土地承包經營權性質探討一、本文概述隨著中國農業經濟的快速發展和農村土地制度的深化改革，土地承包經營權作為農村土地產權的重要組成部分，其性質與功能日益受到學術界和實務界的關注。本文旨在深入探討土地承包經營權的性質，分析其在現行法律框架下的地位，以及面臨的實際問題和挑戰。通過梳理相關法律規定、案例實踐以及學術研究，本文試圖為理解土地承包經營權的性質提供全面的視角，為相關政策制定和改革提供參考。本文將首先回顧土地承包經營權的歷史演變，梳理相關法律法規和政策文件，明確土地承包經營權的法律定義和內涵。接著，從法律屬性、經濟屬性和社會屬性三個維度，對土地承包經營權的性質進行深入分析。在此基礎上，本文將探討土地承包經營權在現實中的運行情況，分析其與農村經濟發展、農民權益保護以及土地資源可持續利用之間的關系。本文將對土地承包經營權的未來發展進行展望，提出完善相關法律制度和政策建議，以促進農村土地承包經營權的有效行使和農業經濟的持續發展。二、土地承包經營權的定義及特征土地承包經營權，是指承包方在依法承包國家或集體所有的農村土地后，對承包土地所享有的占有、使用、收益和一定限度內處分的權利。這一權利是我國農村集體土地經營制度的核心，也是農民獲得土地收益、實現農業生產和農村發展的重要保障。法定性：土地承包經營權是由法律直接規定的權利，其產生、變更和消滅都必須符合法律的規定。這體現了國家對農村土地的嚴格管理和保護，同時也確保了農民的合法權益。承包性：土地承包經營權是通過承包方式取得的，承包方需要按照約定或法定條件，對承包土地進行農業生產經營活動。這種承包關系通常是長期的，有助于穩定農民的土地預期和投入。物權性：土地承包經營權是一種物權，具有排他性和支配性。承包方可以在承包土地上直接行使占有、使用、收益等權利，并排除他人非法干涉。同時，土地承包經營權也可以依法轉讓、出租、抵押等，具有流轉性。社會保障性：在我國農村，土地是農民最重要的社會保障之一。土地承包經營權的設立和保障，有助于維護農民的土地權益，穩定農村社會秩序，促進農業發展和農村繁榮。限制性：雖然土地承包經營權具有物權性質，但受到法律、行政法規以及承包合同等多種限制。例如，承包方必須按照約定的用途使用土地，不得擅自改變土地用途；在承包期內，承包方不得隨意放棄承包經營權等。這些限制旨在保護土地資源，維護農村社會穩定和可持續發展。三、土地承包經營權的性質爭議土地承包經營權作為農村集體經濟組織成員的一項基本權利，其性質在學術界和實務界一直存在爭議。這種爭議主要圍繞其是否屬于物權、債權或其他權利類型而展開。物權說認為，土地承包經營權具有物權的典型特征，如排他性、絕對性和對世性。承包人一旦獲得土地承包經營權，即享有對承包土地的直接支配和排他性權利，無需他人意思的介入即可實現其權利。土地承包經營權還具有長期性和穩定性，這符合物權的基本屬性。債權說則主張，土地承包經營權本質上是一種合同權利，即承包人與發包人之間通過土地承包合同而建立的債權債務關系。根據此說，土地承包經營權的存在和行使完全依賴于合同的有效性和履行情況，缺乏物權的穩定性和對抗性。其他權利類型說則試圖從土地承包經營權的特殊性質出發，將其歸為一種既不同于物權也不同于債權的獨立權利類型。這種觀點認為，土地承包經營權既具有物權的某些特征，如排他性和對世性，又具有債權的某些屬性，如相對性和依賴性。將其簡單地歸類為物權或債權都無法全面反映其本質。關于土地承包經營權的性質，學界和實務界存在不同的觀點。這些爭議不僅關系到土地承包經營權的法律定位，也影響到相關權利的保護和救濟。有必要對土地承包經營權的性質進行深入探討和研究，以明確其法律屬性和地位。四、土地承包經營權性質的法理分析在法理層面對土地承包經營權性質進行深入探討，有助于我們更準確地理解這一權利的內涵及其在社會經濟生活中的作用。土地承包經營權作為一種特定的物權，其性質主要體現在以下幾個方面。土地承包經營權具有物權的絕對性。這意味著承包人在享有土地承包經營權時，無需經過他人同意，即可直接對土地進行占有、使用和收益。其他任何單位或個人，非經法定程序，不得剝奪或限制承包人的這一權利。這種絕對性保障了承包人的土地權益，有利于穩定農業生產秩序。土地承包經營權具有物權的排他性。在承包期內，承包人享有對土地的獨占性支配權，其他任何人不得侵犯。即使土地所有權人，也必須在尊重承包人權利的前提下，才能對土地進行管理和使用。這種排他性確保了承包人能夠安心投入農業生產，避免了因權利沖突而導致的糾紛。再次，土地承包經營權具有物權的有限性。雖然承包人享有對土地的占有、使用和收益權，但這種權利并非無限。它受到法律法規、土地利用規劃、承包合同等多種因素的限制。這些限制旨在保護土地資源，實現土地的可持續利用。土地承包經營權具有物權的流轉性。