我國家事訴訟人身安全保護令的司法適用現狀及問題分析目錄TOC\o"1-2"\h\u13634我國家事訴訟人身安全保護令的司法適用現狀及問題分析 129165第一節家事訴訟人身安全保護令的司法現狀 127529一、申請人身安全保護令的裁定 131890二、人身安全保護令的保護措施 627084第二節家事訴訟人身安全保護令的適用問題 713130一、申請主體問題 73260二、證據問題 825167三、送達問題 928878四、執行問題 10第一節家事訴訟人身安全保護令的司法現狀一、申請人身安全保護令的裁定（一）人身安全保護裁定實證研究方法《反家庭暴力法》已在我國實施近四年，家庭暴力案件的社會關注度只增不減，人身安全保護令的申請數量也經歷了由少到多的變化，那么作為《反家庭暴力法》中的亮點，人身安全保護令在司法適用中的狀況如何？是否發揮了立法賦予其防治家庭暴力、維護被害人權益的功能？用實證研究的方法考察《反家庭暴力法》出臺后人身安全保護令適用的法律文書，能夠直觀反映該制度的司法適用狀況，并剖析法律適用背后隱藏的問題。本論文的案例數據來源于中國裁判文書網2016年至2019年12月的裁判文書，通過檢索“家庭暴力”“人身安全保護令”詞條，檢索到以下數據統計資料并進行歸納整理。其中，家庭暴力案件共42792件，人身安全保護令案件2073件。（二）人身安全保護裁定實證研究內容1.人身安全保護令的申請率與核發比例。如圖2.1和2.2所示，自2016年《反家庭暴力法》實施以來，家庭暴力案件的數量呈逐年遞減的趨勢，表明通過立法遏制家庭暴力初見成效，但是人身安全保護令的申請數量則反映出該制度并未在家庭暴力案件中發揮其應有作用。通過檢索2016-2019年涉家庭暴力案件共42792件，其中人身安全保護案件僅2073件，占比僅為4.8％，其中核發的人身安全保護裁定書僅有321篇，核發率低至15.5％。 圖2.12016-2019年家庭暴力案件數（數據來源于中國裁判文書網）圖2.22016年-2019年間人身安全保護案件數目（數據來源于中國裁判文書網）2.法院處理效率。圖2.3中的數據源自中國裁判文書網2016年至2019年12月的2073件人身安全保護案件，排除其中申請人撤回申請的案件，隨機選取500份裁定書進行審查期限的抽樣統計。《反家庭暴力法》對法院作出保護令的時間進行了規定，法院受理申請后應當在72小時內，情況緊急的在24小時內作出或者駁回人身安全保護令的申請。實踐中，如圖在24小時內進行審理的案件占71％，在72小時內作出裁定的比例為17％，超過72小時作出的比例為12％，由此可見，雖然存在部分超期審理的情況，但是大多數申請保護令案件都能得到迅速處理。法院受理申請后應當在72小時內，情況緊急的在24小時內作出或者駁回人身安全保護令的申請。圖2.32016年-2019年間人民法院作出保護令的時間（數據來源于中國裁判文書網）3.受害人求助傾向。相關申請人身安全保護令的大型實證研究表明：李小非律師團隊：《10分鐘了解人身安全保護令制度實施情況》，/news-21049.html/2020-9-18。法院拒絕核發保護令的情形多是申請人以遭受性暴力或經濟暴力為由提起的申請；家庭暴力95%發生在共同生活的配偶之間，且93%的申請人為直接的受害女性，在這些受害女性中46%的受害者會自己向外界求救，2%的人會通過第三方向外界求助。李小非律師團隊：《10分鐘了解人身安全保護令制度實施情況》，/news-21049.html/2020-9-18。圖2.4該調查中申請人向法院提交證據情況圖2.5該調查中申請人提交證據的種類圖2.6該調查中法院對不同證據的采納情況4.證據提交與采納。如圖表所示，就申請人舉證情況來看大部分申請人未向法院提交證據，提交一種證據的占13%，提交兩種及以上證據的占23%，沒提交證據的占64%，側面反映了家事案件在證據收集上對于申請人而言存在較大難度，就申請人的舉證情況與法院出具保護令的關聯性來看，在91件申請人僅向法院提交了一類證據的案件中，法院在申請人只提交了施暴者自認材料/婦聯求助記錄的案件中均出具了保護令，法院對該兩類證據的采納程度達100%。而法院在申請人只提交了就醫材料的案件中出具保護令的比例也高達92%。可見，法院就申請人有提交證據的案件，出具保護令的比例更高，就證據類型而言，報警材料和就醫材料大部分能夠被法官采納為作出裁定的依據。（三）人身安全保護令裁定實證研究結果1.人身安全保護令的申請率和核發率均較低。