國家司法考試卷三（民法）歷年真題試卷匯編18(題后含答案及解析)題型有：1.單項選擇題2.多項選擇題單項選擇題每題所給的選項中只有一個正確答案。本部分1-50題，每題1分，共50分。1．陳某外出期間家中失火，鄰居家10歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，并取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫療赍200元，衣物損失100元。下列哪種說法是正確的?(2006年卷三第12題)A．陳某應償付劉某100元B．陳某應償付劉某200元C．陳某應償付劉某300元D．陳某無須補償劉某正確答案：C解析：①無因管理分為正當的無因管理(適法的無因管理)和不正當的無因管理(不適法的無因管理)。只有正當的無因管理才能自動在管理人與本人之間成立無因管理之債。不正當的無因管理，僅在本人主張發生無因管理之債時，才能在管理人與本人間成立無因管理之債，且本人的義務被限制在一定范圍內。②正當無因管理的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事務，并欲使管理的利益歸屬于本人)；第三，管理人就事務的管理并無法定或者約定義務；第四，事務的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。③根據《民通意見》第132條，構成正當無因管理之債的，管理人享有請求本人補償因無因管理支出的必要費用(及利息)、負擔的必要債務、遭受的財產與人身損失的權利。④本題的主要考查角度。兩個方面：其一，管理人實施無因管理的行為包括事實行為與法律行為。管理人在無因管理中實施法律行為的，需要具有相應的民事行為能力，否則其實施的法律行為的效力會受到影響。其二，無因管理的承擔本身是事實行為，不要求管理人具有民事行為能力，只要管理人具有管理的能力就可以了。若管理人具有管理能力，但不具有完全民事行為能力，其在管理中實施的法律行為的效力可能會受影響，但這絲毫不影響無因管理之債的成立與內容。⑤本題不涉及無因管理中管理人實施法律行為的問題。救火屬于事實行為，10歲的劉某具有管理能力，也有管理的意思能力，劉某的救火行為符合正當無因管理的構成要件。綜上，本題惟一正確答案為C選項。知識模塊：債法2．張某外出，臺風將至。鄰居李巢擔心張某年久失修的房子被風刮倒，禍及自家，就雇人用幾根木料支撐住張某的房子，但張某的房子仍然不敵臺風，倒塌之際壓死了李某養的數只雞。下列哪一說法是正確的?(2009年卷三第12題)A．李某初衷是為自己，故不構成無因管理B．房屋最終倒塌，未達管理效果，故無因管理不成立C．李某的行為構成無因管理D．張某不需支付李某固房費用，但應賠償房屋倒塌給李某造成的損失正確答案：C解析：①無因管理分為適法的無因管理(正當的無因管理)與不適法的無因管理。僅適法的無因管理可自動成立無因管理之債；不適法的無因管理不能自動成立無因管理之債，須經本人主張，才能發生無因管理管理之債。司法考試題目所謂的“無因管理”，一般指的是“適法的無因管理”。②根據《民法通則》第93條和《民通意見》第132條的規定，適法無因管理的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，具有管理意思。指管理人知道管理的是他人事務，并欲將管理所取得的利益歸屬于本人；第三，管理人就事務的管理無法定或約定義務；第四，事務的管理客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。本題中，李某的行為符合無因管理的構成要件，并且其管理行為客觀上有利于張某，又不違反張某明示或者可得推知的意思，屬于適法的無因管理。故C選項正確。③A選項考“管理意思”。管理人在為本人利益進行管理時，兼顧自己的利益的，仍可在為了他人利益的范圍內成立無因管理。故A選項錯誤。④B選項。無因管理作為獎勵互助義行的制度，不能為管理人設立過高的行為標準。因此，在制度設計上，無因管理制度重在規范管理人的管理行為本身，并不要求管理目的必須實現。只要管理人為了本人利益，以利于本人的方法，不違反本人明示或者可得推知的意思，盡到善良管理人的注意義務，無論管理目的是否實現，效果是否顯著，均不影響無因管理之債的成立和無因管理之債的內容。故B選項錯誤。⑤如前所述，李某的行為構成適法的無因管理，張某應當補償李某因此支出的費用及利息。同時，《侵權責任法》第86條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”歸責原則為無過錯責任。《侵權責任法》第29條規定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”張某的房屋倒塌壓死了李某養的數只雞，張某作為房屋所有權人應當承擔損害賠償責任。不過，如果臺風構成不可抗力，則張某可以減輕責任或者免除責任。綜上，D選項錯誤，前半句絕對錯，后半句可能錯。知識模塊：債法3．劉某承包西瓜園．收獲季節突然病故。好友刁某因聯系不上劉某家人，便主動為劉某辦理后事和照看西瓜園，并將西瓜賣出，獲益5萬元。其中，辦理后事花費1萬元、摘賣西瓜雇工費以及其他必要費用共5000元。刁某認為自己應得勞務費5000元。關于刁某的行為，下列哪一說法是正確的?(2011年卷三第20題)A．5萬元屬于不當得利B．應向劉某家人給付3萬元C．應向劉某家人給付4萬元D．應向劉某家人給付3．5萬元正確答案：D解析：①無因管理分兩種，正當的無因管理和不正當的無因管理。只有正當的無因管理才能自動成立無因管理之債；不正當的無因管理，須本人主張發生無因管理的效果時，才能成立無因管理之債。②根據《民法通則》第93條的規定，正當無因管理的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的是他人事務，并愿意將因管理所取得的利益歸屬于他人)；第三，管理人并無管理他人事務的法定義務或者約定義務；第四，事務的管理客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。刁某給劉某辦理喪事以及出售西瓜的行為均符合正當無因管理的構成要件，自動在管理人(刁某)和本人(劉某的家人)間發生《民通意見》第132條規定的無因管理之債的效力。③無因管理具有阻卻侵權和阻卻不當得利的效力。本題中，刁某實施無因管理給本人(劉某的家人)帶來5萬元的利益，且刁某因實施無因管理遭受了損失(支出必要費用15000元)，但這5萬元并不構成不當得利，無因管理之債就是本人取得這5萬元利益的法律上原因。故A選項錯誤。④《民通意見》第132條規定：“民法通則第93條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在活動中受到的實際損失。”據此，基于無因管理之債，刁某有權請求本人(劉某的家人)償付自己因無因管理支出的必要費用、負擔的必要債務，以及因此遭受的財產和人身損失。但是，刁某不享有請求本人支付勞務費5000元的權利。具體而言，刁某有權請求劉某的家人償付喪葬費1萬元，其他必要費用5000元；刁某負有向劉某家人支付5萬元的義務。刁某可以主張法定抵銷，抵銷后，刁某應向劉某家人給付3．5萬元。故B選項錯誤；C選項錯誤；D選項正確。知識模塊：債法4．下列哪一情形會引起無因管理之債?(2013年卷三第21題)A．甲向乙借款，丙在明知訴訟時效已過后擅自代甲向乙還本付息B．甲在自家門口掃雪，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈C．