/從一樁訴爭長達十年之久的委托貸款糾紛案談法律適用及過錯責任問題一、案件根本情況1992年10月12日，某信用合作聯社營業部（以下簡稱信用社）與農行某支行營業部（以下簡稱農行支行）簽訂一份《委托貸款協議》，信用社委托農行支行向成都宏泰總公司（以下簡稱宏泰公司）發放流動資金貸款300萬元，月利率9.9‰，信用社收到利息后按利息的5%向農行支行支付手續費。雙方約定，委托貸款工程若由于種種原因出現嚴重問題，宏泰公司無力歸還貸款本息的話，農行支行負責所欠貸款的落實和追收，至收清為止。同年10月10日，信用社將300萬元劃至農行支行，并在同日由農行支行發放給宏泰公司。1992年11月10日，農行支行與宏泰總公司、電化廠就該筆貸款簽訂了《補充抵押借款協議》，約定由電化廠作為擔保人并提供物保，附抵押物的清單，抵押物均未登記。貸款發放后，貸款未按照約定用于購鋼材，而是挪作他用。1994年，農行支行向某縣人民法院起訴宏泰公司，要求其歸還此筆貸款。雙方調解結案，宏泰公司以其下屬的電化廠的機器設備和電解二氧化錳半成品200噸用于抵償該債務。該調解書生效后，農行支行未申請強制執行。1998年，信用社更名為某縣農村信用合作社聯合社（以下簡稱農村信用社），該筆貸款一直未能收回。農村信用社于2006年3月1日起訴農行支行，要求其返還300萬元委放資金及利息。此委托貸款糾紛是筆者實務中遇到的一個真實案例，訴訟時間長達十年之久。該案看似簡單，實際上背景復雜。1996年之前，農村信用合作社隸屬于農業銀行，在農行的領導和管理下開展業務，支持農村家庭承包和鄉鎮企業開展，支持農產品生產與供應。其主要效勞對象是農民，資金來源為農戶、農村集體經濟組織和農村信用合作社職工的入股，沒有任何單位和組織劃撥。1996年，國家開始對農村信用合作社進行改革，實施農行與信用社分家制度。在此過程中，雙方遺留不少資金往來方面的問題。該案是其中最為典型的一個案例，牽涉眾多法律難題，筆者一一加以闡述。二、法的溯及力“法律必須是穩定的，但不可一成不變〞（美）E.博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯（美）E.博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，1999年版，第325頁。（美）E.博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，1999年版，第326頁。自然法學派主張法不溯及既往。在古羅馬時期，就形成了一個法律格言“法律僅僅適用于將來〞張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社，1993年版，第張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社，1993年版，第240頁。嚴存生：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年版，第388頁。（美）羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1988年版，第236頁。標準實證法學派對法不溯及既往原則持否認態度。純粹法學的代表人物凱爾遜站在實證主義的立場上否認法不溯及既往的原則。凱爾遜提出法律可以溯及既往的理由：第一，根據任何人不因對法律的無知而受原宥的原則，法可以溯及既往。也就是說，一個人不知道法律對他的作為或不作為賦予制裁的事實，并不能成為對他不施加制裁的理由，這與在一個有追溯力的法律下，當人們在行為時不可能知道法律對這種行為賦予制裁的情況并沒有本質不同。因此法律得溯及既往。第二，法律不僅是標準，而且還是對人們行為進行評價的標準。“沒有東西能阻止我們將標準作為一個解釋方案、一個評價標準，這一標準能夠適用于在這一標準出現之前就已發生的事實。對某人在過去所做的事，我們可以按照在這一事件做出之后才有效力的標準來加以評價。〞（奧）凱爾遜：《純粹法學》劉燕古譯，（奧）凱爾遜：《純粹法學》劉燕古譯，中國文化效勞社，1943年版，第46頁。（奧）凱爾遜：《純粹法學》劉燕古譯，中國文化效勞社，1943年版，第47頁。美國現實主義法學派也對法不溯及既往原則持保存態度。法不溯及既往的原則是建立在人們對其所遵守的法律知道和了解這樣一個事實基礎上，而這要求法律具有確定性。但是，美國現實主義法學家認為法確實定性是一種神話。弗蘭克認為，法律之所以是永遠不確定的，原因在于法律所應付的是人類關系中最為復雜的，法律面臨的是混亂的、使人感到變幻莫測的人生。