《國際私法》筆記第一章國際私法的概念

第一節國際私法的調整對象一、涉外民事關系和法律沖突

以下情況，均構成涉外法律民事法律關系：

1、一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；

2、客體或標的是位于外國的物、財產，或需要在外國完成的行為；

3、作為民事法律關系的內容的權利和義務據以產生的法律事實發生在外國。

二、涉外民事關系法律沖突產生的原因

1、現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；

2、所涉及各國民法上的規定不同；

3、司法權的獨立；

4、國家為了發展對外經濟貿易關系，賦予外國人在內國以平等的民事權利地位，并且在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。

三、涉外民事關系法律沖突的實質

實質上就是：“外國法律的域外效力與內國法律的域內效力，或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突”。

四、解決涉外民事關系法律沖突的兩個主要途徑

1、國際條約

2、沖突規范

五、幾種不同性質的法律沖突

（一）法律的區際沖突

（二）法律的人際沖突

（三）法律的時際沖突第二節國際私法的名稱、定義和范圍

一、國際私法的名稱

大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。就立法地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。

二、國際私法的定義

國際私法是以涉外民事關系為調整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。三、國際私法的范圍

這里所講的國際私法的范圍，是指國際私法所應包括的規范的種類。我國大多數學者比較一致

的觀點是認為國際私法至少應包括沖突規范、外國人民事法律地位規范、調整涉外民事關系的

統一實體規范和國際民事訴訟程序規范。第三節國際私法的淵源

一、國內成文法見《練習》P18T3

二、國內判例

三、國際條約或國際慣例

四、一般法理、國際私法原則學說。在法無明文規定時，可作為解決國際私法實體問題依據。第五節國際私法的基本原則

1、主權原則

2、平等權利原則

3、國際協調與合作原則

4、保護弱方當事人合法權益的原則第二章國際私法的歷史

第一節國際私法的立法史

一、國際私法的國內立法史

1、中國唐朝《永徽律》

2、歐洲1756年的《巴伐利亞法典》

3、1794年的《普魯士法典》

4、1804年有《法國民法典》

①②③二、國際私法的國際立法史

（二）統一國際私法的國際組織及其成就

1、最有成效、最富影響的當首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經歷了兩個主要階段。

2、泛美會議

3、美洲國家組織國際私法會議

（三）統一私法的國際組織及其成就

1、首推羅馬“國際統一私法學會”。它是目前國際上一個非常有影響的從事私法統一的政府間國際組織

2、其次則是“聯合國國際貿易法委員會”。

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第二節國際私法學說史

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一、意大利的法則區別說

代表人物是意大利巴托魯斯

二、法國的法則區別說法國人杜摩蘭

2、法國法學家讓特萊

三、荷蘭的國際禮讓說

胡伯

四、薩維尼的法律關系本座說

德國人薩維尼，被喻為“近代國際私法之父”

五、英國的既得權說

牛津大學的法學教授戴西，標志著國際私法新里程碑。

六、庫克的“本地法”說

美國法學教授庫克

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第三章外國人的民事法律地位

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一節外國人民事法律地位的概念

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是指外國自然人或法人在內國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀況。

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第二節外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度

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一、國民待遇

1、又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內國公民享有的同等的民事權利地位。

2、國民待遇原則有以下三個特點：

第一，雖仍以互惠為基礎，但多同時采取對待原則；

第二，在內國的外國人享有跟內國人同等的權利，而不是同樣的權利；

第三，還通常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、申請發明專利權、商標注冊、版權以及民事訴訟權利方面。

二、最惠國待遇

（一）最惠國待遇的概念、作用和特點

1、是指給惠國承擔條約義務，將它已經給予或將來給予第三國的公民或法人的優惠同樣給予締約他方的自然人或法人。

2、特點：

第一，最惠國待遇是根據某一項雙邊條約或多邊條約的規定，授予國給予受惠國約定范圍的優惠待遇。

第二，當授予國給予任何第三國最優惠待遇時，受惠國即可根據最惠國待遇條款的規定，取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續。

第三，最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產品等所得到的待遇表現出來的。

第四，主要是在經濟貿易的某些事項上適用。

（二）最惠國待遇的分類和適用范圍

1、互惠（雙邊受惠）和不互惠（單邊受惠）。

現今，各國均采用互惠的最惠國待遇。

2、有條件的和無條件的

目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。（三）最惠國待遇的例外

第一，一國給予鄰國的特權與優惠；

第二，邊境貿易和運輸方面的特權與優惠；

第三，有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家之間形成的特定地區的特權與優惠；

第四，經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優惠。

三、差別待遇和無差別待遇

1、差別待遇也稱歧視待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然代號法人的限制性規定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優惠或權利，不給予特定國家的自然人或法人。

2、無差別待遇也稱不歧視待遇，是指國家之間通過締結條約，規定締約國一方不把低于內國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。

四、互惠待遇

是指一國賦予外國人某種優惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優惠。互惠既可以通過國內法加以規定，也可以通過國際條約加以規定。分形式上的互惠和實質上的互惠。

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第三節外國人在我國的民事法律地位

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一、外國人在我國的民事法律地位的變遷

1、合理待遇時期

2、排外時期

3、特權時期

4、平等待遇時期

二、外國人在我國的民事法律地位

1、親屬權

2、繼承權

3、勞動權

4、智力成果權

5、經營工商企業和參加合作開發自然資源的權利

6、可以取得土地的長期租賃使用權

7、司法保護權

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第四章沖突規范與法律選擇

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第一節沖突規范的概念、結構和類型

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一、沖突規范的概念和特點

1、是指國內法或國際條約中規定的指定涉外民事關系應適用哪一國或地區的法律作為準據法的法律規范，也即規定某一涉外民事關系應由哪一國或地區的法律調整的法律規范。

2、特點：

（1）不同于一般實體規范。它是間接規范，是法律選擇規范。（2）沖突規范不同于一般程序法規范。

（3）具有不同于一般的法律規范的結構。

二、沖突規范的結構

1、范圍

2、準據法

三、沖突規范的類型

（一）單邊沖突規范

是直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。

（二）雙邊沖突規范

并不直接某種涉外民事關系是適用內國法或外國法，它只抽象地規定一個指引確定準據法的連結點。

（三）重疊適用準據法的沖突規范

指含有兩個或兩個以上的連結點，并且對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用該兩個或兩個以上連結點所指向的國家的法律的沖突規范。