在符合法律規定的前提下，承包人可以將土地承包經營權轉讓、出租、抵押或入股等。這種流轉性有助于提高土地資源的利用效率，促進農村經濟的發展。也為承包人提供了更多的財產性收入來源。土地承包經營權作為一種特定的物權，具有絕對性、排他性、有限性和流轉性等特點。這些特點共同構成了土地承包經營權的基本性質，為農村土地制度的改革和完善提供了法理依據。在未來的法律實踐中，我們應進一步明確土地承包經營權的性質和內容，為農民的土地權益提供更加堅實的法律保障。五、土地承包經營權性質的實踐探索土地承包經營權作為一種特殊的用益物權，在中國的農業實踐中發揮著舉足輕重的作用。隨著農村經濟的不斷發展和政策法規的逐步完善，其實踐探索也呈現出多元化的趨勢。在實踐中，土地承包經營權被視為農民的基本權益之一，確保了農民的土地使用權和收益權。隨著城市化進程的加快和農業現代化的推進，土地承包經營權的性質也面臨著新的挑戰和變革。一方面，隨著土地流轉政策的實施，土地承包經營權開始由單一的家庭承包向多元化的流轉方式轉變，如出租、轉讓、抵押等，這使得土地承包經營權的性質更加復雜和多樣化。另一方面，隨著農村土地制度改革的深入，土地承包經營權的權能也在不斷豐富和完善。例如，在一些地區，農民除了擁有傳統的土地使用權和收益權外，還獲得了土地經營權、抵押權等更多的權能，這使得土地承包經營權的性質更加豐富和全面。在實踐中，我們也看到了一些有益的探索和嘗試。例如，在一些地區，政府通過引導農民成立合作社、發展現代農業等方式，將土地承包經營權與農業產業化、規模化經營相結合，有效提高了土地的利用效率和農業的綜合效益。這些實踐探索不僅豐富了土地承包經營權的內涵和外延，也為未來的土地制度改革提供了有益的借鑒和參考。土地承包經營權的性質在實踐中呈現出多元化、復雜化的趨勢。未來，隨著農村經濟的不斷發展和政策法規的進一步完善，我們有理由相信，土地承包經營權的性質將會更加豐富和完善，為農民帶來更多的實惠和福祉。六、土地承包經營權性質的完善建議隨著我國農村經濟的深入發展和法治建設的推進，土地承包經營權作為農村集體土地制度的核心，其性質的明確和完善顯得尤為重要。針對當前土地承包經營權性質存在的爭議和模糊地帶，本文提出以下幾點完善建議：明確法律定位：在相關法律法規中明確土地承包經營權的物權屬性，確保農民的土地權益得到充分保障。同時，應細化土地承包經營權的具體權能，包括使用權、收益權、處分權等，為農民行使權利提供明確的法律指引。強化權益保護：建立健全土地承包經營權流轉市場，規范流轉程序，保護農民的流轉收益。同時，加強對土地承包經營權侵權行為的打擊力度，確保農民的土地權益不受侵犯。完善配套制度：進一步完善農村土地承包經營權登記制度，實現登記全覆蓋，確保農民的土地權益可查詢、可確認。還應建立健全土地承包經營權糾紛調解仲裁機制，為農民提供便捷、高效的糾紛解決途徑。推動制度創新：鼓勵和支持各地在堅持農村土地集體所有的前提下，探索土地承包經營權的有效實現形式。例如，可以試點推廣土地承包經營權入股、抵押等制度創新，拓寬農民的融資渠道，促進農村經濟的多元化發展。加強法治宣傳和教育：普及土地法律法規知識，提高農民的法律意識和維權能力。通過舉辦培訓班、編寫普法宣傳資料等多種形式，讓農民了解土地承包經營權的性質、權能及行使方式，引導農民依法維權、合理流轉土地。完善土地承包經營權的性質是深化農村改革、促進農村經濟發展的重要一環。通過明確法律定位、強化權益保護、完善配套制度、推動制度創新和加強法治宣傳教育等措施，可以有效保障農民的土地權益，推動農村經濟的持續健康發展。七、結論通過對土地承包經營權性質的深入探討，我們可以得出以下幾點結論。土地承包經營權作為一種用益物權，具有明確的權利內容和界限，這對于保護農民的合法權益、促進農村經濟的穩定發展具有重要意義。土地承包經營權的流轉應當遵循法律法規的規定，確保流轉過程的公開、公平、公正，以防止土地資源的濫用和浪費。隨著農業現代化的不斷推進，我們應當進一步完善土地承包經營權制度，以適應新形勢下農業發展的需要。具體而言，我們可以通過以下幾個方面來完善土地承包經營權制度。一是加強法律法規建設，明確土地承包經營權的權利內容和界限，為農民提供更為全面、有效的法律保護。二是完善土地流轉市場，推動土地資源的合理配置和高效利用，促進農業規模化、集約化經營。三是加強監管力度，防止土地流轉過程中的違法違規行為，確保土地資源的可持續利用。土地承包經營權性質的探討不僅有助于我們深入理解這一法律概念的內涵和外延，也為完善相關法律制度、推動農業現代化提供了有益的參考。我們應當充分認識到土地承包經營權的重要性，并采取切實有效的措施加以保護和完善。參考資料：土地承包經營權，是指承包農戶以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行占有、使用和收益的權利。