即使在一個比較靜態的社會，人們也從來沒有創造出一種包羅萬象并永恒不變的法律。因此，只有變動的、彈性的或有限程度確定性的法律制度。（（美）羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1988年版，第353頁。各學派基于各自的立場對法的溯及力問題做出了不同解答，每個學派的觀點都有可取之處，但都沒有徹底解決法的溯及力問題，現實主義法學的觀點更是帶有極端性。我國對法的溯及力問題理論研究缺乏，盡管歷史上也有關于法的溯及力問題的立法，但沒有在法理學方面形成系統的見解。就各國的司法實踐來說，法不溯及既往僅限于刑事法律，民事法律并沒有采取一以貫之的立場。為保證法律的正確適用，我國出臺了兩部標志性立法，最終將法不溯及既往作為我國的一項法律原則：一是1997年刑法確立的“從舊兼從輕原則〞，《中華人民共和國刑法》第十二條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。〞二是2000年《立法法》確立的“從舊兼有利原則〞。《中華人民共和國立法法》第八十四條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。〞具體到本案，雙方簽訂《委托貸款協議》是在1992年，當時可以適用的法律及標準性文件是《中華人民共和國民法通則》以及1981年12月13日通過的《中華人民共和國經濟合同法》。由于《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起施行，所以，理論上，該案不能適用《中華人民共和國合同法》。但是，1999年12月29日起施行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第一條規定：合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。第三條規定，人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。第四條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。2001年12月17日起施行的最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第二條規定：對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。所以，按照司法解釋的規定，《中華人民共和國合同法》并非完全無溯及力。三、合同的有效性在本案的一審中，原告主張《委托貸款協議》無效，其理由如下：1、該協議的簽訂主體是原告營業部和被告營業部，雙方均不具備法人資格，簽訂協議的行為違反行政規章。根據國家工商行政管理局1985年7月25日發布的《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規定》“不具備法人資格的社會團體和組織簽訂的經濟合同是主體不合格的經濟合同，是無效的。〞根據中國人民銀行《關于委托貸款業務管理問題的批復》[銀辦函（1996）260號]第一條明確指出，根據《城市信用合作社管理規定》和《農村信用合作社管理暫行規定》的有關規定，以及金融業分業經營的要求，信用合作社不能辦理委托存、貸款業務，因此，也就不能作為委托貸款業務中的委托人或受托人。2、該合同為被告采取脅迫手段簽訂的合同。《委托貸款協議》序言第一句就開宗明義寫明：“經支行貸款審批集體討論，同意貸款三百萬元給與支持。〞1992年10月12日原告與被告簽訂協議時，原告仍為被告的下屬部門，原告營業部主任由被告農行的領導兼任，行政業務上隸屬被告，聯社營業部主任由農行行長兼任。當時，為剝離不良貸款，被告利用分家時主宰信用社人員分流和領導地位的優勢，強迫聯社營業部和聯社其他信用社將本為資金調劑的款項改為“委托貸款〞。為強迫改委放，農行領導“現場辦公〞，強調“思想不服，組織服從〞。原告在非真實意思表示的情況下，按照被告的指令，在被告提供的格式合同上簽章并劃款。根據當時合法有效的《中華人民共和國經濟合同法》第六條的規定：采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同為無效。根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條規定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所謂的民事行為無效。