（四）選擇適用準據法的沖突規范

指含有兩個或兩上以上的連結點，但只選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律。可分為兩類：

1、無條件的選擇適用準據法的沖突規范

2、有條件的選擇適用準據法的沖突規范

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第二節準據法表述公式和連結點

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一、準據法表述公式

（一）屬人法

1、大陸法國家：當事人本國法；

2、英美法國家：當事人的住所地。

（二）物之所在地法

（三）行為地法

1、合同締結地法

2、合同履行地法

3、侵權行為地法

4、婚姻締結地法

5、立遺囑地法

（四）法院地法

常用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

（五）旗國法

（六）當事人合意選擇的法律

當今大多數國家確定涉外合同準據法的首要原則

（七）與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律

二、連結點

（一）連結點的法律意義

1、連結點，又稱為連結根據或連結因素，是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據的一種事實因素，因此，在準據法表述公式中，連結點起著決定性的作用。2、意義表現為：

（1）從形式上看，連結點是沖突規范中將范圍中所指法律關系與一定的地域的法律聯系起來的一種紐帶或媒介。

（2）從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的實質的聯系或隸屬關系。

（二）連結點的選擇

連結點的選擇是國際私法立法中的一個中心任務。

（二）連結點的軟化處理

1、用靈活的開放性的連結點替代傳統沖突規范中的僵因的連結點。

2、規定多個連結點以提高法律選擇的靈活性。

3、對同類法律關系依不同的性質加以區分，規定不同的連結點。

4、對同一法律關系的不同方面進行分割，對不同部分或不同的環節規定不同的連結點。

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第三節識別

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一、識別的概念

1、識別，是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。

二、識別沖突及其產生的原因

1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。

2、識別沖突產生主要有以下幾個方面的原因：

（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突規范。

（2）不同國家對同一沖突規范中包含的概念的內涵理解不同。

（3）不同國家的法律往往將具有相同的內容的法律問題分配到不同的法律部門。

（4）由于社會制度或歷史文化傳統的不同。

三、識別的依據

1、法院地法

此說認為應依據法院地國的實體法進行識別。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數國家的實踐所采納。

2、準據法說

為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。

3、分析法學與比較法說

為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。

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第四節先決問題

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一、先決問題的概念先決問題，又稱附帶問題，是指在國際私法中有爭訴的問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

二、先決問題的構成要件

1、主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法；

2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用；

3、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。

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第五節區際法律沖突和時際法律沖突的解決

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一、區際法律沖突的解決

1、在應適用當事人的本國法，而其本國各地法律不同時，以當事人的屬地法，即住所地或居所地法為其本國法。

2、依當事人本國的“區際私法”（或“區際沖突法”）的規定來解決。

二、時際法律沖突的解決

一般在以下三種情況下發生：

1、法院地國的沖突規則發生了改變。

2、法院地國的沖突規則未變，但事實上的連結點發生了改變。

3、準據法發生了改變。

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第六節法律選擇的方法

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一、依法律的性質決定法律的選擇

實際上來源于巴托魯斯的法則區別說。

二、依法律關系的性質決定法律的選擇

這是薩維尼首創的理論

三、依最密切聯系原則決定法律的選擇

四、依“利益分析”決定法律的選擇

是美國學者柯里出版的《沖突法論文集》中提出的。

五、依案件應取得的結果決定法律的選擇

由美國學者凱弗斯提出。也是一種主張就有關國家實體法規則直接進行選擇的方法。

六、依有利于判決在外國得到承認與執行和有利于求得判決一致決定法律的選擇

七、依當事人的自主意思決定法律的選擇

是16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的。

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第五章外國法的適用和排除

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第一節反致反致、轉致、間接反致和雙重反致的概念

（一）反致

A--》B--》A

（二）轉致

A--》B--》C

（三）

A--》B--》C--》A

（四）雙重反致

A--》B--》A--》B

二、反致產生的原因

1、是因各國對本國沖突規范指引的外國法律的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包含該外國的沖突法。

2、對于同一涉外民事關系各國規定了不同的連結點。

五、我國對致的規定

在合同領域不采納反致制度。

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第二節公共秩序

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一、公共秩序的概念

1、概念：略

2、作用（兩方面）：

（1）當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法的作用，即否定外國法的作用；

（2）由于涉及到國家或社會的重大利益、道德或和法律的基本原則，對特定的法律關系必須直接適用內國法的某些規定，而根本不考慮援引沖突規范確定準據法，從而排除了外國法的作用。