在土地利用過程中，土地承包經營權人應當維持土地的農業用途，不得用于非農建設，禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。土地承包經營權，是指承包農戶以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行占有、使用和收益的權利。在土地利用過程中，土地承包經營權人應當維持土地的農業用途，不得用于非農建設，禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。第三百三十條【雙層經營體制與土地承包經營制度】農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。第三百三十一條【土地承包經營權的定義】土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。第三百三十二條【土地承包期】耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。前款規定的承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規定繼續承包。第三百三十三條【土地承包經營權的設立和登記】土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。登記機構應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。第三百三十四條【土地承包經營權的互換、轉讓】土地承包經營權人依照法律規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。第三百三十五條【土地承包經營權互換、轉讓的登記】土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包的法律規定辦理。第三百三十七條【承包地的收回】承包期內發包人不得收回承包地。法律另有規定的，依照其規定。第三百三十八條【承包地的征收補償】承包地被征收的，土地承包經營權人有權依據本法第二百四十三條的規定獲得相應補償。第三百三十九條【土地經營權的流轉】土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。第三百四十條【土地經營權的定義】土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。第三百四十一條【土地經營權的設立及登記】流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。第三百四十二條【其他方式承包的土地經營權流轉】通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。第三百四十三條【國有農用地實行承包經營的參照適用】國家所有的農用地實行承包經營的，參照適用本編的有關規定。第三百七十七條【地役權期限】地役權期限由當事人約定；不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限。第三百七十八條【地役權的承繼】土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權時，該用益物權人繼續享有或者負擔已經設立的地役權。第三百七十九條【在先用益物權對地役權的限制】土地上已經設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等用益物權的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。第三百八十條【地役權的轉讓】地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但是合同另有約定的除外。第三百八十二條【地役權對需役地及其上權利的不可分性】需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。第三百八十三條【地役權對供役地及其上權利的不可分性】供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有法律約束力。（二）土地承包經營權的客體是集體所有或國家所有、由農民集體使用的農用地。