甲與乙結婚后，乙生育一子丙，甲撫養丙5年后才得知丙是乙和丁所生D．甲拾得乙遺失的牛，尋找失主未果后牽回暫養。因地震致屋塌牛死，甲出賣牛皮、牛肉獲價款若干正確答案：D解析：①只有正當的無因管理才能自動在管理人與本人之間成立無因管理之債。正當無因管理之債的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，管理人具有管理的意思。即管理人知道管理的系他人事務，并愿意將管理取得的利益歸屬于本人；第三，管理人就事務的管理無法定義務或約定義務；第四，事務的管理客觀上有利于本人且不違反本人明示或者可得推知的意思。②A選項中，丙管理甲事務的行為客觀上并不利于甲，并有可能違反了甲可得推知的意思。故丙的行為不構成正當無因管理。故A選項不當選。③無因管理中管理的他人事務，須為特定他人(特定的一個人或者多個人)的事務。B選項中，甲清除自家門口的積雪雖可能使通過甲家門口的路人方便、安全，但因他人并不特定，因此不能成立無因管理之債。同時，無因管理中管理的他人事務，須為可成為債之標的的事務。B選項中，甲在清掃自家門口積雪時，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈的行為不能成為債之標的(一般而言，屬于好意施惠行為)，不能在甲、乙問成立無因管理之債。故B選項不當選。④C選項中，甲雖無義務而撫養了丙，但甲欠缺管理的意思，不能在甲、乙或者甲、丁間成立無因管理之債。故C選項不當選。⑤D選項中，牛死亡前后，甲的行為均符合正當無因管理的構成要件。故D選項當選。知識模塊：債法5．張某發現自己的工資卡上多出2萬元．便將其中1萬元借給郭某，約定利息500元；另外1萬元投入股市。張某單位查賬發現此事，原因在于財務人員工作失誤，遂要求張某返還。經查，張某借給郭某的1萬元到期未還，投入股市的1萬元已獲利2000元。下列哪一選項是正確的?(2007年卷三第7題)A．張某應返還給單位2萬元B．張某應返還給單位2．2萬元C．張某應返還給單位2．25萬元D．張某應返還給單位2萬元及其輩息正確答案：D解析：①《民通意見》第131條規定：“返還的不當得利，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”本條確定了不當得利的返還范圍，受益人應向受害人返還的范圍包括：所受利益和孳息。具體而言：首先，原物存在的返還原物；原物不存在的，折價返還；原物毀損后存在代位物(如保險金、賠償金、代位物)的，應返還原物和代位物。其次，所受利益依其性質不能返還(如獲利為物的占有和使用；再如獲利為他人提供的勞務)的，應返還其價額(如相當期限的租金、相當數額的工資)。最后，所受利益產生的孳息(包括自然孳息和法定孳息)，亦應返還。但是，根據《民通意見》第131條，受益人利用不當得利所取得的其他利益(主要是利用不當得利進行投資所產生的收益)，扣除勞務管理費用后，應當予以“收繳”，即國家予以沒收，而不是返還給受害人(規定雖有不妥，考試卻以此為準)。②本題中，張某投入股市1萬元獲利2000元屬于“利用不當得利所取得的其他利益”，應當予以收繳，而不是返還給單位。故本題惟一正確答案為D選項。須注意：本題是2002年第4題的翻版，充分體現出歷年真題在司考復習中的價值。③關于D選項的題外話：假設張某獲得2萬元的不當得利后，既沒有出借他人，也沒有存人銀行獲取利息(就是說，這2萬元不當得利實際上并未產生孳息)。單位請求張某返還2萬元的不當得利時，能否請求張某返還孳息?答案是：得看張某善意還是惡意。若張某系善意不當得利人，其僅返還2萬元不當得利，無須返還孳息；若張某系惡意不當得利人，其不僅應返還2萬元不當得利，還須返還孳息。為什么雖然惡意的張某實際并未取得法定孳息，卻仍負有返還孳息的義務?原因在于：利息(法定孳息的一種)是債權人不使用原本而產生的收益，并非債務人使用原本的對價。所以，張某雖未實際取得孳息，但單位仍有權請求張某返還擬制利息(法定利息的一種)。知識模塊：債法6．下列哪一情形不產生不當得利之債?(2011年卷三第19題)A．甲向乙借款10萬元，1年后根據約定償還本息15萬元B．甲不知訴訟時效已過。向債權人乙清償債務C．甲久別歸家，誤把乙的雞當成自家的吃掉D．甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修正確答案：B解析：①根據《民法通則》第92條的規定，不當得利的構成要件有四：第一，一方獲得利益(包括財產積極增加與財產消極增加)；第二，他方受有損失(包括財產積極減少與財產消極減少)；第三，獲得利益與受到損失之間具有因果關系(在給付型不當得利中，以給付關系替代因果關系)；第四，獲得利益沒有法律上的原因(采用非統一說：給付型不當得利中，指自始或嗣后欠缺給付目的；非給付型不當得利中，指欠缺保有利益的法律權利或法律原因)。②借款人按照約定還本付息，貸款人取得的利息具有法律上的原因(曾經的借款合同)，一般不構成不當得利。但是，我國法律規定，自然人之間的借款合同，雙方約定的利息不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超過部分無效。以2011年為例，一年期貸款利率為6．5％，4倍為26％。A選項產生了不當得利，因為甲最多應向乙支付26000元的利息，多支付的24000元利息沒有法律上的原因，構成不當得利，故A選項不當選。③《訴訟時效規定》第22條規定：“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辮的，人民法院不予支持。”債權的訴訟時效期間經過后，債權的受領權能依然存在，債務人自愿履行債務的，不論債務人履行時是否知悉訴訟時效期間已經經過，受領權能的存在就是債權人保有債務人履行利益的法律上原因，不構成不當得利。故B選項當選。④C選項不當選。從物理形態上看，甲將乙的雞當成自家的吃了，雞已經不存在了，好像甲并未受有利益。但是，從價值形態上看，甲吃了雞，其財產本應減少而未減少，故甲的財產消極增加，故甲受有利益，乙也因此遭受了損失，符合不當得利的構成要件。須強調：僅在一種情況下誤食他人東西的，不構成不當得利，即食用人對誤食的物品不具有消費能力或者消費計劃的，此時不能認定誤食人的財產消極增加，因此不構成不當得利。⑤D選項是典型的侵害權益型不當得利，故D選項不當選。裝修工人將乙的裝修材料用于甲的房屋裝修后，發生了附合，乙對裝修材料的所有權消滅，但甲對乙構成不當得利。知識模塊：債法7．甲將某物出售于乙．乙轉售于丙．甲應乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的?(2012年卷三第20題)A．如僅甲、乙間買賣合同無效．則甲有權向乙主張不當得利返還請求權B．如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權向丙主張不當得利返還請求權C．如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權向丙主張不當得利返還請求權D．如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權向乙、乙有權向丙主張不當得利返還請求權正確答案：C解析：①在學理上，不當得利分為給付型不當得利和非給付型不當得利。非給付型不當得利又分為權益侵害型不當得利、支出費用型不當得利和求償型不當得利三種。②給付型不當得利，僅限于存有給付關系之當事人間始可成立，無給付關系，不能成立給付型不當得利。