三、有關公共秩序的立法方式

1、間接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式

3、合并限制的立法方式

五、運用公共秩序制度時應注意的問題

（一）必須注意區分國內公共秩序和國際公共秩序

（二）援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸，也不應與外國公法的適用相混淆

（三）是否可援引公共秩序制度來限制條約中的統一沖突規范的效力

（四）如何對待外國的公共秩序

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第三節法律規避

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一、法律規避的概念和構成要件

1、概念：略

2、構成要件：

（1）主觀上：故意（2）規避對象上：本應適用的強行法或禁止性的規定

（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結點

（4）客觀結果上：既遂

四、我國有關法律規避的規定

當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。

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第四節外國法的查明

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一、外國法的查明

（一）外國法的查明方法

1、由當事人舉證證明

英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。

2、法官依職權查明，無須當事人舉證

歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。

3、法官依職權查明，但當事人也負有協助義務。

‘

我國：

1、當事人提供；

2、由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；

3、我國駐該國使領館提供；

4、該國駐我國使領館提供；

5、中外法律專家提供。

二、外國法錯誤適用的救濟

兩種：

1、不允許當事人上訴

2、允許當事人上訴我國允許

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第八章自然人

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第一節自然人的國籍沖突

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一、自然人國籍與國籍沖突的概念

國籍是自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

二、自然人國籍沖突的解決

（一）國籍沖突的積極解決

1、以內國國籍優先，以內國法人為該人的本國法。

2、在當事人具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要三種：

（1）最后取得的國籍優先

（2）當事人住所或慣常居所所在地國國籍優先

（3）與當事人密切聯系的國籍優先

（二）國籍消極沖突的解決本國法的確定，一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；

（2）如當事人無住所或不能確定的，則以其居住地為其本國法。

（三）我國對解決國籍沖突的有關規定

1、雙重或多重的，以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法；

2、無國籍人的民事行能力，一般適用其居住國法律，如未定居，適用其住所地國法律。

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第二節自然人的住所沖突

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五、自然人住所識別標準

1、一般法院地法

2、也有屬人法

六、自然人住所沖突的解決原則與辦法

1、發生內國住所與外國住所間沖突，以內國住所優先；

2、發生外國住所之間的沖突，如果是異時取得，一般以最后取得的優先；如果同時取得，一般以設有居所或與當事人有最密切聯系的那個國家的住所為住所。

七、我國有關住所沖突的解決原則

1、戶籍為住所，不一致，經常地為住所；

2、當事人有幾個住所的，與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。

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第三節自然人權利能力和行為能力

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一、自然人的權利能力

在自然人權利能力發生沖突時，應適用何種準據法，有以下幾種主張：

1、應適用于各該法律關系的準據法所屬國法律；

2、應適用法院地法；

3、應依當事人的屬人法來解決他的權利問題。

二、涉外失蹤或死亡宣告

（一）涉外失蹤或死亡宣告的管轄權

三種不同主張：

1、由其國籍國管轄；

2、由他的住所地宣告；

3、原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權，但在一定條件或范圍內，也可由其住所或居所國管轄。

三、自然人的行為能力

在國際私法中，一般多主張依解決自然人權利能力沖突的同一原則，即依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。

但其他例外和限制有：

1、處理不動產的行為能力和適用于侵權行為的責任能力，分別適用與物之所在地法和侵權行為地法；

2、有關商務活動的當事人的行為能力也可以適用商業行為地法。我國的規定：中國公民定居國外的，行為能力可以定居國法律。

補充規定：1、如行為在我國的，適用我國；2、外國的在外國認定無行為能力，而依我國認為其有的，應當認定有；3、無國籍的，一般適用定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；4、票據債務人適用其本國法，如行為地認為為完全行為能力的，依行為地。

