我國知識產權侵權懲罰性賠償制度的完善建議綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u16809我國知識產權侵權懲罰性賠償制度的完善建議綜述 1165681.1明確懲罰性賠償制度的適用條件 1276931.1.1以“故意”為主觀要件 1226781.1.2細化客觀適用條件的考量因素 3196971.2厘清懲罰性賠償與法定賠償的關系 3290071.3健全懲罰性賠償數額的認定標準 4136571.3.1排除法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數 5300761.3.2完善懲罰性賠償的量化標準 6289851.3.3賦予權利人賠償基數計算方式的選擇權 7263051.4完善相關程序制度 8134031.4.1降低侵權證明標準 8183451.4.2建立證據開示制度 8177601.4.3實行“不告不理”原則 92019年10月份,黨在十九屆四中全會上作出“建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”的決策部署。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合頒布了《關于強化知識產權保護的意見》,這加快了侵權懲罰性賠償制度在專利、著作權等領域適用。2020年5月28日,十三屆全國人大三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),其第1185條對知識產權懲罰性賠償進行規定。由此可見,在《民法典》實施的背景下,對進一步健全和完善知識產權單行法中的懲罰性賠償制度提供有力的推動作用，筆者借鑒域外法并結合我國國情提出以下幾點完善建議。1.1明確懲罰性賠償制度的適用條件1.1.1以“故意”為主觀要件對知識產權侵權人進行懲罰和壓制是懲罰性賠償制度的建立基礎。侵權人的主觀惡性是其適用懲罰性賠償制度的最重要條件，懲罰性賠償只有在打破傳統補償性賠償，即侵權人的主觀可歸責性大于補償性賠償的情況下才得被適用。《商標法》中對侵權人主觀“惡意”條件進行了明確規定。本文在此基礎上認為，《著作權法修訂案》和《專利法修訂案》中將“故意”作為適用懲罰性賠償制度的主觀要件具有理論與實踐上的合理性。首先，“過失”和“故意”是在傳統侵權法中定義過錯的主要條件。而“故意”可以分為“直接故意”和“間接故意”，直接故意也就是明知，去積極促成的故意，間接故意是一種放任的心態，不去阻止也不去積極促成的故意。因此，“故意”作為界限補償性損害賠償與懲罰性損害賠償的界限是合理的。有學者對將“故意”作為懲罰性賠償的適用條件持反對意見，認為我國知識產權保護的程度低，不應借鑒英美法系國家的此種做法。然而，侵權人主觀的可歸責性僅是其中一個判定要件，適用懲罰性賠償的條件還要上升到“嚴重情節”的層面。因此，“故意”是其主觀要件未嘗不可。其次，我國法律體系對于惡意的主觀態度的規定尚未全面，有學者認為“惡意”與對照民法中的“善意”，行為人是不是清楚或者應該清楚該行為欠缺法理依據是兩者的不同所在。基于這種解釋，“惡意”包括清楚的知道本身行為缺少法律依據卻為之和沒有盡到應該盡到的義務而為之兩種情況，1張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期，第99-102頁。結合以上兩種情況，“惡意”包括了“故意”和“重大過失”，擴大了適用懲罰性賠償的范疇，加害人因重大過失便需承擔懲罰性賠償有些過猶不及，應將重大過失排除在主觀適用條件外。對“惡意”的又一解釋是具有不良蓄意的行為，相較“故意”的主觀惡性來說更為嚴重。這一觀點被普遍接受，1張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期，第99-102頁。