被告主張《委托貸款協議》有效，被告辯稱：1、原告提供的證據不能證明該協議存在脅迫情形。被告對原告實施的是政策領導和業務指導，原告是實行自主經營、獨立核算、自負盈虧、自擔風險的企業法人，《委托貸款協議》是在雙方平等協商、公平合理的原則下簽訂的，是當事人真實意思表示，屬合法有效行為。且根據協議的約定，信用聯社僅將其收取利息局部的5%支付給農行，這種利益的安排明顯不符合脅迫簽訂合同的特征。2、即使本案的《委托貸款協議》是原告在被脅迫的情況下簽訂的，根據《中華人民共和國合同法》的規定，該合同仍應為有效合同。誠然，如果訴爭的《委托貸款協議》是受脅迫簽訂的，根據當時有效的《中華人民共和國經濟合同法》的規定應為無效合同。但是，由于該合同是簽訂于《中華人民共和國合同法》生效之前，本案訴訟發生在《中華人民共和國合同法》生效之后，該合同的效力不應當根據《中華人民共和國經濟合同法》進行認定，而應當根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第三條規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。〞適用《中華人民共和國合同法》。而《中華人民共和國合同法》第五十四條規定：“受脅迫簽訂的合同不是無效合同，而是可撤銷可變更合同。〞第五十五條規定：有以下情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。本案中，原告并未行使撤銷權，故該《委托貸款協議》應為有效合同。筆者認為，雙方簽訂的《委托貸款協議》為有效合同。第一、原告的第一條理由不能成立。根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條以及當時合法有效的《中華人民共和國經濟合同法》第六條的規定，主張合同無效的依據只能是法律或行政法規。這里的“法律〞因其與“行政法規〞并列提出來，是指作為現行中國法的形式之一的法律，不是各種法的總稱，即指由全國人大及其常委會依法制定、修改，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關系或根本問題的一種法，分為根本法律和根本法律以外的法律兩種。根本法律如《刑法》、《民法通則》、《合同法》，根本法律以外的法律如《擔保法》、《保險法》。全國人大及其常委會就有關問題作出標準性決議或決定，與法律具有同等地位和效力，應當屬于本條規定中的“法律〞。“行政法規〞指由最高國家行政機關國務院依法制定、修改的，有關行政管理和管理行政事項的標準性文件的總稱。原告主張合同無效的依據是國家工商行政管理局1985年7月25日發布的《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規定》以及中國人民銀行文件，其中前者為部門規章，后者是銀行系統內部管理文件，均不屬于法律、行政法規的范疇，不能作為認定合同無效的依據。事實上，1992年之前的法律、行政法規并沒有強制性規定法人的內部機構或分支機構簽訂的合同當然無效。雖然《中華人民共和國民法通則》第五十八條規定：無民事行為能力人實施的、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為無效，但該條是針對自然人的，并不適用于本案的當事人。只有在1999年的《中華人民共和國合同法》第九條規定才有規定，當事人簽訂合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。1999年12月29日起施行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第一條規定：合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定。故本案中，《中華人民共和國合同法》第九條不具有追溯力。事實上，原被告雙方營業部簽訂的《委托貸款協議》的權利義務應由原告農村信用社及被告農行支行承當。第二、針對原告的第二條理由，筆者贊同被告做出的辯論意見，在此不贅述。四、合同的性質原告認為，該協議雖名為委托貸款，但實為資金拆借行為。其理由為：1、金融行業屬特種行業，其業務的開展必須嚴格按照金融法規，不得擅自越權。中國人民銀行《關于委托貸款業務管理問題的批復》，[銀辦發（1996）260號]規定“信用合作社不能辦理委托存、貸款業務，因此，也不能作為委托貸款業務中的委托人或受托人。