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第七章法人

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第一節法人國籍

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一、確定法人國籍的不同學說

（一）住所地說

（二）組成地說以及與之直接相關的登記國說或準據法說

（三）設立人國籍說

（四）實際控制說

（五）復合標準說

三、我國確定法人國籍的實踐與規定

1、解放初期，主要采用法人資本控制說；

2、對外國法人國籍的確定，目前采注冊登記國說；

3、對中國內國法人國籍的規定，采法人成立地和準據法復習標準。

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第二節法人的住所

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各國不同的主張：

1、管理中心所在地說或主事務所在地說

2、營業中心所在地說

3、依其章程之規定說

4、類推與自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。

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第三節外國法人的認許

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一、概念

即對外國法人以法律人格者在內國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。

二、外國法人的認許的程序

（一）特別認許程序

（二）概括認許程序（又稱相互認許程序）

（三）一般認許程序

（四）分別認許程序

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第八章法律行為和代理

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第一節代理行為各國國際私法立法實踐，主要有以下幾種：

1、根據“場所支配行為”原則，適用行為地法

最古老也是最常用的原則。

2、選擇適用法律行為本身的準據法和行為地法

3、采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律法律行為方式的準據法

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第二節代理

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一、被代理人與代理人關系的準據法

1、適用代理關系成立地法；

2、適用代理人代理行為地法；

3、適用代理人住所地法或營業地法；

4、適用代理合同的重心地法或最密切聯系地法。

二、本人與第三人關系的準據法

1、適用本人住所地法或調整本人與代理人內部關系的法律；

2、適用主要合同準據法；

3、適用代理人代理行為地法。

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第九章物權

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三、物之所在地法的適用范圍和例外

（二）例外

1、運輸途中貨物的物權關系

2、船舶、飛行器等運輸工具

3、外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時的財產

4、與人身關系密切的財產

5、無主土地上的物的物權

6、國家財產

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第二節國有化及其補償問題

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二、國有化的補償問題

1、不予補償

2、予以“充分、有效、及時”的補償

3、給予“適當的、合理的”補償

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第三節國際破產

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二、破產宣告的地域效力

（一）普及破產主義

（二）屬地破產主義

（三）折衷破產主義第十章知識產權

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第一節知識產權上的沖突法則

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一、專利權的法律適用

1、專利授予國法說

2、綜合適用法律說

3、行為地法律說

二、商標權的法律適用

1、適用商標注冊地法律

2、被請求保護國法說

3、行為地法說

三、著作權的法律適用

1、適用被請求國保護法律。

不少國家的立法以及《伯爾尼》和《世界版權公約》均采用或傾向采用這一原則。

2、適用作品首次發表地國法。

3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。

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第二節知識產權的國際保護

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一、保護知識產權的國際條約

（一）主要工業產權條約

1、《保護工業產權巴黎公約》

主要內容：

（1）工業產權保護范圍；

（2）國民待遇原則

（3）優先權原則

（4）強制許可原則

（5）專利、商標獨立原則

（6）臨時性保護

2、《專利合作條約》

我國已加入。

3、《商標國際注冊馬德里協定》及其議定書

我國已加入。

主要內容：

（1）保護對象：商標與服務商標。

（2）商標的國際注冊程序

（3）國際注冊的效力

（4）國際注冊的期限

（5）其他規定

（二）主要國際著作權條約

1、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》

是世界是第一個保護文學、藝術和科學作品的國際公約，也是最重要的、影響最大的保護著作權的國際公約。我國已加入。

（1）公約的三個基本原則：

其一，國民待遇原則；

其二，自動保護原則；

其三，版權獨立原則。

（2）最低限度保護標準

一般作品：作者有生和死后50年；

攝影及實用藝術作品：作品完成后25年；

不知道作者的：發表之日起50年。

2、《世界版權公約》

我國已加入。

主要內容：

（1）附條件的自動保護原則

其一，要加版權標記；

其二，首次出版的年份；

其三，版權所有人的姓名。

（2）版權的保護期

一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；

攝影作品和實用藝術作品：不得少于10年。

（3）無追溯力原則

（4）與《伯爾尼公約的關系》

3、《保護表演者、錄音制品作者和廣播組織的國際公約》

它是關于鄰接權保護方面的第一個國際公約

主要內容：

（1）國民待遇原則

（2）鄰接權內容

（3）對鄰接權的限制

（4）錄制者的非自動保護原則

（5）權利保護期限

20年

（6）追溯力

該條約無追溯力。

4、《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其唱片的日內瓦公約》

5、《視聽作品國際登記條約》

6、《發送衛星傳輸節目信號布魯塞爾公約》

它不并直接保護任何版權或鄰接權。

二、知識產權的國際組織（WIPO）

（一）世界知識產權組織

我國加入。

（二）世界貿易組織

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第十一章合同

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第二節合同準據法的確定和適用合同準據法的確定

（一）當事人意思自治原則

（二）最密切聯系原則

（三）特征履行說

（四）合同自體法

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第三節合同形式與締約能力

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一、合同形式

1、傳統而言，各國理論實踐主張依締約地法。

2、目前，比較普遍的做法是采取選擇適用合同準據法或締約地法的原則。

二、締約能力

1、最早，當事人的屬人法是支配其締約能力的一般原則。

2、近年來，在理論和實踐上有主張對締約能力適用合同準據法或當事人屬人法。

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第四節中國關于涉外合同法律適用的法律實踐

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一、涉外合同的含義

1、一方或指雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；

2、民事關系的標的物在外國領域內的；

3、產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在國外的。

二、當事人意思自治是涉外合同法律適用的首要原則

三、最密切聯系原則的補充適用

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第十二章國際經貿關系中的幾種主要合同

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第一節國際貨物買賣合同

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三、調整國際貨物買賣合同的國際規范

（一）1980年《聯合國國際公物銷售合同公約》

三個原則：

1、以建立新的國際經濟秩序為目標的原則；

2、平等互利原則；

3、照顧不同社會、經濟和法律制度，采用統一規則，減少法律障礙，促進國際貿易發展原則。

包含有上述三項基本原則的公約的序言部分，是由我國代表團提議，經過與一些主要的西方國家的磋商，并在廣大發展中國家的支持下通過的。

5、執行《聯合國國際貨物銷售合同公約》應注意的幾個問題

我國已加入，但在簽字和批準時提出了兩項保留聲明。

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第二節國際貨物運輸合同國際海上貨物運輸合同

1、《海牙規則》

2、《維斯比規則》

3、《漢堡規則》

著了重大修改：

（1）變更了承運人歸責原則。《漢》將《海》的不完全過失責任制度改為過失責任制度。

（2）延長了承運人的責任限期。

（3）增加了賠償限額；

（4）對于火災，由索賠人舉證證明承運人、其受雇人或代理人對火災犯有過失，否則承運人可以免責；

（5）規定了承運人和實際承運人的賠償責任；

（6）延長了訴訟時效期間。

二、國際鐵路貨物運輸合同

1、《國際鐵路貨物運輸公約》

我國未加入。

2、《國際鐵路貨物聯運協定》

我國已加入。

三、國際航空貨物運輸合同

1、《1929年華沙公約》

2、《1955年海牙議定書》

3、《1961年瓜達拉哈拉公約》

第三節國際貨物運輸保險合同

（一）海上貨物運輸保險主要險別

1、平安險

2、水漬險

3、一切險

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第四節國際貿易支付

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二、國際貿易支付的方式

（一）匯付

（二）托收

（三）信用證

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第五節國際技術轉讓合同

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一、許可協議

（一）許可協議的概念和種類

1、概念：略

2、種類：

（1）獨占許可；

（2）排他許可；

（3）普通許可；（4）可轉讓許可；

（5）交叉許可。

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第十三章法定之債

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第一節侵權行為

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一、各國侵權準據法規定

（一）適用侵權行為地法

1、適用侵權行為實施地法

2、適用侵權行為結果發生地法

3、無條件選擇適用侵權行為實施地法律或者侵權結果發生地法律

4、依更有利于受害人而允許選擇適用侵權行為實施地法和侵權結果發生地法

5、適用待確定的侵權行為地法

（二）法院地法

（三）重疊適用侵權行為地法和法院地法

這是目前國際社會比較普遍的做法。

二、侵權行為法律適用的新發展

（一）有條件地選擇適用侵權行為地法和共同屬人法

（二）適用“侵權行為自體法”

（三）區別一般和特殊侵權行為適用不同的法律

三、我國侵權沖突的立法規定

1、侵權行為的損害賠償，首先應該適用侵權行為地法律。

2、當事人雙方國籍相同或者在同一個國家有住所，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。

3、如果中華人民共和國法律不認為中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。

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第二節幾種特殊的侵權行為

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一、海上侵權行為

二、國際油污損害

三、空中侵權行為

1、《華沙公約》

我國已加入。

2、《瓜達拉哈拉公約》

我國未加入。

3、《海牙議定書》

我國已加入。

（一）《華沙公約》的適用條件和范圍

（二）運送人的責任

1、過失責任

2、有限責任

3、禁止免責原則第十四章婚姻家庭

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第一節結婚

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一、結婚的實質要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用當事人屬人法

