公司治理之外部治理機制論公司治理之外部治理機制(作者：周鵬FromtheUIR)【摘要】公司治理的模式有兩種，一種是內(nèi)部治理模式，另外一種是外部治理的機制，公司只有在內(nèi)部和外部治理機制同時作用的情況下才能夠?qū)崿F(xiàn)公司治理的目標，并達到公司的良治。公司的外部治理機制也是存在著兩種情形，外部的市場監(jiān)督和法制保障，其中法制保障是公司外部治理機制的至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)，因為只有法制的健全才能夠為公司提供一個公平的競爭和治理環(huán)境，只有良好的司法救濟運行機制才能將書本上的法律落到現(xiàn)實中，為公司治提供外部救濟。【關(guān)鍵詞】公司治理；外部治理；市場監(jiān)督；法制保障【引言】當談到公司治理問題的時候，我們一般都會想能夠到的是如何規(guī)范公司內(nèi)部的權(quán)力、責任分配等內(nèi)部治理問題。在現(xiàn)代公司中，調(diào)整好公司的所有人和公司的治理人的關(guān)系，并且聘請優(yōu)秀的管理人才也是一般認為治理好公司的非常重要的因素，但是僅僅依靠這些因素能夠?qū)崿F(xiàn)對公司的治理目的嗎？那么我們在過于注重公司內(nèi)部治理的情況下，我們應(yīng)該思考一下公司外部治理機制對于公司治理的重大作用，并且思考怎么樣的外部治理機制能夠幫助我們更好的實現(xiàn)對公司的治理呢？本文試圖探索公司的外部治理機制的基本情況，并試圖探索外部治理機制對公司治理的作用。概述公司治理的概念是在20世紀30年代由美國學(xué)者貝利和米恩斯首次提出的。目前公司治理已經(jīng)成為國內(nèi)外公司法學(xué)界研究的熱點問題。公司治理不僅強調(diào)公司的組織機構(gòu)的組成、權(quán)利和運作機制，即公司內(nèi)部自身運行來完成對公司的治理，同時公司治理還需要一個良好的外部環(huán)境來保障公司自治的良好運行。從根本上來說，所有公司治理的手段和措施都是為了是得公司能夠良好的運行下去，并且實現(xiàn)公司成立的目的——盈利。但是在現(xiàn)代的公司治理制度中，公司的所有權(quán)是與公司的治理權(quán)相分離的，即擁有公司所有權(quán)的股東不直接管理公司事務(wù)，公司的所有者將公司交給職業(yè)經(jīng)理人進行治理。由于職業(yè)經(jīng)理人管理的公司并不是自己的財產(chǎn)，在這種情況下，職業(yè)經(jīng)理人可能產(chǎn)生機會主義的動機，違背約定而為自己謀私利，例如現(xiàn)在存在的“道德風險”、“逆向選擇”、“搭便車”等現(xiàn)象，這樣公司所有者得權(quán)利就得不到有效地保障。為了解決這些問題，我們就需要進行有效地公司治理。在現(xiàn)實社會中存在著兩種有效地公司治理機制。一是公司內(nèi)部治理機制，即通常所說的公司法人治理結(jié)構(gòu)，是指公司控制權(quán)在由出資者、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會組成的內(nèi)部機構(gòu)之間的分配達成的一套制度的安排。其重點在于通過公司內(nèi)部機構(gòu)之間進行分權(quán)制衡，保障企業(yè)安全高效運行的目的。在劉俊海教授所著的《公司法學(xué)》主要強調(diào)了公司的內(nèi)部自治，并且列出了公司內(nèi)部要實現(xiàn)良治要求：（1）公司治理應(yīng)當具備透明度；（2）公司治理應(yīng)當具備問責性；（3）公司治理應(yīng)當尊重股東價值；（4）公司治理應(yīng)當弘揚股東平等精神（5）公司治理應(yīng)當強化公司的社會責任；（6）公司治理應(yīng)當具備民主性。劉俊海《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第216頁。