土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營權的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對于通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。《民法典》第333條第1款規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”土地承包經營權雖然為不動產用益物權，但是自合同生效時取得，無須登記。土地承包經營權合同由發包方和承包方平等協商訂立。土地承包經營權合同應當采用書面形式，一般應包括以下條款：（1）發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所。（2）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級。（3）承包期限和起止日期。為了穩定農村土地承包關系，鼓勵農民增加對土地的投人，切實保障農民的土地承包經營權，我國法律對土地承包經營權規定了較長的承包期限，當事人的約定不得違反法律的規定。（4）承包土地的用途。（5）發包方和承包方的權利與義務。盡管《民法典》和《農村土地承包法》對發包方和承包方的權利、義務有所規定，但雙方當事人可以作更為明確的約定。（6）違約責任。土地承包經營權可以采取互換、轉讓方式進行流轉。進行互換、轉讓的，當事人雙方應當簽訂書面合同。互換。基于需要，土地承包經營權可以在不同的土地承包經營權人之間互換。土地承包經營權人之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的承包經營權進行互換。土地承包經營權具有可讓與性。如果土地承包經營權人有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經土地所有權人同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶與土地所有權人確立新的承包關系，原土地承包經營權人與土地所有權人在該土地上的承包關系即行終止。采取轉讓方式流轉的，應當經土地所有權人同意；采取互換方式流轉的，應當報土地所有權人備案。土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營權的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對于通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。（1）占有、使用及收益權，土地承包經營權作為一種用益物權主要價值在于土地承包經營權人對承包地進行占有、使用、收益。這是土地承包經營權對承包方最主要的效力。（2）自主經營權。承包方有權自主組織農業生產經營活動，自主決定種植什么作物、種植多少面積或者安排什么種植、養殖項目，只要不改變農業用地，不建造永久性建筑，不影響鄰人的經營和鄰人的種植，任何人都不得以所謂“規模經營”“特色經營”“一縣一品”“一鄉一品”為由干涉農民的經營。（3）依法互換、轉讓土地承包經營權。承包方在土地經營的過程中為方便耕種，以將自己的承包地和本集體經濟組織其他承包農戶的土地進行互相交換，以實現連片規模種植。（4）依法流轉土地經營權。農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。（5）承包地被依法征收、征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。在為公共利益需要征收集體所有的土地時，國家不僅應當足額補償集體土地的所有權人，還應當足額補償土地承包經營權人，這是土地承包經營權人依法享有的征收補償請求權。（6）法律、行政法規規定的其他權利。承包方除依法享有以上法定權利外，還享有《農村土地承包法》其他條款規定的權利，例如“四荒”地的優先承包權、承包耕地的收益和林地剩余期限的繼承權。（1）維持土地的農業用途，未經依法批準不得用于非農建設。“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”是我國必須長期堅持的基本國策。保障國家糧食生產安全和國計民生，我國實行最嚴格的耕地保護政策。（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。承包方在承包經營的過程中，應當保持承包地的土地生態及環境的良好性能和質量，在利用土地、提高土地生產能力的同時，注意采取相應的措施，保護土地的質量和生態環境，防止水土流失和鹽堿化等，保護和提高地力。（2）尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動。