（三）適用混合制

1、以婚姻舉行地法為主，兼采當事人住所地法或本國法。

2、以當事人住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法。

二、結婚的形式要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用婚姻當事人本國法

（三）選擇適用屬人法和行為地法

三、領事婚姻

所謂領事婚姻，是指駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規定的方式辦理結婚手續，成立婚姻制度。

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第二節離婚

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一、離婚的管轄權

（一）以當事人住所或居所作為確定管轄權根據的原則

（二）以當事人國籍作為確定管轄權根據的原則

二、離婚的法律適用

（一）法院地法說

（二）屬人法說

（三）選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法說

（四）適用有利于實現離婚的法律說

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第三節夫妻關系

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一、夫妻人身關系

（一）適用丈夫的本國法

（二）選用夫妻共同屬人法

（三）適用行為地法

（四）適用結果選擇地法

二、夫妻財產關系

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第四節親子關系

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一、婚生子女

（一）父母屬人法

（二）子女屬人法（三）決定婚姻有效性的法律

（四）對子女婚生更為有利的法律

二、非婚生子女的準正

（一）準正的方式和條件

（1）父母的事后婚姻

（2）認領

（3）國家行為

（二）準正的準據法

認領的實質要件的準據法有以下幾種：

1、父母屬人法；

2、分別適用父母和子女的屬人法；

3、子女屬人法

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第五節收養

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一、涉外收養的法律適用

（一）重要適用法律地法

（二）適用收養人屬人法

（三）適用被收養人的屬人法

（四）分別適用收養人和被收養人本國法

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第六節監護

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一、監護的準據法

（一）被監護人的屬人法

（二）法院地法

二、關于未成年人監護的國際公約

有兩個：

1、1902年的《未成年人監護公約》

2、1961年的《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》（簡稱《海牙公約》）。

三、我國關于涉外監護法律適用的規定

監護的設立、變更、終止，適用被監護人的本國法律，但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。

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第十五章遺囑與繼承

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第一節遺囑

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四、遺囑解釋的準據法

（一）適用立囑人自主選擇的法律

（二）適用立囑人死亡時住所地法

（三）適用遺囑實質要件的準據法第二節法定繼承

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各國有幾種不同的制度：

1、單一制

不分動產和不動產，也不問其所在地，其繼承統一由死者的屬人法支配。

2、分割制

又稱區別制，將死者的遺產區分為動產和不動產，分別適用不同沖突規范所指引的準據法。

3、以屬人法為主，兼采財產所在地法

4、遺產所在地法

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第三節無人繼承的財產

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二、無人繼承財產的準據法

（一）適用被繼承人本國法

（二）適應遺產所在地法

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第十六章國際民事訴訟

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第一節國際民事訴訟的概念和淵源

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一、國際民事訴訟法的概念

略

二、國際民事訴訟法的淵源

（一）國內立法

（二）國際條約

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第二節外國人民事訴訟地位

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一、外國人民事訴訟地位上的國民待遇原則

當今世界各國更是普遍采用國民待遇原則。

二、外國人的訴訟權利能力

其所適用的準據法通常是外國人的屬人法。

三、外國人的訴訟行為能力

通常，適用其屬人法。

四、訴訟費用的擔保

（二）我國的實踐

我國經歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程。

五、訴訟費用的減免和司法救助

（一）概念

略

六、訴訟代理制度

（一）各國的基本做法

當今各國的訴訟立法也都是允許外國籍當事人委托訴訟代理人代為訴訟活動的。

（二）領事代理

所謂領事代理，則是指一個國家的領事可根據有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規定，在其轄區內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。

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第三節國家豁免、外交豁免和國際組織的豁免

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一、國家豁免

1、司法管轄豁免

2、訴訟程序豁免

3、強制執行豁免

二、外交豁免

外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免權：

1、外交代表以私人身份在駐在國境內有關私有不動產物權的訴訟；

2、外交代表以私人身份為遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或受遺贈人的繼承事件的訴訟；

3、外交代表于駐在國境內在公務范圍以外所從事的專業或商業活動的訴訟。

在下列情況下，也不享受司法豁免權：

1、明確表示放棄司法管轄豁免的訴訟。但只能由派遣國作出表示，且須是明示的。

2、主動在外國法院以原告身份提起訴訟從而引起與本訴直接相關的反訴。

二、國際組織豁免

無論與何地，也無論處于何控制之下，都享有絕對豁免權。

四、我國關于外交和領事豁免的規定

領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用于下列民事訴訟：

1、涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟；

2、涉及在中國境內的私有不動產訴訟；

3、以私人身份進行的遺產繼承的訴訟；

4、因車輛、船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償的訴訟。

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第四節國際民事管轄要

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二、國際民事管轄的分類

（一）普通管轄和特別管轄

（二）專屬管轄、平行管轄和排除管轄

（三）強制管轄和協議管轄

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第五節期間、訴訟保全和訴訟時效

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一、國際民事訴訟的期間

（一）概述

30日

二、國際民事訴訟中的訴訟保全在國際民事訴訟中，當事人申請訴訟保全，通常應在訴訟開始后判決作出前向法院提出，只有利害關系人才可以在訴前申請訴訟保全。而在國際海事訴訟中，則常常允許海事請求人申請訴前扣押財產，在保證海事請求權得以行使。

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第六節國際司法協助

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一、國際司法協助的概念和范圍

1、概念：略

2、范圍：我國主要有三項內容：

（1）送達文書；

（2）調查取證；

（3）外國法院民事判決承認與執行。

此外，我國跟外國締結的司法協助條約或協定中，出于實際需要，還往往包括如下內容：

（1）外國人在民事訴訟中的法律地位；

（2）交流法律情報資料；

（3）免除文書認證和文書證明效力；

（4）戶籍文件的送交；

（5）外國仲裁裁決的承認與執行。

二、國際司法協助的依據

一般看法，存在條約或互惠關系是進行司法協助的依據或前提。

我國民事訴訟法規定，有條約的，依條約；沒條約時，也可以依互惠原則，互相提供司法協助；如果沒有條約關系，應通過外交途徑進行。另外，什么都沒有，可向法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。