③甲將某物出售給乙，乙轉售給丙，甲應乙的要求，直接將該物交付給丙。這種交付被稱為“經由被指令人而為交付”，屬于“縮短給付”的一種。雖然在事實上，甲直接將該物交付給丙，但在法律關系上，必須認定為，在同一個法學瞬間，甲向乙為給付(乙自甲處取得所有權)，乙向丙為給付(丙自乙處取得所有權)，甲、丙間并無給付關系。④基于前述，若僅甲、乙問買賣合同無效，甲、乙間成立給付型不當得利，故A選項表述正確，不當選。若僅乙、丙間買賣合同無效，乙、丙間成立給付型不當得利，故B選項表述正確，不當選。若甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲、乙間以及乙、丙間均成立給付型不當得利，故D選項表述正確，不當選。⑤本題最關注的問題是：若甲、乙間以及乙、丙間的買賣合同均無效，甲、丙間是否成立不當得利之債?須考慮兩個方面：一方面，甲、丙間無給付關系，甲、丙間不能成立給付型不當得利。另一方面，因甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，故乙不能自甲處取得所有權，丙也不能自乙處取得所有權，該物的所有權仍歸甲，丙對該物的占有為無權占有，甲、丙間成立權益侵害型不當得利。故C選項表述錯誤，當選。⑥題外話：就本題而言，在德國和我國臺灣地區，若甲、乙間以及乙、丙問的買賣合同均無效，甲、丙間也能成立不當得利之債嗎?不能成立。原因也有兩個方面：一方面，甲、丙間無給付關系，甲、丙間不成立給付型不當得利。另一方面，基于物權變動的無因性，雖然甲、乙以及乙、丙間的買賣合同(負擔行為)無效，只要甲、乙以及乙、丙問的物權合同(處分行為)有效，丙仍能取得該物的所有權，甲、丙間亦不成立權益侵害型不當得利。“法律是地方性知識。”誠哉斯言!知識模塊：債法8．下列哪一情形產生了不當得利之債?(2013年卷三第20題)A．甲欠乙款超過訴訟時效后，甲向乙還款B．甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期屆滿前提前還款C．甲向乙支付因前晚打麻將輸掉的2000元現金D．甲在乙銀行的存款賬戶因銀行電腦故障多出1萬元正確答案：D解析：①債權的訴訟時效期間經過后，受領權能仍然存在，債務人自愿履行的，不構成不當得利。故A選項不當選。②根據民法理論，給付型不當得利，在符合不當得利構成要件時，在下列四種情形中仍排除受損害一方的不當得利返還請求權：一是因履行道德義務而給付；二是提前清償債務；三是明知道沒有給付的義務而給付；四是因不法原因而給付，但不法原因僅在得利一方存在的除外。B選項中，甲系自愿提前清償債務，排除甲的不當得利請求權，故B選項不當選。C選項中，甲系因不法原因而給付，故C選項不當選。③D選項符合不當得利的構成要件，且無排除情形。故D選項當選。[命題角度拓展]關于不當得利，以下幾個角度應予關注：①善意與惡意不當得利人的返還范圍不同。所謂善意的不當得利人，指不知受有不當得利的人。善意的不當得利人，僅返還“現存利益”，現存利益不存在的，善意的不當得利人不負返還義務。例如：甲的一只羊混入乙的羊群，乙一直不知情。甲查知后請求乙返還，而該只羊已于一個月前感染惡疾死亡，乙早已棄之山谷。乙固為得利人，但無現存利益，善意的乙不負返還義務。須注意：現存利益不僅包括原物，還包括原物的代位物(轉讓的價款、賠償金)。再例如：甲的一只羊混入乙的羊群，乙一直不知情。甲查知后請求乙返還，而一個月前，乙已將該羊以200元的價格出賣。羊雖然不在了，但錢在，有現存利益，故善意的乙仍負返還義務。所謂惡意的不當得利人，指知道受有不當得利的人。惡意的不當得利人，應返還“所受利益”，即使現存利益已不存在，也要返還曾經受有的不當得利。②以下三種得利不構成不當得利：一是強迫得利。例如：甲請來給自己維修房屋的乙，錯誤地將丙的房屋當成甲的房屋粉刷，而丙定于三天后拆毀舊屋重建。丙固然得利了，但所得利益違反了丙的經濟計劃，毫無意義，屬于強迫得利。二是反射利益。例如：甲投資修建收費公路，致使公路沿線的民宅價值因此猛增。民宅的所有權人固然獲得了利益，但并未因此使甲遭受損失，該得利屬于反射利益，不構成不當得利。三是非財產性利益。不當得利須為財產性利益，若獲得非財產性利益并因此使人遭受損失，不構成不當得利。知識模塊：債法9．甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽訂后3天交貨，交貨后10天內付貨款。還約定，合同簽訂后乙應向甲支付10萬元定金．合同在支付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的?(2010年卷三第14題)A．甲可請求乙支付定金B．乙未支付定金不影響買賣合同的效力C．甲交付汽油使得定金合同生效D．甲無權請求乙支付價款正確答案：B解析：①《擔保法》第90條規定：“定金合同從實際交付定金之日起生效。”定金合同屬于實踐合同，由于乙一直未按照約定支付定金，甲、乙間的定金合同尚未生效，甲無權請求乙支付定金。故A選項錯誤。②定金分為四種：立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。所謂成約定金，指當事人約定以定金的交付作為合同生效要件的定金。原則上，若當事人未交付成約定金，合同就尚未生效，但法律有例外。《擔保法解釋》第116條規定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”據此，甲、乙約定的定金為成約定金，乙雖未支付定金，但因主合同已經履行，買賣合同已經生效。事實上甲、乙已經以推定的意思表示變更了此前的約定。故B選項正確。③C選項的表述無法律依據，故C選項錯誤。④既然買賣合同已經生效，出賣人甲已經按約交付了貨物，則買受人乙負有支付價款的義務。故D選項錯誤。知識模塊：債法10．甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔保。丙應甲要求同意擔保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期問為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的?(2011年卷三第11題)A．丙的保證期間為1年B．丙無須承擔保證責任C．丙應承擔連帶保證責任D．丙應對10萬元本息承擔保證責任正確答案：B解析：①《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”保證合同的當事人為保證人與債權人，保證合同自保證人與債權人就保證合同的主要條款達成一致時成立。若保證合同未成立，保證人即無須承擔保證責任。保證合同是否成立，需要依照《合同法》關于合同成立的規則判斷。②《合同法》第30條規定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式，違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”③本題中，甲將有丙以保證人身份簽字的借款合同交給乙時，乙面對的是兩個生效的要約(甲借款的要約和丙提供保證的要約)，假設乙在合同上簽字，則借款合同與保證合同均因乙的承諾并簽名而成立。但乙的行為并非如此。一方面，乙對甲價款的要約作出實質性變更(將借款本金由11萬元變更為10萬元，將價款期限延長為2年)，即乙對甲發出了新的借款要約，但甲予以承諾并簽名，甲、乙10萬元的借款合同因此成立。