一行為，行為人對侵害對象的選擇具有一定的規律性，可以據此制定相應的規則和政策來防止犯罪。如果說被害人學的主題是“降低被害風險”,那么被害人教義學是被害人學與刑法理論相結合的產物，研究的是被害人行為與犯罪人定罪量刑的評價依據之間的關系。這一主題是由刑法的性質決定的，對被害人過錯行為最直觀的負面評價是對行為人的刑罰2。自上個世紀以來，德國一些刑法學者對被害人原則進行了研究，但并沒有得到足夠的重視。直到被害人教義學被阿梅隆教授應用到詐騙罪中，才在判斷行為人是否有不法方面發揮了作用。但他的目光更多的關注是在詐騙罪客觀構成要件幾個行為特征中的“錯誤”這個要素上3。在刑法領域，作為被害人與行為人互動最強烈的犯罪。無論如何定義該構成要件，其基本模式都是“行為人實行欺詐行為-受害人陷入錯誤認識處分財物”。其中，被害人是否陷入了“錯誤認識”,2申柳華：《德國刑法被害人教義學研究北京》,北京：中國人民公安大學出版社，2011年，第93頁。3轉引自車浩：《被害人教義學在德國：源流、發展與局限》,載《政治與法律》,2017年第10期，第3頁。4的比較之后，學者們一致認為被害人教義學的最佳“理論試驗場”5,非詐騙罪害完成具有決定性的影響6。由于在詐騙罪中，犯罪是處于一種平和的狀很強的可能性，因此，被害人被要求要履行謹慎注意義務維護自身法益。他指出，了財物，就沒有必要受到刑法的保護。北),2006年，第221頁。5二、規范指引不明(一)立法不明定犯罪被害人過錯只是作為酌定量刑情節對犯罪人產生影響”7。由于在立法方從我國刑法第266條對詐騙罪的規定中可以看出詐騙罪的定罪量刑在法律7陳興良：《本體刑法學》,北京：商務印書館，2001年，第768-769頁。6或者履行謹慎注意義務，拒絕行為人的欺騙行為，不交付財物，就能夠阻止財物的損失。換言之，沒有這種互動，這種犯罪鏈條就會被切斷，不交付財物，也就不會遭受損失。詐騙罪的既遂，是被害人“陷入錯誤認識”,然后在這種“錯誤認識”中“自愿”交付財物，這兩個環節中實現的。因此，如果沒有被害人這種互動關系，行為人再使出任何高差的詐騙技術都是毫無用處的，行為也不能夠實現詐騙罪的既遂狀態。然而，詐騙犯行為發生后，公眾的注意力都集中在行為人身上，集中關注的是行為人的主觀惡意和危害后果。而在犯罪過程中起著重要作用的被害人卻被忽視了，將被害人視為一個完全被動的角色，忽視了被害人的主2、非法經營罪的兜底條款沒有明示高利貸構成本罪的成立條件非法經營罪，根據我國《刑法》的規定，是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(三)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的； (四)從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。在本法條的兜底條款中規定，從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為才能夠構成非法經營罪。“同質性解釋規則對于兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義”8,這也就是說，我們在對兜底條款進行解釋時，與其他列舉項之間是非具有相同的性質我們必須要考慮的。那么,對于上述非法經營罪的兜底條款，我們對其判定時對于總述的違反國家規定、擾亂市場秩序這些條件已滿足的前提下，還要與前三項具有同一性質，才能將其歸為“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”。且都是要經過相關部門的批準，才可以進入市場的經營性行為。也就是說，那些國家完全禁止的行業，或是國家不對其進行限制的行業，是不能適用于非法經營罪的。然而，民間借貸作為一種民間活動，國家法律未對其進行具體明確的規定，某種程度上，8陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》,載《政治與法律期，第10頁。7民法對其進行調整已經是足夠了。但是將高利貸完全視為民間借貸的范疇，所有情況都通過民法來調整，而不是用刑法的具體規定進行規范，就會鼓勵犯罪的發生。但如果此處按照同質性解釋，高利貸并不屬于前三項構成同一性質的范疇，用非法經營罪進行刑法規制過于牽強。因此，為了使高利貸構成非法經營罪，應該制定更加具體明確的規定，或者對高利貸適用專門的規定。(二)司法指引不明1、司法解釋不明確在我國司法解釋中，與被害人過錯的相關司法解釋，雖然在刑法中進行了規定但是卻相當模糊，其他相關規定也只是零星的散見于司法解釋、刑事政策和指導案例中。然而，從我國現有的一些司法解釋文件中可以看出，在具體適用范圍上，被害人過錯責任的適用范圍相對狹窄。在司法實踐中，我們不難發現司法解釋的模糊性導致法官對被害人過錯的判定標準不一，量刑畸輕畸重。因此，對于同種類型的被害人過錯在司法實踐中對于定罪量刑的影響卻很少有相同的，而且被害人的過錯只是一種酌定量刑情節，對酌定量刑情節的適用，司法解釋一直缺乏強制性。如對于遭受嚴重家庭暴力情形的規定中的用詞都是使用的“可以”從此外，有關被害人過錯的規定，我國現行司法解釋將其僅僅限制于特定案件，作為一種酌定量刑情節在交通肇事罪、故意殺人罪等罪中適用，視為酌定量刑情節。但有關這種將其限于具體案件的規定，由于具體規定之間也存在許多差異，造成被害人過錯成為很多案件中提起上訴的理由。一些上訴法院糾正和修改了原審未確認的被害人過錯情況，并進行改判，而一些上訴法院維持了原審判決，但由于被害人的過錯而被再審法院改判。被害人過錯對量刑的影響，在司法解釋層面上，我們所熟知的意見也沒能對其進行進一步的細化，從而將被害人過錯對量刑范圍的影響合法化、固定化、具體化，不能做出更加細化的規定，因此也不能夠真正貫徹保護法益、罪刑責相適應的原則。2、指導性案例態度不明確8如在余某故意傷害案(刑事審判參考指導案例第1368號)中對被害人過錯因此不能被認定為被害人過錯。對