〞中國人民銀行2000年4月5日銀辦發（2000）100號《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》第一條明確規定，委托貸款的主體只能是“政府部門，企事業單位和個人〞，直到2000年6月22日，中國農業銀行才以《中國農業銀行委托貸款管理暫行方法》農銀發（2000）76號文，方允許農業銀行開展委托貸款業務。因此原告不能成為委托貸款合同的主體。2、從法定形式要件看，真正意義上的委托貸款，按2000年4月5日銀辦發（2000）100號之規定，“貸款對象、用途、金額、期限、利率〞以及是否設置擔保等，均由委托人指定和決定，而本案原告受被告行政管理，營業部主任都是被告方領導兼任，本案300萬元委托貸款的發生，在協議序言第一句就明白無誤地說明了當時的委托放款背景。即“經支行貸款審批集體討論，同意貸款叁佰萬元給予支持。〞這里明顯看出，貸與不貸，貸給誰，期限、利率等均是被告單方決定，至于協議第二條標明了用款人，也是被告在格式合同中約定，原告根本沒有自主權。3、從標準操作流程看，根據前述中國人民銀行及中國農業銀行關于委托貸款的規定，委托貸款應由“受托人與委托人、借款人簽訂三方均認可的委托貸款合同。〞本案爭議的委托貸款協議無借款人簽章用印及簽字，且原、被告也只是“營業部〞對“營業部〞，按此協議，原告無法約束借款人，原告找借款人催收也無法律依據，直接導致原告的“委放〞資金懸空，損害原告的合法債權。4、從手續費的收取看，也不屬委托貸款。按農銀發（2000）76號文第十條及中國人民銀行1993年3月8日關于委托貸款業務的規定，委托貸款手續費按委放資金定額收取手續費，最低不低于3‰，受托人只收取手續費，借款全部收益歸委托方所有。而本協議第四條約定“按利息的5%向乙方支付手續費，按規定計收的加罰、復息，亦按此比例分配，〞顯然，如按此約定，被告獲取的利益不僅是手續費，而是分割了應屬原告的利息收入。根據中銀險（2001）515號文第二十六條，“從借款人處收到的利息中扣收手續費的行為應堅決抵抗。〞被告試圖從利息中扣收手續費顯然不屬委托貸款。5、本案爭議的協議名稱為《委托貸款協議》，單從標題看，似乎說明了是委托貸款，但根據最高人民法院（1996）法復16號批復“當事人簽定的經濟合同雖有明確標準的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質〞的規定，根據爭議的協議第六條“如此委托貸款工程因種種原因出了嚴重問題，致使無力歸還貸款本息，乙方負責所欠貸款的落實和追收，至收清為止。〞結合本協議第四條被告分割原告利息及第五條被告單方辦理“展期手續〞，被告的義務不是按委托貸款“協助催收〞問題，而是直接催收落實，至收清為止。顯然，這是典型的資金拆借被告應盡的義務，而非委托貸款。被告認為，《委托貸款協議》為一合法有效的委托貸款合同。其理由為：1、由于中國人民銀行對信用社的貸款資金投向存在相當的限制，因此《委托貸款協議》的前言局部明確了該合同的目的是解決信用社的資金出路問題。第一條明確農村信用社是委托方，農行支行為受托方；第二條說明貸款用途是由農村信用社指定；第四條說明貸款利率是由農村信用社指定的；第五條說明貸款期限是按農村信用社的意圖確定。可見，該筆貸款是按照農村信用社的意志發放的貸款，該《委托貸款協議》完全符合委托貸款的特征。2、根據一九八八年九月十四日中國人民銀行《關于加強對信托投資機構委托存貸款業務管理的通知》的規定：“委托存貸款業務必須有委托方、受托方和借款單位三方，并有三方協議。協議有兩種形式：一是三方直接簽訂協議；二是受托方與委托方和借款單位分別簽訂協議，但兩個協議的委托內容必須一致。〞而本案正是委托人和受托人單獨簽訂的協議，完全符合上述《通知》的規定。3、該協議不屬于資金拆借。在1992年國家對委托貸款手續費收取方式沒有明確規定的情況下，雙方當事人約定按照農村信用社利息收入的5%（按月息9.9%計算，相當于委托資金的0.495‰）收取手續費并不違反法律、行政法規的強制性規定。同時，該收費比例遠遠低于1993年《金融信托投資公司關于委托貸款業務的規定》中手續費率每月最高不得超過3‰的標準，故該約定的手續費額也完全合理。且資金拆借是由拆入方向拆出方支付利息，而本合同是拆入方向拆出方收取手續費，不符合資金拆借的特征。4、《委托貸款協議》符合當時的金融法規。早在1988年，中國人民銀行下發《關于加強對信托投資機構委托存貸款業務管理的通知》，對委托貸款業務進行了規定。