另一方面，乙對丙保證的要約也作出實質性變更(將保證期間延長為2年)，即乙對丙發出了新的保證要約，但該新的保證要約并未到達保證人丙(因為甲不是丙的代理人，甲也不是丙的受領使者，甲是乙的傳達使者)，丙也就未對乙作出的新的保證要約予以承諾并簽名，乙、丙間的保證合同未成立，丙無須承擔保證責任。故B選項為惟一正確答案。④本題的難度在于，出題人設置一個陷阱，把考生的注意力引導到別處去了。《擔保法解釋》第30條規定：“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。”但是，《擔保法解釋》第30條的適用有一個前提：即保證合同已經成立。而現在，這樣的前提不存在。故A選項錯誤；C選項錯誤；D選項錯誤。⑤題外話：本題還輕度涉及《合同法》第200條。《合同法》第200條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”知識模塊：債法11．材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東(非發起人)，對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60％股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。問題：關于《協議二》中張某的保證期間和保證債務訴訟時效，下列表述正確的是：(2013年卷三第88題)A．保證期間為2012年5月起6個月B．保證期間為2012年5月起2年C．保證債務訴訟時效從2012年5月起算D．保證債務訴訟時效從2012年11月起算正確答案：A解析：①《擔保法》第26條第1款規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。”故A選項正確；B選項錯誤。②《擔保法解釋》第34條第2款規定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間。”故C選項錯誤；D選項錯誤。知識模塊：債法12．神牛公司在H省電視臺主辦的賑災義演募捐現場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項是正確的?(2008年卷三第5題)A．H省電視臺、S省紅十字會、B中學均無權請求神牛公司支付其余50萬元B．S省紅十字會、B中學均有權請求神牛公司支付其余50萬元C．S省紅十字會有權請求神牛公司支付其余50萬元D．B中學有權請求神牛公司支付其余50萬元正確答案：C解析：①當事人之間的法律關系：神牛公司為贈與合同的贈與人，S省紅十字會為贈與合同的受贈人，B中學為贈與合同中的利益第三人(并非合同當事人)，H省電視臺與該贈與合同無法律上的關系。②《合同法》第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”贈與人享有任意撤銷權，一經撤銷，贈與合同自始失去效力。但有三種例外情形。向S省紅十字會的贈與屬于具有社會公益性質的贈與，對于尚未交付的50萬元神牛公司不享有任意撤銷權。③《合同法》第188條規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。”據此，受贈人S省紅十字會有權要求神牛公司支付剩余的50萬元。④《合同法》第64條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行的合同，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”根據合同相對性規則，合同當事人以外的第三人無權要求合同債務人履行合同義務或承擔違約責任。所以，只有S省紅十字會有權要求神牛公司交付其余的50萬元。⑤本題惟一正確的答案是C選項。知識模塊：合同法13．甲手機專賣店門口立有一塊木板，上書“假一罰十”四個醒目大字。乙從該店購買了一部手機，后經有關部門鑒定，該手機屬于假冒產品，乙遂要求甲履行其“假一罰十”的承諾。關于本案．下列哪一選項是正確的?(2008年卷三第7題)A．“假一罰十”過分加重了甲的負擔，屬于無效的格式條款B．“假一罰十”沒有被訂入到合同之中，故對甲沒有約束力C．“假一罰十”顯失公平，甲有權請求法院予以變更或者撤銷D．“假一罰十”是甲自愿作出的真實意思表示，應當認定為有效正確答案：D解析：①“假一罰十”是格式條款。即當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。法律對格式條款有特別規制。《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”須注意：《合同法》第40條的字面含義過寬(構成“隱藏漏洞”)，應予目的限縮(司法考試出題人就是這樣理解的!)，須格式條款不合理地免除其責任(如本店銷售的手機一律沒有三包；若出售的商品有質量問題，本商場不承擔任何責任)、不合理地加重對方責任(如對方因不可抗力不履行合同義務的，仍應承擔違約責任；偷一罰十)時，格式條款才無效。本題中，甲的格式條款表明“假一罰十”，這是加重甲(提供格式條款一方)自己的責任，而非不合理地加重對方責任，該格式條款沒有無效事由。故A選項錯誤。②《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”據此，“假一罰十”不是免除或者限制自己責任的條款，甲并不負有以合理的方式提請對方注意的義務。該格式條款已經訂入合同，成為合同的內容。故B選項錯誤。③《民通意見》第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”顯失公平的構成要件有三：第一，雙務合同雙方的權利義務明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發生于合同成立時；第三，造成顯失公平的原因是一方利用自己的優勢，或者利用對方急迫、輕率、無經驗等不利地位。“假一罰十”是甲深思熟慮的產物，談不上乙利用自己的優勢地位，或者乙利用甲的不利地位，不符合顯失公平的構成要件。故C選項錯誤；D選項正確。④關于A選項的題外話：當事人通過格式條款加重自己責任雖屬“韓信點兵，多多益善”，但不能太過，如果加重自己責任達到違背善良風俗的程度，也會導致合同無效。如甲的格式條款表明：“若出售的手機有假，我愿剖腹自殺。”⑤關于B選項的題外話：對于免除或者限制自己責任的格式條款，若提供格式條款的一方未以合理方式提請對方注意，將產生何種法律效果，《合同法解釋(二)》頒布前后的規則并不一致：以前，通說認為，該免除或者限制自己責任的格式條款沒有訂入合同之中，未成為合同的內容。現在，《合同法解釋(二)》第9條規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第1款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應予支持。”即已經訂入合同，成為合同條款，但對方當事人享有撤銷權，可撤銷該格式條款。知識模塊：合同法14．甲與同學打賭，故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上，看是否有人送還。與此同時，甲通過電臺廣播懸賞，稱撿到電腦并歸還者，付給獎金500元。該出租汽車司機乙很快將該電腦送回，主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的?(2012年卷三第4題)A．甲的懸賞屬于要約B．甲的懸賞屬于單方允諾C．乙歸還電腦的行為是承諾D．