家庭暴力案件中當事人較少地申請人身安全保護令可從以下幾個方面剖析其原因，從當事人個人的角度，當事人的法律意識和家庭觀念等個人因素會影響到其是否申請人身安全保護；從法院的角度，家庭暴力案件中對人身安全保護令的制度釋明和程序選擇建議是否到位值得思考，家庭暴力案件的受害人可能限于法律知識水平或法律效果、申請的便利性等顧慮以及對施暴人的恐懼等多方面的因素不申請人身安全保護令，這就需要家事法官適度的職權探知，對于受到家暴侵害的當事人進行人身安全保護令制度的釋明與指導，使其全方位了解有利于自身權益保護的訴訟選擇。2.證據數量少且類型局限。在人身安全保護裁定案件中，受害人承擔著就侵害事實、侵害后果以及二者之間的因果關系進行舉證的責任，以上調查數據可知受害人能夠提供的證明案件事實的種類較少，大部分受害人無法提供證據，少數能夠提供證據的受害人，主要提供的也是事后的報警材料和傷情鑒定，法院采納的證據范圍也較為有限，主要為法條規定的公安機關出警記錄、醫療機構出具的傷情鑒定意見等，但證人證言等非官方主體出具的材料并未納入法院采納的證據范圍，或者采納的比例相對較低，法院核發人身安全保護令也局限于受害人所提交的證據，欠缺依職權主動調查取證，這也是導致人身安全保護令不能發揮有效作用的原因。二、人身安全保護令的保護措施（一）人身安全保護令的保護措施種類較少《反家庭暴力法》規定了三條人身安全保護令措施和兜底條款，措施較少不足以應對復雜家事案件的各類狀況，且缺乏執法導向性,在實際的裁判過程中不能給予法官明確的指導，無法切實有效的保護受害人遠離家庭暴力；兜底條款效用甚微，基層法官通常選擇適用明確規定的條款，避免適用兜底條款帶來的爭議，便忽略了兜底條款的創新適用，使保護措施局限于禁止暴力、禁止接觸、責令遷出三種措施。現有三種保護措施多涉及人身權益保護，欠缺對受害人財產權的保護措施，實踐中，家庭暴力的受害人通常面臨著施暴人的經濟封鎖，處于經濟上的弱勢地位甚至無力支撐醫療費用，基本生活難以保障，申請人與被申請人之間的經濟依賴有可能導致家庭暴力反復不止。其次，責令遷出令是唯一一項涉及申請人財產處分權的保護措施，兼具了人身保護和財產保護的雙重功能，就受害人而言，對房屋的占有一定程度能夠平衡其經濟地位低的狀況，防止受害人因生存所迫不敢向強勢一方提出離婚請求，進而持續受到家庭暴力的侵害。李瀚琰：《人身安全保護令對傳統婚姻法理念的突破：觀察<反家庭暴力法>》，載《重慶社會科學》，2018年第1期，第82頁。李瀚琰：《人身安全保護令對傳統婚姻法理念的突破：觀察<反家庭暴力法>》，載《重慶社會科學》，2018年第1期，第82頁。人身安全保護令具體措施不詳盡現行法規定的保護措施其有效性尚局限于規范意義上的“人身安全保護”，筆者認為在家庭暴力案件中，人身安全的保護僅僅是一方面，不能因其具有的人身請求權的性質而忽略對財產權益的保護，即受害人因為家庭暴力遭受人身傷害而支付的醫療費、誤工費、以及申請安全保護令的費用等，這一部分支出是家庭暴力行為導致的直接后果。在家庭暴力案件中，申請人在金錢和身體上往往都于弱勢，對于處于金錢弱勢地位的申請人來說，需要自己支付昂貴的醫療費或者不能工作等會給其造成極大的經濟壓力，如果申請安全保護令后僅能保證申請人不受被申請人的身體傷害，而申請人因為家庭暴力承受的金錢壓力不能因為人身保護令得到一定的緩解，則人身安全保護令制度旨在保護受害人安全的目的也沒有完全實現，因為受害人很可能因為承受過多的債務甚至不能養家糊口等原因又重新回到暴力環境中。同時，司法實踐也呼喚財措施的相關規定。法官在司法實踐中經常會遇到家庭暴力受害人處在經濟上的弱勢地位，法院簽發的人身安全保護令只能夠阻止加害人繼續施暴的行為，卻不能幫助處于金錢困境的受害人從加害人處獲得足夠的補償或者幫助受害人在保護令有效期內有足夠的費用維持正常生活。簽發人身安全保護令后，加害人雖然不能夠再對受害人繼續施暴，但是可以拒絕支付受害人醫療和生活費用，受害人的窘境是現實情況對人身安全保護令保護措施缺失的側面反映。第二節家事訴訟人身安全保護令的適用問題一、申請主體問題（一）申請人的范圍問題目前，現行法對家庭暴力的界定，僅僅限于家庭成員主體之間的相互侵害，但是對家庭成員的外延沒有清晰的劃定，其他法律例如《民法通則》、《婚姻法》中也缺少明確定義。根據我國通說采用的近親屬說，現行法律體系中家庭成員應理解為親屬法中的主體，即血親和擬制血親。而在人身安全保護令的法律條文中采用的是“當事人”這一概念作為主體，確認親屬關系即可，不需以共同居住為條件全國婦聯權益部：《反家庭暴力法的主要內容——家庭暴力的概念》，載《中國婦運.》