（4）執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設。類似這樣：維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同。在權利主體上，土地經營權人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經營權人在“三權分置”所引起的體系效應之下，僅限于本集體經濟組織成員，具有身份屬性；在權利設定依據上，土地經營權產生于“土地經營權流轉合同”（派生于土地承包經營權之時）或“承包合同”（派生于土地所有權之時），而土地承包經營權產生于“土地承包經營權合同”（《民法典》）或“承包合同”（《農村土地承包法》）。由此可見，土地承包經營權是承包農戶就其承包經營的農村土地所享有的權利，具有身份性，“人人有份”，體現福利性和保障性，處分較受限制；但土地經營權是經營主體（市場主體）就承包農戶承包經營的或集體經濟組織未予發包的農村土地所享有的權利，是一種市場化的權利，無論其取得還是處分，均取決于當事人之間的約定，法律上不作強行限制。【裁判要旨】土地承包經營權互換合同是土地承包經營權的交換。互換行為沒有辦理變更登記手續，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力。互換合同與轉讓合同非常相似，互換一方不能以沒有明確約定期限為由，隨時主張解除互換合同。1998年，原告以家庭承包方式從某鎮村民委員會承包土地7畝。2001年，原、被告雙方達成口頭協議，原告用其承包地中的2畝與被告以家庭承包方式承包的土地進行了互換。互換后被告在地里打了機井。2005年11月，某鎮村民委員會向原告發放了農村土地承包經營權證，此證所標注的地塊仍為原告于1998年承包時載明的地塊。后因原告農村土地承包經營權證記載的土地被部分征用，而被告領取了發放的土地補償費，原告遂訴訟至遼寧省新民市人民法院，請求法院依法確認原、被告達成的口頭換地合同無效；確認原告對爭議地塊享有承包經營權；訴訟費用及其它費用由被告承擔。遼寧省新民市人民法院經審理認為：本案原、被告均系某鎮村村民，是村集體所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法從發包方村委會取得了各自按人口應分得土地的承包經營權。根據我國農村土地承包法的規定，承包方依法享有承包地使用、收益和流轉的權利，可以自主決定自己的土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。本案中原、被告對自己承包土地的流轉是完全自愿的行為，流轉后對雙方的生產經營更為有利，這種流轉并未違反法律規定或者損害國家、集體或他人的利益。而且，流轉后原告并未對被告處置該土地（打井等）提出過任何異議，故可視為其土地互換的期限應是二輪土地承包的法定期限。根據民法理論的公平原則及土地承包法的相關規定，原、被告互換土地的合同有效，對原告的訴訟請求不予支持。原告主張是臨時換地，但不能提供合法有效的證據，且被告在該地塊打井時，原告并未予以制止，說明在與被告互換家庭承包地后，原告事實上已經放棄了對該地塊所享有的權利，故對原告臨時互換承包地塊的主張不予支持。依照農村土地承包法第三三三十四條之規定，判決：駁回原告郭某的訴訟請求。宣判后，原告郭某不服一審判決，向沈陽市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決。其主要理由為：原、被告私下將原告擁有的土地承包經營權證中的2畝土地進行了臨時調換，而不是農村土地承包法中規定的土地使用權流轉中的互換，也沒有按農村土地承包法中規定的互換方式流轉的相關法律程序辦理有關手續，其有權收回2畝土地，請求人民法院依法確認上訴人對上述2畝土地享有承包經營權。遼寧省沈陽市中級人民法院經審理認為：雙方當事人口頭約定互換家庭承包土地不違反法律、法規，亦不損害他人的權益，應認定互換合同有效。關于在互換合同有效前提下，未約定期限，一方可否隨時主張收回土地的問題，互換行為雖然未進行變更登記，但對當事人仍有約束力，不能對抗善意第三人。當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個剩余承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃的相關規定處理。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條僅規定了轉包、出租地流轉期限沒有約定或約定不明的參照合同法第二百三十二條規定處理。