由于上述原因，在知識產權領域，統一將“故意”作為適用懲罰性賠償制度的主觀條件。這種主觀狀態通過加重行為人的負擔來制約不法行為，使得行為人具有可歸責性，可以達到遏制侵權的效果。故意狀態表現為認識到行為會給他人帶來損害。與過失相比，主觀惡意明顯更大，因此應當承擔更嚴重的責任。在美國、加拿大、澳大利亞等國家法，故意或者惡意侵權的情形也采用懲罰性賠償。其次，重大過失是否為知識產權懲罰性賠償的適用條件存在爭議。筆者認為，從引入懲罰性賠償制度的目的出發，重大過失不應該被包含在知識產權侵權懲罰性賠償制度的主觀要件。知識產權與其他民事權利不同，一般情況下，著作權需公開發表，專利權和商標權需進行相關登記備案，具有公開性，這種情況下,由于重大過失侵權的可能性小,如果懲罰性損害賠償也適用于重大過失的侵權，會擴寬懲罰性賠償規則的適用范圍。知識產權懲罰性賠償的適用要件僅限故意侵權的范圍，使懲罰性賠償充分發揮懲罰和遏制的作用，更符合立法者的立法預期需要關注的是，如果行為人主觀存在惡意或故意，客觀損害結果卻不嚴重，該種情況下懲罰性賠償能否被適用。引入知識產權懲罰性賠償制度，不僅對侵權行為起到懲治或遏制的作用，教導和防范是更重要的價值。若沒有懲罰性賠償，那么侵權人只需要根據損害后果承受相對較輕的賠償責任，這樣無法防止侵權的再度發生。所以，根據行為人的主觀惡性程度而采取懲罰性賠償是十分必要的。1.1.2細化客觀適用條件的考量因素《商標法》關于懲罰性賠償制度明確了“情節嚴重”的客觀適用條件，但未規定“情節嚴重”需要考慮的要素有哪些，在《著作權法修訂案》將侵權的次數規定為“兩次及以上侵權”有待商榷。但是在《專利法修訂案》對懲罰性賠償客觀內容未做明確，對侵權的次數只字未提，只指出懲罰性賠償在主觀上應當具有“故意”。此種情況僅僅體現了對侵權人故意侵權的懲治，卻忽略了懲罰性賠償的補償性特點，也就是說懲罰性賠償是要受到“情節嚴重”或者者損害后果為前提條件的。缺少上述條件的情況下，適用懲罰性賠償原則將導致權利人無故獲得額外利益，有違民法的公平原則。對于適用條件，借鑒域外法的經驗，要同時兼顧主觀要素和客觀要素。故，本文認為《商標法》所規定的“情節嚴重”具體現實必要性。但囿于其抽象性和模糊性，在司法實踐操作上存在一定難度，有待于立法進行具體細化規定。11張鵬.：《知識產權懲罰性賠償制度中故意認定的關鍵因素探析》，載知識產權2017年第5期，第，40-45頁。若不明確細化“情節嚴重”的認定標準，勢必導致懲罰性賠償的可行性降低，所以準確界定情節嚴重的具體標準是十分關鍵的。新《商標法》明確：惡意侵犯商標專用權，達到情節嚴重的，將會受到一倍至5倍的賠償。從中不難看出，“情節嚴重”是對“惡意侵權”程度上的要求，同時也要求侵權人在主觀上必須是惡意的，且侵權行為卑劣且情節嚴重，超出群眾的容忍程度。但筆者認為，應將“情節嚴重”視為一個單獨的要件，平行于“主觀惡意”，對侵權行為從主觀、客觀兩方面分別闡述。在依法對“情節嚴重”認定時，需要對下列內容進行具體把握：一，侵權人侵權的頻率較高，如確已生效的裁判文書確定了侵權事實或行政機關對侵權行為依法給予行政處罰措施，侵權人仍又實施侵權的；其二，侵權人侵權周期長抑或無視權利的合理合法制止；其三，給權利人在造成事實財產損失的同時，還對權利人無形財產造成無法估量的損失。比如市場競爭力受損、銷售額銳減、商業信譽受創等；其四，侵權人因其侵權行為而取得不當超額利益；其四，損害公共利益，如消費者人格權、身體權及財產都遭到重大損失的；第五，侵權手段惡劣，對權利人造成負面影響等。1.2厘清懲罰性賠償與法定賠償的關系在一定程度上，懲罰性賠償與法定賠償存在重疊。首先，兩者都是基于實際的損害后果而發生的；其次，法官均具有相應的自由裁量權，法官可結合案件具體的侵權事實對賠償數額進行判定；再次，二者均要求侵權行為人在主觀上具有惡意或者故意。懲罰性賠償的適用前提為侵權行為人主觀惡意或故意，而法定賠償的適用必須結合行為人過錯程度。最后，兩者都具有懲罰性。