，2016年第3期，第13頁。《反家庭暴力法》附則第37條將“共同生活的人”納入本法的適用范圍，綜合可知，目前我國人身安全保護令的申請人主體范圍包括家庭成員、近親屬及共同生活的人。雖然這個范圍中包含近親屬，但是從人身安全保護令的立法目的角度來看，人身安全保護令主要是為了防止受害人受到侵害、保障家庭和社會和諧，申請人的范圍略窄。全國婦聯權益部：《反家庭暴力法的主要內容——家庭暴力的概念》，載《中國婦運.》，2016年第3期，第13頁。首先，《反家庭暴力法》缺失具體的法律條文規范適用主體，導致其適用主體實為其他法條或有關機構的解釋而所作出的推斷。在實際的司法實踐中，各地法院由于對法條有不同理解，對主體范圍認定各有不同，可能導致同案不同判的現象。其次，由于缺少法律確切的解釋，申請人范圍留有空白，例如前配偶關系、同居關系、姻親關系以及現配偶的前子女關系等。故筆者認為，《反家庭暴力法》中有關“家庭成員”的概念應當作擴張解釋，將其范圍擴大至符合家庭暴力案件特征。申請人順序問題《反家庭暴力法》規定受害人為當然申請人，即受害人確不能申請的情況下，才允許代為申請，且代為申請并非法定義務。鑒于家庭暴力性質惡劣，代申請人設定先后順序不利于受害人的權利救濟，需要法律明確代申請人的職責和義務。當代申請人是受害人的親友、同事等，經受害人直接委托，不以受害人不能申請為前提，即可代為向法院申請保護令，由法院依職權核查代申請人的身份后決定是否簽發保護令；為避免多個代申請機關相互推諉、怠于履行職責，可指定基層自治組織為代申請機關，基層自治組織具備運行良好的組織構架和充足的人員配備，能就社區內發生的家庭暴力案件迅速作出反應。二、證據問題（一）證據類型《民事訴訟法》按照證據的不同形式，將證據分為七大類，《民事訴訟法》第63條：民事訴訟證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄。我國家庭暴力防治法專家意見稿中曾就證據問題進行專章規定，其中第84條明確“有完全證明力的證據”，列舉了6種可采證據類型，《民事訴訟法》第63條：民事訴訟證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄。《中華人民共和國家庭暴力防治法》專家意見稿第84條：法院可以確認證明力的證據包括報警、接警、處警記錄；法醫鑒定；病歷；照片、錄像等視聽資料；證人證言；居民委員會、村民委員會、婦女聯合會等組織和社會團體的相關記錄。《反家庭暴力法》第20條：人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據，認定家庭暴力事實。（二）舉證責任《反家庭暴力法》并未規定證明標準，也未規定舉證責任的分配，這無疑是立法上的缺憾。人身安全保護令性質上屬于民事程序，就舉證責任分配而言適用《民事訴訟法》相關規定，即“誰主張，誰舉證”，誰是人身安全保護令的申請人，由誰來提供證據。家庭暴力的認定需要證明暴力事實存在、暴力損害后果以及二者的因果關系，按照一般民事侵權的證明標準還需要證明施暴者在行為時具有傷害的故意，故證明標準較高。在現實生活中，暴力事實的發生往往具有突發性，受害人欠缺保存證據的意識和條件，只能在事后提供傷情鑒定、醫療記錄等證據，無法提出直接或間接證據證明傷害由施暴人造成，證明難度較大。有學者從保護弱者的角度提出人身安全保護令采舉證責任倒置的規則，但筆者認為程序法必須平衡當事人之間的舉證責任分配，遵守程序正義的要求，完全的舉證責任倒置過度加重了被申請人的證明責任，在訴訟中當事人地位失衡，表面上達到了保護弱者的目的，但營造了失衡的訴訟環境，會為司法帶來后續的困難。例如完全不承擔證明責任的一方濫用訴訟權利進行虛假訴訟等問題，會為本追求簡易高效的保護令案件的處理帶來不必要的壓力。筆者認為可以參考《指南》第40條之規定，《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第40條第3款：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第40條第3款：原告提供證據證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為的，舉證責任轉移至被告。被告雖否認侵害由其所為但無反證的，可以推定被告為加害人，認定家庭暴力的存在。也有學者提出，家庭暴力案件審理時的舉證責任不應生硬固定，而應適時、適度地進行轉移，被害人僅就傷害事實及后果承擔證明責任，被告否認的，由被告承擔舉證責任。