此外，1998年中國人民銀行《關于建設銀行辦理委托貸款業務法律依據的請示的函的復函》中表示，商業銀行在《中國人民銀行關于加強商業銀行管理若干問題的意見》發布之前（即1995年2月23日），在當時對委托貸款業務范圍沒有嚴格界定的情況下，辦理委托貸款業務是有依據的。而本案中協議的簽訂時間是1992年10月，故該協議在簽訂時是有法律依據的。筆者認為，該《委托貸款協議》既非同業拆借，也非委托貸款，屬于其他經濟合同，系無名合同。（一）非同業拆借何為同業拆借？根據中國人民銀行1990年發布的《同業拆借管理試行方法》銀發[1990]第62號第二條的規定：“同業拆借是銀行、非銀行金融機構之間相互融通短期資金的行為，凡經中國人民銀行批準，并在工商行政管理機關登記注冊的銀行和非銀行金融機構均可參加同業拆借。人民銀行、保險公司、非金融機構和個人不能參加同業拆借活動。〞該《委托貸款協議》并非同業拆借，理由如下：1、主體不符。同業拆借是金融機構法人之間的融資行為，不能把單個法人內局部支機構之間的資金調度（包括有償調度）即內部往來當作同業拆借。本案中，原被告雙方簽訂《委托貸款協議》的時候尚未分家，信用社屬于農行法人內局部支機構，雙方的資金調度不能視為同業拆借。2、手續費的收取不符。資金拆借是由拆入方向拆出方支付利息，而本案中《委托貸款協議》第四條約定“甲方收到貸款方的貸款利息后，按利息的5%向乙方支付手續費，按規定計收的加罰、復息，亦按此比例分配。〞顯然，如按此約定，是信用社向農行支行支付手續費，換句話說，本案中是由拆入方向拆出方收取手續費，不符合資金拆借的特征。3、資金用途不符。《同業拆借管理試行方法》第五條規定：“各銀行和非銀行金融機構拆出資金限于交足存款準備金和留足必要的備付金之后的存款，嚴禁占用聯行資金和中央銀行貸款進行拆放；拆入資金只能用于彌補票據清算、聯行匯差頭寸的缺乏和解決臨時性周轉資金的需要，嚴禁用拆借資金發放固定資產貸款。〞可見，拆入資金的用途只能用于彌補票據清算、聯行匯差頭寸的缺乏和解決臨時性周轉資金的需要，而本案中，該筆資金用于給借款人購置鋼材，明顯不符合資金拆借的用途。（二）非委托貸款合同內容決定合同性質，判斷該協議是否為委托貸款合同，只能依據1992年以前的法律標準。原被告雙方列舉的多條1992年之后的法律標準均不具有溯及力。事實上，該協議是否為委托貸款合同的依據只有1988年中國人民銀行下發《關于加強對信托投資機構委托存貸款業務管理的通知》，該通知第一條用四個條件進一步明確委托存款業務的界限。該通知第一條規定：“委托存貸款業務必須有委托方、受托方和借款單位三方，并有三方協議。協議有兩種形式：一是三方直接簽訂協議；二是受托方與委托方和借款單位分別簽訂協議，但兩個協議的委托內容必須一致。〞本案所涉《委托貸款協議》正是委托人和受托人單獨簽訂的協議，正如被告所說，符合該通知的規定。該通知第一條規定：“委托貸款利率的選擇、委托貸款的對象、期限、用途、金額必須是委托方指定。〞本案中，正如原告所說，委托貸款的對象，期限、利率、用途、金額等均是被告決定，原告沒有自主權，完全不符合通知的規定。但是，原告須對此舉證，如果原告沒有相應的證據支持，單從《委托貸款協議》本身來看，無法說明此觀點。該通知第一條規定：“信托投資機構必須以效勞和收取手續費為目的，委托貸款的利息收入全部歸委托方。委托存款大于委托貸款局部，信托投資公司可比照活期存款向委托方付息。〞本協議第四條約定“按利息的5%向乙方支付手續費，按規定計收的加罰、復息，亦按此比例分配。〞對于此利息的收取，原被告雙方的爭議較大。原告認為，被告獲取的利益不僅是手續費，而是分割了應屬原告的利息收入。根據中銀險（2001）515號文第二十六條，“從借款人處收到的利息中扣收手續費的行為應堅決抵抗。〞被告辯稱，在1992年國家對委托貸款手續費收取方式沒有明確規定的情況下，雙方當事人約定按照大邑農村信用社利息收入的5%（按月息9.9%計算，相當于委托資金的0.495‰）收取手續費并不違反法律、行政法規的強制性規定。同時，該收費比例遠遠低于1993年《金融信托投資公司關于委托貸款業務的規定》中手續費率每月最高不得超過3‰的標準，故該約定的手續費額也完全合理。筆者認為，被告獲取的利益僅僅是手續費，只是此手續費以原告的利息收入作為計算方式。雖然中銀險（2001）515號文第二十六條禁止從借款人處收到的利息中扣收手續費的行為，但是該文對本案中《委托貸款協議》無追溯力。該通知第一條規定：“委托貸款的風險由委托方承當。〞協議第六條約定“如此委托貸款工程因種種原因出了嚴重問題，致使無力歸還貸款本息，乙方負責所欠貸款的落實和追收，至收清為止。〞可見，被告的義務是直接催收落實，至收清為止，承當貸款風險，與通知的規定不符。