懲罰性賠償制度具有懲罰性自不必說，法定賠償制度是補償性賠償的補充，但當知識產權人所受損害非常微小，或者侵權人在侵權過程中謀取的不法所得微乎其微時，法定賠償制度便帶有一定的懲罰性，遏制侵權人的侵權行為，凈化知識產權領域侵權的不當之風。法定賠償僅是確定賠償數額的方法，并不是損害賠償的一種責任承擔形式，法官綜合考慮各種侵權情形，包括侵權的過錯程度，通過行使自由裁量權酌情確定最終的判賠數額。關于法定賠償的性質，屬于懲罰性的還是補償性的，世界各國對此所持的態度盡不相同，法定賠償在美國的《版權法》和加拿大《著作權法》中的規定都具有懲罰性。我國侵權損害賠償框架之下的法定賠償被定義為補償性賠償。2020年4月30日公布的《著作權法修訂案》將法定賠償數額提升至五百萬元，且適用條件時只有在滿足三種情況之一：一，權利人受到的實際損失難以估算；二，侵權人因違法獲益數額計算困難；三，權利人許可使用費計算困難。從草案關于法定賠償的設置來看，其屬性仍然是補償性質的。相較于美國和加拿大帶有懲罰性色彩的法定賠償，法定賠償體現的補償功能更適合目前我國的實際情況。主要原因是為了平衡權利人和侵權人之間的關系，一方面權利人可以在實際損害、不法所得、許可使用費的合理倍數之間選擇賠償的方式，擴大了權利人獲取賠償的范圍。另一方面如果將法定賠償定性為懲罰性的，權利人會直接選用法定賠償而忽略實際損害、不法所得和許可使用費用的方式，雖然這樣的做法更加的簡單有效，但同時也違背了懲罰性賠償制度的立法初衷。對此，筆者以為，唯有在現有知識產權侵權損害賠償體系下，認可和肯定法定賠償占有的重要的地位，引入懲罰性賠償才恰逢其時，把法定賠償作為難以計算補償性賠償數額時的純粹的補充機制，改變司法實踐中法定賠償泛化的現狀，嚴格限制對法定賠償的適用。明確法定賠償的功能定位，將法定賠償定義為懲罰性賠償的兜底規則，與確定懲罰性賠償數額以補償性賠償倍數為基數的方式并舉，形成層次分明、邏輯清晰的懲罰性賠償金業額認定方式，以強化對權利人的保護力度。1.3健全懲罰性賠償數額的認定標準2019年《商標法》，將懲罰性賠償的賠償標準從以前的“三倍以下”提高至“五倍以下”，這將大大提高侵權人的違法成本。與此同時，在新《專利法修正案(草案)》中，將惡意實施侵權行為的懲罰性賠償最高限制在5倍。現行法律規定懲罰性賠償的數額是基于補償性賠償的倍數確定的，但以何種補償性賠償為主要依據存在爭議。目前確定賠償金額，主要有4種方式：一，權利人受到的實際侵害損失；二，侵權人執行權行為所獲得的相應利益；三，知識產權許可費確定的數額；四，通過法定許可確定。在司法審判中，對于確定賠償金額基數要遵循一定的順序，優先考慮權利人損失情況，在前述損失無法確定的情況下，則需要通過侵權人非法獲益情況進行計算，依次遵循這一原則。1.3.1排除法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數根據《商標法》現有規定可以看出，法定賠償是作為補償性賠償和懲罰性賠償的補充制度規定而存在，也就是說。法律規定的法定賠償計算基數的三種方式并不包含法定賠償。只有在權利人無法通過搜集證據的方式證明自身的客觀損失，侵權人因侵權行為獲得的非法利益或者許可使用費用實際損害、侵權人的違法獲利或是許可使用費的數額等情況下才能適用法定賠償。故，出現了補償性賠償或懲罰：權利人受到的實際侵害損失；侵權人執行侵權行為所獲得的相應利益；知識產權許可費確定的數額；通過法定許可無法確定具體的賠償數額。鑒于此，《商標法》就規定，在當事人無法提供充分證據證明其損失情況下，同時也不能通過其他方式進一步精確損失數額，只能選擇法定賠償尋求救濟。《專利法修訂案》也有類似規定。但是在《著作權法修訂案》仍沿用法定賠償確定懲罰性賠償計算基數并且和懲罰性賠償制度并行使用。筆者贊同在《專利法》和《著作權法》借鑒《商標法》的立法規定，不再以法定賠償作為參考依據確定懲罰性賠償數額。