總之，站在私法自治的角度，劉教授的公司法的公司治理部分主要是在講公司的內(nèi)部治理機制。二是公司外部治理機制。為了彌補公司治理內(nèi)部機制的缺陷，公司法設(shè)置了外部治理機制，這主要包括以下兩個方面：其一，市場監(jiān)督機制，即出資者通過包括由產(chǎn)品及要素市場、董事經(jīng)理市場、金融與資本市場、并購市場和控制權(quán)市場等構(gòu)成的市場體系對經(jīng)營者進行監(jiān)督。其二，法律制度保障機制，包括法律基礎(chǔ)、監(jiān)督制度、信息披露制度等。劉俊海《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第216頁。諸紅軍《能動司法與公司治理》，法律出版社，第35頁。在公司治理的兩種模式中，外部治理機制處于主動地位，而內(nèi)部治理機制則是外部治理機制為基礎(chǔ)的，它是外部治理的內(nèi)生性制度安排。林毅夫等《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社1997年版。這就是說，作為私法自治的公司內(nèi)部治理，必須要適應(yīng)外部的機制，并且將外部和內(nèi)部機制有效地結(jié)合起來，才能夠?qū)崿F(xiàn)公司治理的目的的實現(xiàn)。作為外部治理制度的市場監(jiān)督機制和法律保障機制，它公司治理制度中的基礎(chǔ)制度。法律保障機制為公司治理提供制度基礎(chǔ)，在社會上建立起一套公平的公司競爭機制和治理機制，當然也同時提供有效地監(jiān)督，如司法救濟等等；市場監(jiān)督為公司的治理提供有效地監(jiān)督，它可以監(jiān)督公司高管的治理行為，防止“道德風險”的發(fā)生，保障大小股東的利益，促進公司實現(xiàn)其目的。總之，公司治理的外部約束機制與某些內(nèi)部林毅夫等《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社1997年版。外部治理之市場監(jiān)督市場監(jiān)督的概念我們在上文中已經(jīng)提到了，出資者通過包括由產(chǎn)品及要素市場、董事經(jīng)理市場、金融與資本市場、并購市場和控制權(quán)市場等構(gòu)成的市場體系對經(jīng)營者進行監(jiān)督。也就是說公司的出資人在利用出法律以外的一切市場手段，來監(jiān)督公司的行為，以保護其自身權(quán)益，保障公司的穩(wěn)定健康的發(fā)展。公司市場監(jiān)督機制的重點在于通過市場的自然法則規(guī)范董事經(jīng)理行為，保護投資者的利益。市場監(jiān)督的主要手段和方法。現(xiàn)在很多資料上將對公司的外部市場監(jiān)督機制分為了好幾種類型，但在這里我主要將其分為三類進行論述。首先，由于市場的調(diào)節(jié)作用，公司在市場中面臨著極為激烈的競爭，市場給了公司很多的外部壓力，使得公司要想發(fā)展好，就不得不將公司治理好。特別是公司的所有者可以通過公司在市場中的種種表現(xiàn)，進而對公司的管理者進行監(jiān)管，當公司出現(xiàn)問題的時候，可以對公司管理者進行處罰。這主要表現(xiàn)在以下三個方面：（1）“收購”的威脅，當一個公司的市場價值下降到外部投資者公認的水平之下，這種行為就會發(fā)生。當一個公司被另一組所有者收購接管，原管理人員往往也會失業(yè)。出于收購?fù){的存在，通過利潤的最大化使公司市場價值最大化符合管理人員自身的利益；（2）建立起良好的管理人才的應(yīng)聘、管理、獎勵和懲罰機制，將管理人才的薪金與其治理公司的業(yè)績掛鉤，這樣管理人才的利益就與公司的利益達成了一致，可以最大限度的降低“道德風險”；（3）破產(chǎn)制度，由于公司治理出現(xiàn)問題的時候就會破產(chǎn)，進而可能導(dǎo)致管理人才的失業(yè)，這樣管理人員就會更好的治理公司，實現(xiàn)公司的目的，提高效率。