綜上，與該通知規定的四個條件相比，該《委托貸款協議》有三點相符，有一點不符。而該點是對合同雙方主要權利義務的約定，直接決定該《委托貸款協議》的性質。根據最高人民法院（1996）法復16號批復“當事人簽定的經濟合同雖有明確標準的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質〞。故，筆者認為，該合同雖然形式上具備委托貸款合同的諸多特征，但本質上不屬于委托貸款合同，不能按照委托貸款的相關法律規定來約束雙方當事人的權利義務。（三）其他經濟合同本案爭議的協議名稱為《委托貸款協議》，單從標題看，似乎說明了是委托貸款，但從其內容來看，明顯不符合委托貸款的特征。根據最高人民法院（1996）法復16號批復“當事人簽定的經濟合同雖有明確標準的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質〞。根據1982年7月１日起實施《中華人民共和國經濟合同法》第八條規定，當時的有名合同種類包括：購銷、建設工程承包、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險、科技協作合同。本案中《委托的款協議》均不屬于這十類有名合同，屬于其它經濟合同。五、損失由誰承當原告認為，被告不僅沒有按照協議約定履行“落實和追收，至收清為止〞的義務，而且在有條件收回貸款的情況下怠于行使債權，其違約和怠于行使債權的行為直接致使原告的300萬元至今分文未收回，應承當違約和賠償責任。其理由如下：1、被告怠于履行追收義務。《委托貸款協議》第三條約定“乙方（即被告）負責按期收回貸款本息，并及時與甲方結付〞，第六條約定：“如此貸款工程因種種原因出了嚴重問題，致使無力歸還貸款本息，乙方負責所欠貸款的落實和追收，至收清為止〞。但是該貸款發放到期日至今已過十六年之久，而該筆貸款的期限僅為三個月，大大超出了被告收回貸款本息的期間，被告仍然分文未收回。且被告作為四大國有銀行之一，對于不能收回的貸款應當知道可將此類款項列為損失類貸款進行核呆或者剝離給資產管理公司，從而防止原告遭受如此的損失，但是被告卻怠于履行債權，致原告損失幾百萬而未履行“落實〞義務，其怠于履行約定義務的行為直接導致該筆貸款未收回，給原告造成了重大的損失，應該承當違約責任。2、被告怠于行使債權。1994年，農行支行向某縣人民法院起訴宏泰公司，要求其歸還此筆貸款，后雙方調解結案，以宏泰公司下屬的電化廠的機器設備和電解二氧化錳半成品200噸用于抵償該債務，但該調解書未能執行。在1994年，電化廠是有能力歸還貸款的，但是被告既未向電化廠強制執行和查封該財產變現實現債權，也未申請法院強制執行，使得原告至今分文未收回。3、被告對貸款擔保財產未盡審查義務。被告與宏泰總公司、電化廠于1992年11月10日就該筆貸款簽訂了《補充抵押借款協議》，約定電化廠作為擔保人提供物作為擔保，并附了抵押物的清單，但這些抵押物實際上并不存在。被告對擔保財產未登記，未盡審慎審查義務，致使擔保協議成一紙空文，使得原告的財產得不到保證，喪失對擔保財產的優先受償權。4、被告未盡到監管義務。在《委托貸款協議》中，原被告約定貸款用途用于支持借款人購鋼材，事實上，用于購鋼材的貸款僅為20萬元，其余貸款均未按照約定用于購鋼材，而是挪作他用。300萬元的實際使用人也并非宏泰總公司，而是電化廠，貸款用途也非購鋼材，而是購機器設備和搞基建，這與《委托貸款協議》約定的使用人及貸款用途大相徑庭。《中華人民共和國合同法》第二百零三條的規定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。〞被告與宏泰公司簽訂的《借款合同》第四條約定：“借款方應按合同使用貸款。否則，貸款方有權停止發放貸款，收回已發放的貸款，并按規定對違約使用局部加收罰息。〞《支付結算管理方法》第十六條第二款的規定：“誰的錢進誰的帳，由誰支配〞。《委托貸款協議》第三條第（二）款的約定：“乙方負責對該貸款工程具體辦理貸款的發放手續和管理工作。〞由此明顯可以看出，被告負有法定的和約定的監管資金使用的義務，在借款使用用途明顯與《借款合同》約定的“購鋼材〞不一致的情況下，被告應該停止發放貸款，防止造成原告損失。而被告并沒有履行對貸款資金的使用進行監管的義務，對借款人與實際使用人并非同一人及貸款用途不符合約定的行為負有過錯，應該承當違約責任。被告辯稱：1、調解書送達至宏泰公司時，簽收人并未經過特別授權，因此簽收人的簽收不能代表宏泰公司的意見，該調解書因為宏泰公司未簽收而未生效。且其后曾向法院申請作出判決，但是因為法院內部人員的調動致使至今未作判決。