四、國際司法協助有關機關

（一）中央機關

我國：

1、司法部；

2、同時指定各自的司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關；

3、同時指定各自的司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關。

（二）主管機關

民事司法協助方面，我國的主管機關是法院。

（三）外交機關

作用：

1、作為司法協助聯系的途徑；

2、作為解決司法協助條約糾紛的途徑；

3、查明外國法方面的作用；

4、出具訴訟費用減免證明書方面的作用。

五、域外送達

（一）域外送達的概念

司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：

1、直接送達

（1）外交代表或領事送達；

（2）郵寄送達（3）個人送達

（4）公告送達

（5）按當事人協商的方法送達

2、間接送達。

（四）我國的域外送達制度

1、依照受送達人所在國與中國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；

2、通過外交途徑送達；

3、對具有中國國籍的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領館代為送達；

4、向受送達人委托的有權代其接收送達的訴訟代理人送達；

5、向受送達人在中國設立的代表機構送達，或者向受送達人在中國設立的并有權接收送達的分支機構、業務代辦人送達。

6、郵寄送達；

7、公告送達。

六、域外調查取證

（二）方式

1、領事取證

（1）對本國公民取證

（2）對駐在國公民或第三國公民取證

2、特派員取證

3、當事人或訴訟代理人自行取證

4、請求書方式

是大多數國家普遍采用的一種域取證方式。

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第七節外國法院判決的承認與執行

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五、承認與執行外國判決的一般條件

（一）原判決國法院必須具有合格的管轄權

（二）外國法院判決已經生效或具體執行力

（三）外國法院進行的訴訟程序是公正的

（四）外國法院判決必須合法取得

（五）不存在“訴訟競合”

（六）承認與執行外國判決不違背國內公共秩序

七、我國關于判決相互承認執行的規定

1、我國人民法院和外國法院作出的判決、裁定，要在對方得到承認和執行，即可以由當事人直接向對方有管轄權的法院（我國為中級）提出申請，也可以由法院向對方提出請求，依《民訴》規定，必須以有共同受約束的條約或存在互惠為依據。

2、此種判決或裁定，必須是已經發生法律效力；

3、對于需要得到我國承認和執行的判決和裁定，無論是由誰申請，人民法院都必須依照共同受約束的國際條約或互惠原則進行審查；

4、經審查，不違反我國法律的基本原則、我國國家主權、安全和社會公共利益的，裁定承認其效力，發出執行令，依照《民訴》有關規定執行，否則，不予承認和執行。

此外，不具備上述情況的，一般是不予承認和執行。但作為一種補救措施，當事人可以向我國人民法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。

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第十七章國際商事仲裁

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第三節幾個重要的仲裁機構

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一、解決投資爭端國際中心

二、國際商會仲裁院

三、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院

四、瑞士蘇黎世商會仲裁院

五、英國國際倫敦國際仲裁院

六、中國涉外仲裁機構

（一）中國國際經濟貿易仲裁委員會

（二）中國海事仲裁委員會

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第五節仲裁協議

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二、仲裁協議的內容

（一）提交仲裁的事項

（二）仲裁地點

（三）仲裁機構

（四）仲裁規則

（五）仲裁的效力

三、仲裁協議的有效要件

（一）仲裁協議的形式

（二）仲裁協議當事人的行為能力

（三）爭議事項的可裁性

五、仲裁協議的效力

1、對雙方當事人具有嚴格的約束力，不得再向法院提起訴訟。

2、具有排除有關國家法院的管轄權的效力。

3、是有關仲裁機構行使仲裁管轄權的依據。

4、是強制執行仲裁裁決的依據。

六、仲裁自治條款

不因主合同的無效而無效

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第六節仲裁程序

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一、仲裁的申請和受理

（一）仲裁的申請

（二）仲裁的受理

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第七節仲裁裁決的承認與執行二、承認與執行外國仲裁裁決的條件

有下列情形之一的，拒絕予以承認和執行：

1、仲裁協議無效

2、未給予適當通知或未能提出申辯

3、仲裁庭超越權限

4、仲裁庭的組成和仲裁程序不當

5、裁決不具有約束力或已撤銷、停止執行

此外，還有：（1）裁決的事項不能以仲裁方法處理；（2）承認或執行裁決違反該國公共政策。

三、承認與執行中國涉外仲裁機構的裁決與外國仲裁裁決的程序

（一）承認與執行中國涉外仲裁機構裁決的程序

我國191年頒的《民訴》規定：對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，可以請求撤銷該裁決或不予執行：

1、當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

2、被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知；

3、仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符；

4、裁決的事項不屬于仲載協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。

法律的域內效力

是指一國法律所具有的及于其管轄領土內一切人、物和行為的效力，它主要表現了國家的屬地優越權。

法律的域外效力

一國法律在制定者管轄領土以外尚能發生的效力，它常常體現為國家的屬人優越權。

國際私法的定義

是以涉外民事關系為調整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。

連接點

又稱為連結根據或連結因素。是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據的一種事實因素。因此，在準據法表述公式中，連結點起著決定性的作用。

識別

是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規范的前提。

先決問題

又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。先決問題最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

公共秩序

國際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。因此它有時又被稱為“公共秩序保留”。

法律規避

又稱“法律詐欺規避”或“選法詐欺”，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

許可協議

是在國際技術轉讓中使用得最廣泛和最普遍的合同形式。所謂許可協議，是指擁有專利技術或商標的許可人同意被許可人使用其專利技術或商標，而由被許可人支付使用費的一種合同。有時，許可協議中也包含轉讓專有技術的內容。在許可協議中，被許可人只是獲得對協議項下的專利技術和商標的使用權而不是其所有權。