鑒于，法定賠償是由于權利人無法對侵權行為提供足夠的證據，很難計算賠償金額難產生的一種計算方式，法定賠償確定的賠償數額無特定的細化標準，完全由法官使用自由裁量權決定。在懲罰性賠償制度需要設立可以明確計算損失的基數，嚴苛遵守填平原則，不該以法定賠償這種無計算標準的賠償方式作基數。目前，在知識產權侵權領域法定賠償的酌定情節較為普遍，從中國裁判文書網中檢索可知，有關知識產權侵權的裁判文書。存在嚴重的說理不充分的現象，主辦法官并沒有就侵權行為的性質、影響、侵權周期、主觀惡意等與賠償數額之間的聯系做具體闡釋。這就出現了法定賠償在司法實踐中的適用及表現方式上一成不變的原因。如果仍然堅持將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數，會造成法定賠償的濫用。考慮到在知識產權侵權當中原告及權利人所負擔的舉證責任重大，甚至難以取得充分有效的證據證明其損失的情況。因此在司法實踐當中，絕大多數的法官對于原告具有一定的同情心理，并沒有嚴格執行按照成立人的實際損失或者侵權人因侵權行為所獲得的非法利益數額進行計算賠償數額，進一步加劇了通過法定賠償數額作為基礎計算賠償的現象，被越來越多的法官采用和認可。權利人在提供證據方面存在難度，權利人為快速獲得賠償而希望簡化程序、法官顧慮損害賠償額計算不得當導致案件改判等因素加劇了法定賠償廣泛適用，無疑會增加權利人舉證懈怠的弊端，導致權利人更傾向采用法定賠償方式計算賠償數額，這將破壞立法所確定的侵權賠償計算方式的適用。同時。在法律規定的限度內依據侵權的程度合理確定懲罰性賠償的數額。而法定賠償也是參照上述情況進行確定。如果二者同時使用。那么最終獲得的賠償數額的任意性和不合理性將會被過度擴大，無利于充分合理地確定侵權損害賠償金額。其次，關于法定賠償是否具有懲罰性以及補充性，需要進一步研究探討，在該制度出現以前，專家學者并不認為知識產權領域曾出現有關懲罰性賠償的跡象。在總結司法實踐的過程當中發現，大量的侵權行為人在主觀上存在惡性。并且實施的侵權行為造成了嚴重的后果。當權利人進行權利救濟時，卻無法提供充分有效的證明材料。基于上述案件情況存在并且多發的情況下，法定賠償在實質起到了懲罰侵權人的作用。根據《商標法》第63條1.3.2完善懲罰性賠償的量化標準知識產權懲罰性賠償數額的計算方法是賠償倍數乘以基數。依照現行的法律，有三種計算基數的方法，但在確定賠償倍數標準方面卻沒有進行精細的劃分，劃分標準的不確定性，阻礙了懲罰性賠償在案例審判中的適用，加大了法官審理侵權案件的難度。我國在《商標法》中，借鑒了美國知識產權立法中通過設立最高賠償額來控制懲罰性賠償的最高限，也就是說，懲罰性賠償的數額在補償性賠償的五倍之內進行浮動，這樣設置的目的是能夠最大限度地控制懲罰性賠償數額因沒有倍數范圍而出現過高的現象，《商標法》將賠償倍數控制在“一至五倍”，但一倍到五倍的數額差距較大，在審理案件中需要更加完備的細化方法來確定倍數，因此，對于量化賠償倍數的考量因素可從以下五方面入手：一是侵權行為人在主觀上應當具有故意。根據法律有關規定，故意可分為直接故意和間接故意。直接故意，顧名思義，侵權人明知自己的行為會給其他人造成侵權卻未放棄侵權行為，即權利人對侵權行為采取放任的態度，那么直接故意的惡性顯然大于間接故意。二是侵權的方式、方法、侵權行為的次數及侵權周期在內的侵權行為的情節。若侵權人采用的侵權方式方法卑劣，長期反復侵權，應加大對該侵權人懲治力度，發揮懲罰性賠償的震懾作用。三是侵權人獲得的不法利益及權利人實際所損失的數額。懲罰性賠償不但具有補償補償性賠償的功能，還對侵權行為存有威懾力，因此，懲罰性賠償的意義在于，賠償倍數的大小應隨著侵權人所獲得的不法利益多少，亦或是權利人損失大小而改變。四是從權利人維護權利的費用看，知識產權的維權費用不是小數目，知識產權由于其獨特性決定了權利人維權費用相較于權利法來說更高些。在賠償范疇內加入維權成本，可以促使權利人主動維權，對權利人的保護起到良好的作用。