乙送還電腦是義務，不能獲得獎金正確答案：B解析：①《合同法解釋(二)》第3條規定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有《合同法》第52條規定情形的除外。”這是關于懸賞廣告的規定。②關于懸賞廣告的法律性質，歷來有兩說：單方法律行為說；要約說。③單方法律行為說(單方允諾說)系通說觀點。該說認為，懸賞廣告屬于懸賞人之單方法律行為，自懸賞人以公告的方式作出懸賞的意思表示，該單方法律行為即成立，但尚未生效。自相對人完成指定的行為時，該單方法律行為生．效。也就是說，按照單方法律行為說，懸賞廣告屬于附生效條件的單方法律行為。單方法律行為說有兩個優點：相對人只要完成了指定行為，即使其完成指定行為時不知懸賞廣告的存在，因單方法律行為已經生效(發生單方允諾之債)，其報酬請求權不會受到影響。無、限制民事行為能力人未經其法定代理事先同意或者事后追認，完成指定行為的，其報酬請求權不因此而受影響。④要約說主張，懸賞廣告系對不特定多數人的要約，相對人完成指定行為屬于承諾，該承諾屬于依照交易習慣無須通知的承諾，自指定行為完成時該承諾生效(系以意思實現方式完成的承諾)，從而在當事人之間成立懸賞廣告合同之債。前述單方法律行為說的兩個優點，恰系要約說的缺陷，為了克服要約說的缺陷，要約說必須承認兩個例外：其一，完成指定行為的人不知懸賞廣告的存在，雖然不能成立懸賞廣告合同，但完成指定行為之人的報酬請求權不因此受影響；其二，完成指定行為之人系無、限制民事行為能力人，且未經其法定代理人事先允許或者事后追認的，其懸賞廣告合同效力待定或者無效，但其報酬請求權不因此受影響。在立法上，日本、我國臺灣地區采用要約說。⑤《合同法解釋(二)》第3條規定的懸賞廣告之性質應如何認定?最高人民法院采用的是要約說，但出題人認為應采單方允諾說。在司法考試中，對于這樣有爭議的知識點，以出題人的觀點為準。故本題正確答案為B選項。[命題角度拓展]《合同法解釋(二)》第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第61條、第62條、第125條等有關規定予以確定。”據此，若當事人沒有特別約定，買賣合同的主要條款僅包括標的物和數量，而價格不再是買賣合同的主要條款。進而，若一個旨在訂立買賣合同的意思表示包含了買賣的標的物和數量，就可以認定其內容“具體確定”。從而，在買賣合同中，只要當事人已經就買賣的標的物與數量達成一致，又未約定價款是合同的主要條款，就應認定買賣合同已經成立并生效。而合同欠缺的價格條款，則依序按照《合同法》第61條和第62條的規定確定(大致順序如下：協商確定；按照交易習慣或者通過解釋合同確定；若買賣標的物屬于依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照交付標的物時的政府定價或者政府指導價；不屬于依法應執行政府定價或者政府指導價的，按照訂立合同時履行地的市場價格確定)。知識模塊：合同法15．甲公司通過電視發布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的?(2007年卷三第8題)A．甲構成違約B．甲應承擔締約過失責任C．甲應承擔侵權責任D．甲不應承擔民事責任正確答案：A解析：①《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”這是關于合同成立的原則規定。原則上，只要當事人通過要約和承諾就合同的主要條款達成一致，合同就成立了。達成一致的時問標準是承諾生效之時。當然，存在若干例外(此處不贅)。②但是，承諾作為意思表示，須符合五個構成要件：一是由受要約人作出；二是向要約人作出承諾的通知；三是完全同意要約的內容，不得對要約作出實質性變更；四是在承諾的期間內到達要約人；五是具有受拘束的意思。③不僅如此，承諾的對象必須是正在生效的要約，對要約邀請無法作出承諾。《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”④本題中，甲公司發布的廣告符合要約的構成要件：第一，是特定人的意思表示；第二，向相對人作出(向不特定的社會公眾作出)；第三，內容具體而確定(包含買賣合同的主要條款)；第四，具有受拘束的意思。同時，這個要約是對不特定人作出的意思表示，一經作出即生效，不存在到達的問題(只有對特定人發出的要約，才于到達受要約人時生效)，任何意欲購車的人都獲得了承諾的資格。乙公司自帶匯票去購車的行為構成承諾，承諾生效時合同成立并生效，但此時車已全部售完，無貨可供，甲構成違約。故本題惟一正確的答案為A選項。⑤本題還可從另一個角度分析，答案相同。《合同法》第19條規定，要約人確定了承諾期限的，要約不得撤銷。據此，甲公司的要約屬于不可撤銷的要約。⑥題外話：根據前文，我們知道，商業廣告可以構成要約。在司法考試中只會涉及發出旨在訂立買賣合同的商業廣告。這就需要我們依照要約的構成要件來判斷某一買賣的商業廣告是否構成要約。但是，這一判斷標準發生了變化。此前，通說認為，該商業廣告必須包括買賣的標的物、數量和價款，才符合內容具體而確定的標準；但是《合同法解釋(二)》第1條作出了新的規定，根據新的規定，該商業廣告只要包括買賣的標的物、數量，就符合內容具體而特定的標準，價款不再是買賣合同的主要條款，已經成立的買賣合同欠缺價格條款的，可以通過《合同法》第61、62、125條進行漏洞填補。知識模塊：合同法16．張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同．雙方在甲地談妥合同的主要挑款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關于該合同簽訂地．下列哪一選項是正確的?(2010年卷三第11題)A．甲地B．乙地C．丙地D．丁地正確答案：C解析：①《合同法解釋(二)》第4條規定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。”《合同法解釋(二)》第5條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。”綜上，本題唯一正確的答案為C選項。②題外話：確定合同成立地點的規則，可歸納為：“一個原則，一個例外”。原則：承諾生效的地點為合同成立的地點；簽訂書面合同的，最后一方簽字、蓋章或者摁手印的地點為合同成立地點(就不是承諾生效的地點了)。例外：當事人約定了合同成立地點，而約定的地點與通過上述原則判斷的地點不一致的，以約定的地點為合同成立的地點。知識模塊：合同法17．甲公司在與乙公司協商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經營戰略發生重大調整．遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的?(2007年卷三第4題)A．甲公司構成違約，應當賠償乙公司的損失B．甲公司的行為構成締約過失，應當賠償乙公司的損失C．甲公司的行為構成侵權行為。應當賠償乙公司的損失D．甲公司不應賠償乙公司的任何損失正確答案：D解析：①《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”這是關于締約過失責任的規定。②承擔締約過失責任的構成要件有三：第一，雙方為了締結合同而接觸或磋商，進人一種比較特別的結合關系；第二，一方故意或過失違反照顧、保護、通知、協助、保密、忠實等先合同義務；第三，給對方造成合理的信賴利益的損失。③本題中，甲、乙已經進入磋商階段，彼此均負有先合同義務。