非婚生子女的準正（重點）

民事訴訟和國際民事訴訟

或稱為民事程序，是指國家司法機關根據當事人的請求而進行的保護其民事權益的程序。如果在民事訴訟中，介入了國際因素，或者從某一國家具體來看，涉及了外國的因素，即構成了國際民事訴訟。

訴訟費用的擔保

通常是指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內國法律的規定，為防止其原告濫用其訴訟權利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內國法院責令原告提供的擔保。

訴訟費用的減免和司法救助

司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助，它跟訴訟費用的減免是兩個有密切關聯的相近概念。一般說來，司法救助的范圍要比訴訟費用的減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費用的減免之外，還包括其他費用如執行費用、律師費用的減免等。根據1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》第2條的規定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。

國際私法協助

又簡稱為司法協助，一般是指一國法院或其他主管機關，根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協助實行與訴訟有關的一定的司法行為。

域外送達

是指一國法院根據國際條約或本國法律或按照互惠原則將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。

域外調查取證

是指一國司法機關請求外國主管機關代為收集、提取在該國境內的與案件有關的證據。

仲裁條款自治理論即認為如仲裁條款包含在合同之中，即使合同無效和，仲裁條款并不當然無效，有關當事人仍可據以向仲裁機關申請仲裁。法院不得以仲裁條款隨合同已一并無效而受理有關該合同的訴訟，同樣，仲裁機關也不得以合同無效仲裁條款也隨之無效而拒絕仲裁申請。

雙國籍國民待遇原則

指主要作者的國籍或作品的國籍（即其首次發表的國家）是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》成員國，其他成員國均應對其作品給予國民待遇，享有同等的保護。

特征履行說

在合同之債中，一方的履行足以使此種合同與別的種類的合同在性質上區別開來，這種履行便可稱特種履行。主張合同應依特征履行來確定其準據法的學說，即稱特征履行說。此種履行還常用來確定何地（何方）的法律是與合同具有最密切聯系的法律。

“動產附近骨”

又稱“動產隨人”或“動產無場所”，意指動產物權不受物之所在地法支配，而應適用動產所有人或占有人住所地法。

《死者遺產繼承準據法公約》

1988年為海牙會議通過，其主要特點是采用了慣常居所并附之以多元連結因素以實現遺產法定繼承上的同一制。在一定程度上它還采納了最密切聯系和一定限度的意思自治原則。

司法救助

又稱“窮人規則”或“訴訟救助”，是指法院根據一定的條件，免除無支付訴訟費用能力的當事人的訴訟費用的規則。

國籍的消極沖突

指一個同時無任何國家國籍的狀況。

法律關系本座說

由德國法學家薩維尼所提出。他從一種普遍主義的觀點出發，以涉外民事關系適用的法律，應是他們依其自身的性質有“本座”所在的地方的法律。

胡伯

17世紀荷蘭著名的法學家，由他創立了“國際禮讓說”。該學說認為，法律原則上只有具有域內效力，但在一定條件下（即不損害內國的主權權力和基臣民的利益），根據“禮讓”，一國也是可以承認外國法的域外效力的。

海牙國際司法會議

是最早從事沖突法和程序法的統一工作的世界性國際組織，設立于荷蘭海牙。但自1983年的第一次會議至1951年的第七次會議，它還只是一個臨時性的國際會議。到1951年通過了《海牙國際私法會議章程》后，才成為常設性國際組織，每四年召開一次正式會議，現已通過了34個統一沖突法和程序法公約。我國于1987年7月3日交存了接收書后，才成為該會議的正式成員國。

最惠國待遇

是指給惠國承擔條約義務，將它給予或將來給予第三國（最惠國）的公民、法人的優惠同樣給予締約他方公民、法人的一種待遇制度。

單一破產制

指在一國申請破產后即發生破產人在其他國家的財產也歸入破產財產，統一進行公平分配的一種制度一、什么叫沖突規范？它在結構上與性質上有什么特點？

又稱法律選擇或法律適用規范，是指定各種民事涉外關系應適用哪一國法律作為準據法的各種規范。

在結構上，它與一般法律規范應包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同，它只包括“范圍”和“準據法”（或“應適用的法律”）兩個部分，如“不動產物權依物之所在地法”便是一條沖突規范，其“范圍”為“不動產物權”，其“準據法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規范在性質上是一種間接規范，即它不直接規定當事人的實體權利義務，而是依它的指定。援用那個應適用的法律（準據法）來裁斷雙方當事人的權利義務。

二、我國對外國法的查明方式是怎樣規定的？

依我國的有關規定，可以通過以下方式（途徑）查明應適用的外國法：

1.由當事人提供；

2.由與我國訂立有司法互助協定的締約對方的中央機關提供；

3.由我國駐該國使、領館提供；

4.由該國駐我國使、領館提供；

5.由中外法律專家提供。

三、在代理中，對本人與代理人的關系，應怎樣確定其準據法？

由于代理一般是根據本人的委托而發生的，因而常認為本人與代理人之間是一種委托合同關系，故應依合同準據法的確定方法（即“意思自治原則”）來確定這種關系應適用的法律。而在他們未選擇法律時，或主張適用代理關系成立地法，或主張適用代理人為代理行為地法，或主張適用代理人營業（或住所）地法。

四、簡述知識產權法律適用的幾種主要觀點。

由于知識產權具有嚴格的地域性，長時期來認為知識產權只應適用各項知識產權授予國的法律，現在已有很大改變，大致有以下幾種主張：

1.原始國法律說（即原始取得國法律法）；

2.被請求保護國法律說；

3.知識產權侵權行為地法說；

4.綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區別不同的知識產權以及分別權利的取得或存在和效力，權利的使用和侵犯等不同方面，各個確定其適用的法律）。

此外，如通過合同進行知識產權使用的轉讓，則應依協定合同準據法的方法來解決其應適用的法律。

五、何謂反致？它包括哪幾種情況？在哪些情況下會發生反致？

是指對于某一民事涉外關系，甲國根據其中沖突規則指引某乙國法作準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而根據乙的沖突規則卻應適用甲國法作準據法，于是甲國根據本國實體法判決案件的一種制度。