五是酌量侵權人的經濟水平，侵權人的經濟水平直接決定賠償執行的切實性。目前，我國《專利法》和《著作權法》現階段都在進行修改，在規定懲罰性賠償條款時應當盡可能的規范賠償倍數是劃分標準，為懲罰性賠償制度的實施提供切實可行性。在法條中對賠償的計算基數和賠償倍數作出精確說明，只有當法律明確了適用條件和劃分標準時，法官審理時才有可參照的條款，從實際出發，改善法定賠償被頻繁適用而取代懲罰性賠償的問題。1.3.3賦予權利人賠償基數計算方式的選擇權 《商標法》確定三種方法作為懲罰性賠償的基數：權利人受到的實際侵害損失；侵權人執行侵權行為所獲得的相應利益；知識產權許可費確定的數額。三者按順序進行選擇，后者只有在前者難通過舉證確定明確數額時才能被使用，即使用侵權的不法獲利作基數的前提是無法確定權利人實際損失的數額。在以許可使用費合理倍數作為確定賠償基數時并不能知曉侵權人因侵權行為而獲額外利益情況。事實上，與其他侵權賠償計算方式相比，知識產權領域的侵權賠償基數計算具有其特殊性，而通過不法獲益和許可使用費確定的數額作為賠償基數是正視其特殊性的體現。如果難以計算出權利人實際損害數額的情況下使用這兩種計算基數。根據民法的損失填平原則，以權利人的實際損害為基數無可厚非。但在筆者看來，《著作權修訂案》值得借鑒和參照，立法模式更靈活，其對確定基數的選擇順序不加以限制，可以由權利人判斷哪種賠償基數對自己有利而自由選擇。在知識產權侵權案件中損失的不僅是權利人的實際損害數額，還包括損失的商業信譽、權利人的市場競爭份額等，所以真正的損失額度無法進行估量。在個案中，如果侵權人在間接性侵權中所獲得的非法利益遠遠高于權利人提供證據所證明的數額，那么采用侵權不法所得作為賠償基數，權利人可以獲得更高額的損害賠償，懲罰性賠償不僅對權利人的實際損失起到填平作用，其本身也具有震懾和遏制作用。因此依據實際情況，選擇最有利于權利人的計算方式，最大力度的懲治侵權人，遏制侵權行為再次發生，維護知識產權人的智慧成果。1.4完善相關程序制度1.4.1降低侵權證明標準 在具體的司法實踐當中，懲罰性賠償的應用不僅取決于該制度，本身立法的完善性，同時還應當考慮相關配套制度，健全合理性。比如證據制度。當侵權人和權利人所提交的相關證據能夠使得法官更好認定案件事實，確定侵權性質及賠償情況。在《商標法》中規定了懲罰性賠償制度，同時也規定了妨礙舉證制度，該種證據制度只在證實加害人獲利時，才采用證明責任倒置，從而降低權利人承擔的證明責任。然而，根據誰主張誰舉證的原則，權利人主張的權利需要由其本身進行舉證證明。在一般的訴訟過程當中，原告為了證明其主張，需要向法庭提供大量的證據，在知識產權領域，侵權糾紛當中權利人不僅需要證明侵權人的主觀意圖，客觀上的侵權行為，損失大小，以及侵權與損失之間的因果關系。由于我國并沒有規定證據開示制度，權利人作為原告時舉證責任非常大，但事實上有些舉證對于原告來說。是十分困難的，這也就造成了權利人舉證的有限性。其次，我國民事訴訟當中的認定標準相對較高，根據民事訴訟當中，誰主張誰舉證的原則，權利人作為原告負有較高的舉證責任。在未能提供充分證據的情況下，就不能獲得足額的賠償。實際上，這也是普遍采用法定賠償的原因。因此，為解決權利人舉證難的問題，法院應合理地減少權利人的證明責任。我國在《證據規定》中設立了“高度蓋然性”的認定標準，即未證實的證明條件無法達到充分確定時，如一方無法舉證，另一方確能夠提供相反的證據并被證實，在這種情況下，法官可以采信相反證據。即雙方當事人在另一方不能準確提供證據時，法院采用證實力度更足的一方的證據。當原告出具了高度蓋然性的證據，如被告售賣侵權產品的票據時，法官可以按照以往判決經驗分析侵權的真實性。案件的事實性不可能與原始事實相同。證據會隨時間流逝而消失，加大收集難度。若明明清楚權利人難以提供證據，卻堅持要求提供非常精確的證明標準，將造成實質性的程序不公，無有利于最終判決的公平性。因此，建立舉證妨礙制度，有效1.4.2建立證據開示制度知識產權作為一種無形財