以上的這幾種方式的監(jiān)督，其實是通過一些市場中形成的制度，來達到公司所有者的利益和公司治理者（職業(yè)經(jīng)理人）的利益的一致性，提高職業(yè)經(jīng)理人治理公是國家，僅僅是縮影而已，因此當公司內(nèi)部出現(xiàn)治理的問題的時候，它并不能夠完全依靠自己的內(nèi)部的運行來解決問題。它需要國家司法的介入，來解決公司內(nèi)部的糾紛，需要國家的公法介入公司的司法行為。國家應(yīng)該賦予公司充分的訴訟權(quán)利，幫助公司解決其內(nèi)部治理的問題。總之，由于公司治理的特征，司法救濟是公司治理必不可少的外部條件。司法救濟介入公司治理的方式。司法介入公司治理，主要是根據(jù)實體法的規(guī)定，并且按照訴訟程序?qū)局卫斫槿搿Ｋ痉ň葷鷻C制對公司治理行為的干預(yù)主要通過三種途徑：民事訴訟途徑、非訴訟程序和刑事訴訟程序。民事訴訟途徑主要是當股東的利益受到侵害時，股東根據(jù)股東訴權(quán)通過股東直接訴訟和股東代表訴訟進行民事訴訟。法院根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對股東的訴訟進行審理，并且根據(jù)民事實體法的規(guī)定和程序法的規(guī)定給股東提供一個相對公平的裁判機制。當股東的正當利益受到非法侵害的時候，人民法院依法對其利益進行保護。非訴訟程序，是指人民法院對那些不具有民事權(quán)利義務(wù)之爭的民事案件進行處理。現(xiàn)代的非訴訟程序主要有宣告或者撤銷禁治產(chǎn)程序、認定財產(chǎn)無主程序、公式催告程序、破產(chǎn)程序、公證程序和提存程序等。非訴訟程序?qū)τ诠镜闹卫硪饬x重大，例如通過非訴訟程序法院可以對公司的設(shè)立進行司法審查及相關(guān)司法許可，對公司發(fā)行公司債券進行監(jiān)督等等。當然，我國的民事訴訟法上并沒有建立起完整的非訴訟程序，這些都是對于我國公司治理的司法介入有待完善的地方。刑事訴訟介入公司治理，是指根據(jù)刑事訴訟法和刑法的相關(guān)規(guī)定，對于公司違反此類法律的行為進行制裁。刑事訴訟程序的介入是完善公司治理的必要外部強力制約機制，在當前我國公司內(nèi)部存在許多缺陷的情形下，僅僅依靠公司內(nèi)部自治和外部的民事訴訟程序，顯然已經(jīng)很難擔當改善公司治理的重任了。由于刑法的懲罰性和威懾性，刑事司法介入公司治理必將為公司治理提供堅強的后盾。當然，我國的司法救濟制度也是不完善的，要想加強司法救濟對于我國公司治理的作用，我們必須對司法救濟制度進行完善。由于我國在對于公司治理方面的司法救濟制度還處于發(fā)展階段，所以存在著許多的問題。這里僅僅就極少的部分進行簡要分析。首先，我國法院一般都沒有設(shè)商事法庭，缺少專門審理商事糾紛，特別是公司治理糾紛的法庭。為此，我們應(yīng)該借鑒外國的做法，設(shè)立商事法庭。還有，由于我國的法官既要從事一般民事審判，也要進行商事活動審判，再加上商事案件的錯綜復(fù)雜，法官很難擅長商事的審判，為此我們也需要提高法官在這方面的能力。其次，我國缺少對于公司治理方面案件的非訴訟程序，這樣使得行政機關(guān)在這方面的權(quán)利過大，有時不利于保護公司的利益。為此，我國法律可以考慮在公司治理方面設(shè)立一些非訴訟程序，提高公司治理的效率，加強對于公司治理行為的監(jiān)督。總結(jié)總之，公司治理的外部治理機制對于提高公司治理效率，解決公司治理的矛盾，即公司所有者和公司的治理者之間的矛盾，具有非常重要的作用。而且公司治理的外部治理機制也是一個非常復(fù)雜的問題，因為公司的外部治理機制受到許多因素的制約和影響，要想通過非常短的時間來了解這個問題還是非常困難的。為了實現(xiàn)公司的良好治