陳敏：《關于家庭暴力認定難的思考》，載《法律適用》，2009年第2期，第79頁。以此種方式傾斜對受害人的保護，降低其舉證責任的難度，在受害人完成基礎舉證下，舉證責任轉移給對方，不能證明自己不是侵權人的推定為侵權行為人。這兩種觀點都出于對舉證能力較弱的申請人的救濟，通過重新分配證明責任達到訴訟證明結果公正的目的，但是這種重新分配難免會帶來新的不公平，也有陳敏：《關于家庭暴力認定難的思考》，載《法律適用》，2009年第2期，第79頁。三、送達問題送達是決定人身安全保護令能否順利執行的重要環節，我國《反家庭暴力法》目前規定的送達程序仍存在以下問題：第一，未規定，送達期限立法中僅規定了保護令的保護期，對于送達期限、送達的監督等事項未作規定。第二，送達方式存在法律體系內的不統一，人身安全保護令以裁定的方式作出，按照《民事訴訟法》相關規定可適用電子送達以外的方式，而《指南》中就緊急保護令案件規定便捷的送達方式，包括口頭通知、電話通知等，要求法院作出同意申請人申請決定的同時就應當及時送達，提高效率，二者規定存在矛盾之處。第三，秉承各機關共同監督執行的原則，人身安全保護令需要向雙方當事人、公安機關、村民委員會、居民委員會等有關組織進行送達，但是在送達對象較多的情況，送達程序繁瑣，在多機關監督義務不明確的情況下徒增成本，收效不明顯。第四，家事審判業務庭中，女性法官居多，甚至全部為女法官，被申請人多為男性，當作出人身安全保護裁定的法官和送達法官是女性時，法官的安全更易受到威脅，這也是送達過程中可能面臨的現實問題。陳敏：《人身安全保護令實施現狀、挑戰及其解決》，載《預防青少年犯罪研究》，2016年第3期，第38頁。陳敏：《人身安全保護令實施現狀、挑戰及其解決》，載《預防青少年犯罪研究》，2016年第3期，第38頁。四、執行問題民事案件執行工作面臨的突出矛盾在于執行難、執行不到位等，基于民事執行救濟制度的價值定位“保障公平，注重效率”，朱新林：《論民事執行救濟》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第23頁。現行法對執行主體的規范采一元主體、多元協助的模式，司法實踐中相關機關協助的執行模式存在諸多問題。朱新林：《論民事執行救濟》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第23頁。執行質量較低。基層人民法院作為保護令的執行機構司法資源緊張，執行中缺少有效的監督回訪，執行質量難以保障。目前我國基層法院作為大多數案件的一審法院，案件積壓、司法資源缺乏等問題一直存在，人身安全保護令由最高法以文件的形式界定為特別程序，參見：最高法《關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》。表明人身安全保護令的審理都由基層法院負責執行，這給審判任務繁重的基層法院造成了更多壓力，法院不足以應對人身安全保護令的后續執行問題。同時，法院送達和執行人身安全保護令的職責通常由司法警察完成，從實務案例可知，法院作為送達和執行人身安全保護令的主體，不僅缺乏相應的人員和精力，也缺乏相應的震懾力和強制力。參見：最高法《關于人身安全保護令案件相關程序問題的批復》。第二，執行部門職責不清。人身安全保護令的執行是家庭暴力糾紛解決的最后一個關卡，現行法規定的執行模式與我國民事司法執行領域法院執行為主，其他機關執行為輔的模式相同。但是，在政府文件中對于家庭暴力案件中的弱勢群體保護上，為了達到保護效果，也賦予了公安機關在處理中的主導作用，參見：《最高人民法院、中央綜治辦、最高人民檢察院關于建立家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度的意見》。由此可見，我國就人身保護令的執行主體規范存在立法上的不統一，中央出臺的文件中肯定公安作為執行主體的地位，而法律則確立法院為執行主體，發揮公安協助執行的職能。保護令的執行主體問題在學界也頗具爭議，有學者認為應當按現行法的規定確定執行主體，也有學者指出法院存在資源有限、工作量繁重、執行威懾不足等問題，就保護令執行發揮的作用有限，必須確立公安機關的執行主體地位。參見：《最高人民法院、中央綜治辦、最高人民檢察院關于建立家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度的意見》。法律規定公安機關、村委會、居委會協助執行的內容和責任并不