反致制度一般認為還包括了轉致和間接反致兩種情況。

反致之所以得而發生，一是不同國家對于同一涉外民事關系規定了不同的連結點；二是所涉國家對其沖突規范所指定的外國法的范圍理解不同，即一方國家認為自己的沖突規范指定的外國法包括了外國的沖突規范在，而他方國家卻不采取這種觀點；三是必須有致送關系存在。

六、對侵權行為的法律適用一般有哪幾種主張？我國關于侵權行為的法律適用是怎樣規定的？

對于什么行為構成侵權，以及行為人應承擔什么責任，在準據法的選擇上，過去深受兩種觀念的影響：或受“場所支配行為”觀念或“既得權”觀念的影響，從而主張“行為地法說”，即傳統上的“侵權行為適用侵權行為地法”或受侵權行為類似犯罪行為，故應根據刑法的屬地性原則而主張適用“法院地法學”；另一種是“重疊適用侵權行為地法和法院地法說”。但本世紀50年代以來，產生了一種“侵權行為自體法”理論，反對用某一、二個固定的連結點來定其法律適用，從而把密切聯系原則引入了侵權法領域。

我國的規定是：“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律。雙方當事人國籍相同或在同一國家有住所，也可以適用當事人的（共同）本國法或住所地法。但中華人民共和國法律不認為在其領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”

七、何謂法定繼承上的“同一制”與“區別制”？各自的主要優缺點何在？

前者亦稱“單一制”，乃在法定繼承中，對死者的遺產，不分動產與不動產，也不問其在國內國外，概由死者的屬人法（即其本國法或住所地法）支配。后者又稱“區別制”，乃在法定繼承中，雖不區別其遺產在國內或國外，但要區分動產或不動產，對前者適用死者的屬人法，對后者則依其財產所在地法。如我國繼承法就規定在涉外法定繼承中，動產適用死者死亡時的住所地法，而不動產卻要適用不動產所在地法。

前者的最大優點在于不至讓死者的遺產分別受幾個國家法律的支配從而產生各種相互矛盾的結論。但其最大缺陷則在于死者屬人法對位于別國的不動產繼承作出的判決有可能得不到不動產所在地國的承認與執行。

為此，在采用同一制和單一制國家之間，往往通過接收反致制度來求得協調與方便。

八、簡述我國關于承認和執行外國法院判決制度的主要內容。

我國民訴法第268條規定，承認與執行外國法律的判決必須具備以下三個條件：

1.該國與我國在這一領域有條約或互惠關系；

2.判決必已在請求國生效；

3.其承認和執行不違背我國公共秩序。

凡符合上述條件的，作出承認其效力的裁定；如需執行，則發布執行令，依我國規定的執行程序予以執行。如認為不具備上述三個條件，不予承認和執行。

九、我國對自然人行為能力的法律適用有何規定？

根據《民法通則》及有關司法解釋，我國有關自然人行為能力的法律適用的規定主要有以下3點：

1.我國公民定居國外的，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。

2.外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力人，而依我國法律為有民事行為能力人，應當認定為有民事行為能力人。

3.無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地法律。

十、什么是最惠國待遇？它有哪些例外？

1.概念略。

2.例外事項有：（1）一國給予鄰國的特權與優惠；

（2）邊境貿易和運輸方面的特權與優惠；

（3）有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家間形成的特定地區的特權與優惠；

（4）經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優惠。

十一、什么是準據法？準據法表述公式有哪些？

1.經沖突規范指定用來具體確定涉外民事關系當事人權利與義務的特定國家或特定法域的法律。

2.其表述公式有：

（1）屬人法；

（2）行為地法；

（3）物之所在地法；

（4）法院地法；

（5）旗國法；

（6）當事人自主選擇的法律；

（7）與案件或當事人有最密切聯系的法律。

十二、什么是法律規避？其構成要件有哪些？

1.概念略。

2.其構成要件有：

（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須是出于故意；

（2）從規避對象上講，當事人規避法律是本應適用的強行性或禁止性的規定。

（3）從行為方式上講，當事人規避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現的；

（4）從客觀結果上講，當事人已經因該規避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。

十三、什么是最密切聯系原則？論述最密切聯系原則在中國國際私法中的應用。

1.最密切聯系原則是一個法律選擇的指導原則。是指某一法律關系應適用與案件或當事人有最密切聯系的法律。

2.最密切聯系原則在合同中的應用：

最密切聯系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補充原則。人民法院在審理涉外合同糾紛時，首先應適用合同當事人選擇的法律，在當事人未作選擇或選擇無效時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

3.最密切聯系在其他非合同領域中的應用：

（1）對扶養關系，我國規定：扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律；

（2）在解決自然人國籍積極沖突時，我國規定：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯系的國家法律為其本國法。

（3）我國規定：當事人有兩個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為準；

（4）我國規定：依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區實施不同的法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定，確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律一、什么叫沖突規范？它在結構上與性質上有什么特點？

又稱法律選擇或法律適用規范，是指定各種民事涉外關系應適用哪一國法律作為準據法的各種規范。

在結構上，它與一般法律規范應包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同，它只包括“范圍”和“準據法”（或“應適用的法律”）兩個部分，如“不動產物權依物之所在地法”便是一條沖突規范，其“范圍”為“不動產物權”，其“準據法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規范在性質上是一種間接規范，即它不直接規定當事人的實體權利義務，而是依它的指定。援用那個應適用的法律（準據法）來裁斷雙方當事人的權利義務。

二、我國對外國法的查明方式是怎樣規定的？

依我國的有關規定，可以通過以下方式（途徑）查明應適用的外國法：

1.由當事人提供；

2.由與我國訂立有司法互助協定的締約對方的中央機關提供；

3.由我國駐該國使、領館提供；

4.由該國駐我國使、領館提供；

5.由中