但甲并無違反先合同義務的行為，相反，甲已經盡到了照顧、忠實、告知等先合同義務，明確表示“只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買”，故甲不承擔締約過失責任，B選項錯誤。須注意：根據合同自由原則，進人合同磋商的任何一方均享有隨時終止磋商的自由，只要沒有同時違反先合同義務，就無須承擔任何責任。因為合同未成立，談不上違約責任，故A選項錯誤。甲并無侵權行為，乙遭受的損失屬于市場風險，應由乙自己承擔，故C選項錯誤；D選項正確。④題外話：除了《合同法》第42條和第43條的規定，2009年我國又增添了一種法定的締約過失責任形態。《合同法解釋(二)》第8條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第42條第(三)項規定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”知識模塊：合同法18．甲、乙同為兒童玩具生產商。六一節前夕，丙與甲商談進貨事宜。乙知道后向丙提出更優惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經比較與乙簽約．丁隨即終止與甲的談判．甲因此遭受損失。對此．下列哪一說法是正確的?(2010年卷三第12題)A．乙應對甲承擔締約過失責任B．丙應對甲承擔締約過失責任C．丁應對甲承擔締約過失責任D．乙、丙、丁無須對甲承擔締約過失責任正確答案：C解析：①原則上，締約過失責任只能成立于磋商合同的當事人之間，甲、乙之間并未進入磋商階段，甲、乙間不可能成立締約過失責任。故A選項錯誤。②締約過失責任與合同自由原則并不矛盾。根據合同自由原則，進入合同磋商的任何一方均有隨時退出磋商的自由。若丙無違反先合同義務的行為，丙退出與甲的磋商，另行選擇與乙訂立合同，丙就無須對甲承擔締約過失責任。故B選項錯誤。③《合同法》第42條第(一)項規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商。”丁的行為構成惡意磋商，應對甲因此遭受的信賴利益損失承擔締約過失責任。故C選項正確。須說明：丁系受乙的指示，并因此給甲造成純粹經濟損失，乙、丁是否構成共同侵權，應對甲承擔連帶損害賠償責任，屬于另一個問題(按照《侵權法》的規定，可作如此認定)。但是，在目前的法律制度下，尚不能認為乙、丁共同構成締約過失責任(當然，未來的法律制度可以向這個方向發展)。④根據前述內容，亦可認定D選項錯誤。[命題角度拓展]除了《合同法》第42條和第43條的規定，2009年我國又增添了一種法定的締約過失責任形態。《合同法解釋(二)》第8條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第42條第(三)項規定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”知識模塊：合同法19．某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用．價格明顯高于市場同類商品，房客關某缺乏住店經驗，又未留意標價單，誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒。結賬時酒店欲按標價收費，關某拒付。下列哪一選項是正確的?(2007年卷三第1題)A．關某應按標價付款B．關某應按市價付款C．關某不應付款D．關某應按標價的一半付款正確答案：B解析：①首應說明：本題屬于經典錯題，排名第二。也是迄今為止，出題人惟一事后更改答案的民法考題。②出題人的初衷：事實合同。事實合同理論由德國學者豪普特(Haupt)于1941年提出，其大意略謂：合同的成立并非必經要約與承諾階段不可。若當事人已然完成社會典型行為，雖未經要約與承諾過程，亦應認定合同成立。哪怕當事人在作出社會典型行為之時明確表示反對成立合同關系，合同的成立亦不因該明示的反對意思而受影響。依照事實合同理論，可因完成社會典型行為而成立的事實合同主要包括：其一，甲故意將汽車停放在乙經營的收費停車場，但甲明確反對與乙之間成立保管合同；其二，不具有勞動能力的13歲之甲，與乙公司訂立勞動合同，并向乙公司提供勞務滿3年；其三，8歲的甲溜進乙航空公司的班機，自漢堡飛到紐約，被發現后，乙航空公司又提供座位讓甲自紐約飛回漢堡；其四，甲因無意交納電費而偷電，擅自搭伙乙輸電公司的線路；其五，乙酒店在房間標價陳列酒水出售，房客甲因缺乏住店經驗，以為贈與取而飲用。③事實合同與普通合同并無本質區別，一旦成立事實合同，當事人須依照事實合同享有權利，負擔義務。若我國承認事實合同理論，本題中，因關某完成了社會典型行為，關某雖無訂立買賣合同的意思，在關某與酒店間仍成立了以標價為內容的洋酒買賣合同，關某應按照標價付款，那么A選項就是正確的答案。④事實合同理論的命運。事實合同理論提出后，在民法領域引起空前反響，相當拉風。被認為如同在民法領域引爆了一顆原子彈(原來，第一顆原子彈不是在日本廣島引爆的，而是在德國引爆的)。但遺憾的是，由于事實合同理論欲待解決的問題大部分可通過意思表示理論、不當得利、締約過失等制度予以圓滿解決，加之事實合同理論具有的極大缺陷，該理論提出后不到20年即被徹底拋棄。在我國，既無關于事實合同的法律依據，民法理論亦不承認事實合同理論。⑤本題的解決之道。本題有兩種解法，彼此并無高下之分，僅體現為不同的價值判斷。第一種解決方案：意思主義理論(對關某的行為采用主觀主義與意思主義的解釋)。酒店發出的是買賣的要約，關某取酒并飲用的行為屬于作出接受贈與的承諾，雙方意思表示不一致，無論買賣合同還是贈與合同均未成立。因關某具有過錯，應當承擔締約過失責任(或不當得利返還責任、侵權責任，法律效果并無不同)，賠償酒店因此遭受的信賴利益的損失，使酒店的財產狀況恢復到磋商之前的狀態，由此，關某僅按照市場價予以補償即可(若按標價補償則為對履行利益的賠償，需以合同有效成立為前提條件)。第二種解決方案：表示主義理論(對關某的行為采用客觀主義與表示主義的解釋)。關某取酒并飲用的時候，關某內心真實意思是作出接受贈與的承諾。但表示主義理論不這么處理。為了維護酒店的交易安全，表示主義理論對關某的行為做客觀化處理，并不探究關某作出該行為時的內心意思，而是探究關某行為的規范意思，即探究受領關某意思表示的理性人理解的意思。如此，關某取酒并飲用的行為就被解釋為對酒店出賣要約的承諾，解釋的結果就是酒店與關某之間成立了以標價為內容的洋酒買賣合同。這樣表示主義理論優先考慮的是交易安全，而不是關某的意思自治。但表示主義理論也不是對關某的意思自治無動于衷。表示主義理論進一步認為，若關某能夠證明自己的意思表示具有瑕疵，則有權否認合同的效力。根據本題信息，關某的行為剛好符合重大誤解的構成要件(這當然是歪打正著，而非有意為之)，因此關某享有撤銷權，可以撤銷該買賣合同，撤銷后該買賣合同自始無效，但關某具有過錯應承擔締約過失責任，賠償酒店信賴利益的損失，使酒店的財產狀況恢復到磋商之前的狀態。關某因此僅須賠償市場價就可以了。故本題現在惟一正確的答案為B選項。當然，可撤銷的合同在撤銷前已經生效，關某若未撤銷合同，就應當按照標價付款。⑥筆者的一點感想：經典錯題解析起來很麻煩。但愿經典錯題不要太多，也不要太經典。知識模塊：合同法20．某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報記者乙找到甲，出價40萬元，甲拒絕。乙對甲說：“我有你貪污的材料，不答應我就攀報你。”甲信以為真，以40萬元將該房賣與乙。