2、電化廠是宏泰總公司的內設機構，其使用貸款是合理的。3、《委托貸款協議》簽訂后，1996年10月3日，原告與被告經過磋商后一致同意貸款“由被告幫助收回〞，農行支行僅承當協助收回貸款的義務。針對被告的辯稱，原告認為：1、法院內部人員調動不能成為延期判決的法定理由，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十五條規定：“人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準〞，因此，法院延期六個月以上判決的必須經過上級人民法院批準，被告抗辯理由不能成立。2、原告到工商部門查到的《企業法人申請開業登記注冊書》中，在分支機構登記欄里沒有寫明有電化廠，且在宏泰總公司的章程中明確規定電化廠是總公司的發起人；其次，被告曾于1992年與宏泰總公司簽訂了《補充抵押借款協議》，其中的擔保人就是電化廠，根據《中華人民共和國擔保法》第十條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證〞，若電化廠是宏泰總公司的內設機構，為何被告還要與其簽訂擔保合同，是成心置原告的財產于不顧？最后，被告在1994年因該筆貸款提出訴訟，其中的一個被告就是電化廠，且是第一被告，若電化廠只是宏泰總公司的內設機構，被告在1994年為何要將其列為獨立的訴訟主體？因此，被告聲稱的電化廠是宏泰總公司的內設機構是站不住腳的，純粹是其為了掩飾自己未盡到監管義務的托詞。3、被告證明原告與被告經過磋商后一致同意貸款“由被告幫助收回〞的證明材料為一份會議座談紀要，該會議紀要上有原告管委會主任劉某簽署的“同意〞字樣。原告認為，首先，此簽字不是在會議記錄底稿上所簽，且被告不能提供原始的會議紀錄，劉某是否參加過會議無證據證明。其次，座談會議是分別于1996年9月16日和1996年9月24日召開，而原告與被告是在1996年9月30日之后才分家，因此，會議召開時原告與被告仍然是一家，行政隸屬關系未改變。即使該簽字確實是劉剛所簽，劉某在會議上的表示是迫于被告的行政領導地位作出，并不能代表自己的真實意志；最后，會議座談紀要的制作日期是在1996年10月3日，是原告與被告分家的第三天，當時雙方的分家只是形式上的，行政隸屬關系依然存在，因此，劉某的意思表示也是迫于被告的行政指令作出；綜上所述，被告聲稱其義務僅是幫助原告收回貸款的主張是站不住腳的，其仍然負有《委托貸款協議》中約定的“落實和追收至收清貸款為止〞義務。筆者認為，被告應承當違約責任。理由如下：1、合同關系是建立在當事人意思自治這個私法原則基礎上的。《中華人民共和國民法通則》第一章根本原則第四條規定：民事活動應當遵循自愿原則。意思自治原則，又稱私法自治原則，“是指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。〞梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干預。法律諺語稱“契約是當事人間的法律〞,在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位。只要該約定不違反法律、行政法規的規定，該約定就是有效的。故，只要合同沒有違反公共利益，沒有損害第三人權益，合同對雙方當事人均具有約束力，當事人首先應當按照合同辦事。本案中被告對貸款擔保財產未盡審查義務與監管義務，怠于履行《委托貸款協議》約定的收回義務、怠于行使債權，致使該筆貸款未收回，造成原告損失。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承當繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任〞。因此，梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。2、退一步講，即使該合同為委托貸款合同，被告也應承當違約責任。委托貸款關系中，貸款人(受托人)的義務為代為發放、監督使用并協助收回貸款，貸款人不承當貸款風險。此處“貸款風險〞應理解為商業風險，即完全由于借款人原因導致到期無法收回貸款。但這并不表示受托人不承當任何貸款風險，受托人在委托貸款中承當貸款依約發放、檢查、監督執行及催促還款的責任。如果受托人未依約發放貸款，或是在貸款逾期后，完全沒有向借款人、保證人(貸款合同設定了保證擔保)發出催收函，也沒有在訴訟時效內追究借款人及保證人的責任，致使該筆貸款根本無法收回，在