乙實際并無甲貪污的材料。關于該房屋買賣合同的效力，下列哪一說法是正確的?(2010年卷三第5題)A．存在欺詐行為．屬可撤銷合翻B．存在脅迫行為．屬可撤銷合同C．存在乘人之危的行為．屬可撤銷合同D．存在重大誤解．屬可撤銷合同正確答案：B解析：①A選項。《民通意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”據此，欺詐的構成要件有四：第一，故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況(后者僅限于具有法定告知義務的情形)；第二，對方因此陷于錯誤(欺詐與陷于錯誤之間具有因果關系)；第三，對方因認識錯誤作出不真實的意思表示(對方的認識錯誤與不真實的意思表示之間具有因果關系)；第四，欺詐具有不當性。就A選項而言，乙的行為符合欺詐的構成要件嗎?不符合。因為欺詐的故意必須包含“雙重故意”，即一方面，欺詐人故意告知虛假事實并希望對方陷于認識錯誤；另一方面，欺詐人還希望對方因錯誤作出不真實的意思表示。A選項中，乙只是希望對方陷于恐懼，并因恐懼作出意思表示(即乙只有脅迫的故意)，欠缺欺詐的故意，故乙的行為不符合欺詐的構成要件。A選項不當選。②B選項。《民通意見》第69條規定：“以給公民及其親友的生命健康、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。”據此，脅迫的構成要件有四：第一，故意預告實施危害；第二，對方因此陷入恐懼(預告實施危害與恐懼的產生之間有因果關系)；第三，對方因恐懼作出意思表示(恐懼與意思表示的作出之間有因果關系)；第四，脅迫具有不當性(包括目的不正當、手段不正當、目的與手段的結合不正當三種)。同樣，脅迫的故意也包含“雙重故意”，即故意脅迫且希望對方陷于恐懼，并希望對方因恐懼作出意思表示。本題完全符合脅迫的構成要件，根據《合同法》第54條，甲、乙之間的買賣合同屬于可撤銷的合同。故B選項當選。③C選項。《民通意見》第70條規定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”乘人之危的構成要件有三：第一，一方乘對方處于危難之際；第二，逼迫對方作出不真實的意思表示；第三，嚴重損害對方的利益。本題中，由于乙實際并無甲貪污的材料，故尚不能認定甲處于危難之際，不符合乘人之危的構成要件。故C選項不當選。④D選項。根據《民通意見》第71條的規定，重大誤解的構成要件有三：第一，當事人對合同的要素發生錯誤認識，且錯誤系屬重大；第二，因錯誤作出與內心真意不一致的意思表示；第三，意思表示錯誤者因此遭受較大損失。本題不構成重大誤解，因為，甲雖發生了認識錯誤，但其錯誤屬于動機錯誤，符合欺詐的構成要件的，可以構成欺詐，但在我國民法上，動機錯誤一般不構成重大誤解。故D選項不當選。⑤題外話：脅迫與乘人之危的重大區別之一：脅迫人主動制造恐怖氣氛；而乘人之危者未參與危難狀態的形成，僅對該客觀存在的危難狀態加以惡意利用而已。知識模塊：合同法21．甲公司在城市公園旁開發預售期房．乙、丙等近百人一次性支付了購房款。總額近8000萬元。但甲公司遲遲未開工．按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果，險些引發群體性事件。面對瘋漲房價，乙、丙等購房人為另行購房，無奈與甲公司簽訂《退款協議書》，承諾放棄數額巨大利息、違約金的支付要求，領回原購房款。經咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法準確體現了公平正義的有關要求?(2011年卷三第1題)A．《退款協議書》雖是當事人真實意思表示．但為兼顧情理，法院應當依據購房人的要求變更該協議．由甲公司支付利息和違約金B．《退款協議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理．法院應當依據購房人的要求宣告該協議無效．由甲公司支什利息和違約金C．《退款協議書》的訂立顯失公平，為保護購房人的利益．法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金D．《退款協議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金正確答案：C解析：①如后所述，《退款協議書》屬于訂立合同時顯失公平的合同(亦可認定為乘人之危的合同)。根據《合同法》第54條，受害人有權起訴撤銷或變更該《退款協議書》。在民法對可撤銷、可變更合同作出窮盡式列舉(《合同法》第54條和《合同法解釋(二)》第26條)的前提下，情理不得作為法院變更合同的法源依據。我國臺灣地區“民法”第1條規定：“民事，依法律；無法律規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”即在明確調整民事案件的法源位階。大陸民法應作相同理解。故A選項錯誤。②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采二分法：因脅迫訂立的損害國家利益的合同，無效[《合同法》第52條第(一)項]；因脅迫訂立的未損害國家利益的合同，屬可變更、可撤銷的合同(《合同法》第54條)。此外，《退款協議書》可認定為因乘人之危訂立的合同，但不能認定為因脅迫訂立的合同。脅迫與乘人之危的核心區別之一在于：在脅迫中，妨礙表意人自由判斷之外部環境由脅迫人造就——制造恐懼氣氛；在乘人之危中，乘危人未參與危難狀態的形成，僅僅是對該狀態加以惡意利用而已。故B選項錯誤。③根據《民通意見》第72條，顯失公平的構成要件有三：第一，雙務合同(注意：顯失公平制度不適用于單務合同)雙方當事人的權利義務明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發生的時間為合同成立之時；第三，顯失公平發生的原因為一方利用了自己的優勢或者利用了對方急迫、輕率、無經驗等窘迫境況。照此標準，《退款協議書》屬于顯失公平的合同，受損害的一方享有撤銷權，可訴至法院請求撤銷或變更該合同。故C選項正確。④根據《合同法》第52條，損害社會公共利益的合同無效。所謂“公共利益”，指不特定多數人的利益，學理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風俗兩項。《退款協議書》雖侵害了乙、丙等近百人的利益，且險些引發群體性事件，但僅侵害了特定多數人的利益，尚不構成對公共利益的侵害。故D選項錯誤。知識模塊：合同法22．下列哪一情形構成重大誤解．屬于可變更、可撤銷的民事行為?(2012年卷三第3題)A．甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人B．甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用C．甲入住乙賓館．誤以為乙賓館提供的茶葉是無償的，并予以使用D．甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同正確答案：C解析：①重大誤解的構成要件有三：第一，表意人對意思表示的要素(當事人、法律行為的性質、標的物的品種、質量、規格、數量等)的認識出現重大錯誤；第二，因錯誤使得表達出來的意思與內心真意不一致；第三，誤解人因此遭受重大損失。②關于A選項。《繼承法意見》第38條規定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產，遺囑的這部分，應認定無效。”甲的遺囑處分了乙的財產，遺囑的該部分無效，而非可變更、可撤銷。故A選項錯誤。③關于B選項。重大誤解是有關意思表示(法律行為)的制度。甲誤取乙所有的地磚用于裝修屬于事實行為，無重大誤解制度適用的余地。故B選項錯誤。④關于C選項。乙賓館發出買賣的要約，甲當作贈與的要約予以承諾，對行為的性質發生錯誤認識，構成重大誤解。故C選項正確。⑤關于D選項。甲的意思表示具有“雙重瑕疵”。一方面，甲對乙的特征發生重大誤解，另一方面，乙系無(或限制)民事行為能力人。同時，根據民法理論，為了保護無、限制民事行為能力人的利益，對民事行為能力的認識錯誤不受信賴保護。并且，無、限制民事行為能力的利益優先(于甲的意思自治)受保護。綜上，因乙屬于無(或限制)民事行為能力人，甲雖誤認乙為完全民事行為能力人而與之訂立買賣合同，根據《合同法》第47條，該買賣合同屬于效力待定或者無效的合同，而非可變更、可撤銷的合同。故D選項錯誤。⑥題外話：關于C選項，有人會提出疑問：乙賓館發出買賣的要約，而甲作出接受贈與的承諾，甲、乙的意思表示不一致，沒有達成合意，無論買賣合同還是贈與合同均未成立，何來重大誤解?答案是：重大誤解有一個前提條件：解釋先行于錯誤。首先應對甲使用茶葉的行為予以解釋，一般采用客觀主義的解釋標準，探究甲使用茶葉行為的規范意義(即一個理性的意思表示受領人對此作何理解，而不是探究甲內心真實的意思)，這樣，就會將甲的行為解釋為作出了買賣茶葉的承諾。通過這樣的解釋，在甲、乙間成立茶葉買賣合同。進而，經過解釋的甲的表示行為與其內心真意不一致(其內心真意為作出接受贈與的承諾)，其表示與意思不一致(即甲對行為性質發生錯誤認識)，構成重大誤解，該茶葉買賣合同屬于可撤銷的買賣合同。知識模塊：合同法23．下列哪一情形下，甲對乙不構成脅迫?(2013年卷三第3題)A．甲說，如不出借1萬元，則舉報乙犯罪。乙照辦，后查實乙構成犯罪B．甲說．如不將藏獒賣給甲，則舉報乙犯罪。乙照辦．后查實乙不構成犯罪C．甲說．如不購甲即將報廢的汽車，將公開乙的個人隱私。乙照辦D．甲說，如不賠償乙撞傷甲的醫療費，則舉報乙醉酒駕車。乙照辦，甲取得醫療費和慰問金正確答案：D解析：①脅迫的構成要件有四：第一，故意預告實施危害；第二，對方因此陷入恐懼(要求脅迫與恐懼具有因果關系)；第三，對方因恐懼作出意思表示(要求恐懼與意思表示的作出具有因果關系)；第四，脅迫具有不正當性。②脅迫須具有不正當性，才符合脅迫的構成要件。脅迫的不正當性包括三種：一是目的不正當。如“不賣給我海洛因，就檢舉揭發你販毒。”二是手段不正當。如“不把房子租給我，就公布你老婆的裸照。”三是目的與手段結合的不正當(因目的與手段不具有牽連性)。如“不把房子租給我，就檢舉揭發你貪污。”③A選項和B選項中存在“目的與手段結合的不正當性”；C選項中存在“脅迫的目的不正當”與“脅迫的手段不正當”。故A、B、C選項均符合脅迫的構成要件，均不當選。④D選項中的脅迫具有正當性，故不構成脅迫。D選項當選。知識模塊：合同法多項選擇題每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51-90題，每題2分，共80分。24．甲正在市場賣魚，突聞其父病危，急忙離去，鄰攤菜販乙見狀遂自作主張代為叫賣，以比甲原每斤10元高出5元的價格賣出鮮魚200斤，并將多賣的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴將余下的100斤魚以每斤3元賣出。下列哪些選項是正確的?(2007年卷三第53題)A．乙的行為構成無因管理B．乙收取多賣1000元構成不當得利C．乙低價銷售100斤魚構成不當管理．應承擔賠償責任D．乙可以要求甲支付一定報酬正確答案：A,B,C解析：①正當無因管理的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事務，并欲使管理的利益歸屬于他人)；第三，管理人對事務的管理無法定或約定義務；第四，事務的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。所有的無因管理都是管理人“自作主張”實施的，乙的行為符合正當無因管理的構成要件，甲、乙間成立無因管理之債。故A選項正確。②甲、乙問成立法定之債，管理人乙負有“計算義務”，其中包括“轉付義務”，即乙因管理事務所收取的金錢物品及孳息，應交付于甲；乙以自己名義為甲取得的權利，應移轉于甲。因此，乙賣魚得到的錢在權益歸屬上都屬于甲，乙將其中的1000元收入囊中，構成不當得利。故B選項正確。③甲、乙間成立無因管理之債，管理人乙因此負擔另一義務是“適當管理的義務”，要求乙應當“以利于本人的方法，不違反本人明示或者可得推知的意思，盡到善良管理人的義務”。因此，乙為了看新娘子將魚賤賣的行為違反了適當管理的義務，構成法定之債的違反，若因此給甲造成損害，應承擔損害賠償責任。故C選項正確。④在無因管理之債中，管理人享有的權利是請求本人補償“因無因管理支出的必要費用、負擔的必要債務，遭受的人身或財產損害”，唯獨沒有報酬請求權。故D選項錯誤。⑤關于B選項的題外話：有人質疑道：“根據題目交代，甲以每斤10元的價格賣魚，乙以每斤15元的價格賣甲的魚，乙將多賣的1000元據為己有并未給甲造成損失，為何還會成立不當得利呢?”你得這樣看：乙擅自出賣甲的魚，這是一種侵權行為(甚至還可成立盜竊罪)，只有當乙具有管理意思(愿意將出賣魚所取得的一切利益歸屬于甲)且乙的管理行為不違反甲明示或者可得推知的意思時，乙出賣甲的魚的行為才符合正當無因管理的要件，才具有違法阻卻事由，不構成侵權。管理意思是乙的行為具有違法阻卻性的主觀要素。與管理意思相一致，乙因實施無因管理取得的利益(包括多賣的1000元)均歸屬于甲。既然歸屬于甲，乙據為己有就違反了轉付義務，構成不當得利。知識模塊：債法25．下列行為中，哪些構成無因管理?(2008年卷三第55題)A．甲錯把他人的牛當成自家的而飼養B．乙見鄰居家中失火恐殃及自己家．遂用自備的滅火器救火C．丙(15歲)租車將在體育課上昏倒的同學送往醫院救治D．丁見門前馬路下水道井蓋被盜致路人跌傷．遂自購一井蓋鋪上正確答案：B,C,D解析：①無因管理的構成要件有四：第一，管理他人事務；第二，具有管理意思(管理人知道管理的系他人事務，并欲使管理所取得的利益歸屬于他人)；第三，管理人對事務的管理無法定或約定義務；第四，管理人的管理行為客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。②A選項中，甲缺乏管理意思，不構成無因管理，故A選項錯誤。須注意：誤將他人的事務當作自己的事務管理，為誤信管理，不構成無因管理，但可構成不當得利。明知系他人事務而當作自己的事務管理，為不法管理，不構成無因管理，一般也不能構成不當得利。③為了他人利益，兼為自己利益，仍可在為了他人利益的范圍內成立無因管理，故B選項正確。④無因管理中實施的管理行為，有的是民事法律行為，有的是事實行為。若為民事法律行為，則要求管理人具有相應的民事行為能力，否則法律行為的效力會受到影響。盡管如此，無因管理的承擔本身屬于事實行為，行為人是否具有行為能力。不影響無因管理之債的成立。換言之：即使法律行為因行為人欠缺行為能力而不能生效，也不會因此影響無因管理的成立。C選項中，丙雖只有15歲，具有管理能力，雖非完全民事行為能力人，不影響無因管理的成立，故C選項正確。⑤無因管理中的本人必須是特定的人(特定的一人或數人)，若本人非特定人，則不成立無因管理。因為無因管理是債，而債是特定人請求特定人為一定行為或不為一定行為的法律關系。D選項中，下水道井蓋歸市政公司管理，本