綜上，當事人不能基于沒有約定期限的土地承包經營權互換協議而主張隨時解除互換合同，依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。土地承包經營權互換合同糾紛，往往是在雙方當事人已對土地互換達成了協議且已實際履行，多因一方土地被征用，為得到征地補償費而提起訴訟，要求換回原承包地以恢復原狀。對該類案件的處理，有人認為，如果雙方沒有明確約定互換期限，就應按照最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第17條的規定，當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。即將其視為不定期的互換，當事人可以隨時解除合同。專家認為，這種觀點是不妥當的。正確審理該類案件的前提是對互換合同的性質及效力作出正確的認定。互換合同性質的認定。土地承包經營權互換的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包經營權的兩個承包人之間進行。承包人雖然喪失了自己土地的承包經營權，但同時取得了對方承包人土地的承包經營權。互換是一種較為普遍的土地承包經營權小規模流轉的形式。互換屬于承包經營權的相互轉讓，涉及互換雙方原承包經營合同標的和承包關系的變更。互換合同與轉讓合同非常相似，都是轉讓土地承包經營權的合同，不同之處在于轉讓合同是土地承包經營權與價金的交換，受讓方需向轉讓方支付價金，而互換合同是標的物的交換，無須價金的支付。實際生活中有附條件補足價金的互換，即不等價互換后，尚有差額，差方可以金錢補足。所以，互換合同與轉包、出租合同是存在根本差異的，不能依據解釋第17條的規定處理。解釋第17條關于不定期的規定只能適用于轉包、出租這兩種流轉合同糾紛的處理。互換無需經發包方同意，法律之所以沒有對互換合同做出與轉讓合同類似的限制，是因為互換合同當事人并沒有失去土地承包經營權，只是交換了土地承包經營權，其并不會因此失去基本生活保障，做此限制沒有必要，不會對社會穩定造成影響。互換合同效力的認定。農村土地承包法第三十八條規定，土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。該項規定是對土地承包經營權流轉公示的限制。第四十條規定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。解釋第14條規定，承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。就土地權屬發生變更，世界各國的相關制度大體上分為登記要件主義、地券交付主義、登記對抗主義三類。從上述規定可以看出，我國土地承包經營權的權屬變更采取的是登記對抗主義。即：土地權利的變動依當事人的意思表示而產生法律效力，交易完成，土地權利即發生轉移，當事人可以登記，也可以不登記，但不登記的，其權利不得對抗善意第三人。日本、法國等國家也采用這種制度。登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。登記制度是不動產物權制度的基石，具有極其重要的意義，即不登記不得對抗善意第三人。在土地承包經營權流轉中，當事人簽訂土地承包經營權的互換合同，除具備法定無效情形外，該合同即發生法律效力，不強制當事人登記。這樣規定，是因為農民承包的是本集體經濟組織所有的土地，承包方案是經村民會議通過的，聚集而居的農戶對于自己和本集體經濟組織其他農戶的承包地塊情況是清楚的，實際上已經起到公示作用。將登記的決定權交給土地承包人，不登記將產生不利于土地承包經營權受讓人的法律后果。互換雙方當事人簽訂合同后，可自愿進行登記并與發包方變更原土地承包合同。未登記的，其法律后果是：不得對抗善意第三人。就是說，土地互換后，當事人進行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當事人未經登記的，其土地承包經營權不能對抗善意第三人，但并不產生導致互換合同無效的法律后果。善意第三人是指不知道或者不應當知道轉讓人已經將土地承包經營權與他人互換，而與轉讓人交易并支付了價款，進行了土地承包經營權變更登記的第三人。本案雙方當事人之間達成的是土地承包經營權互換合同。互換的實質應是承包經營權的相互轉讓，當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃處理。故本案上訴人提出雙方沒有約定明確期限，是臨時調換，要求返還土地的訴訟請求是不能成立的。關于互換合同的效力問題，我國法律對土地承包經營權的權屬發生變更采取的是登記對抗主義，本案雙方當事人的互換行為雖然沒有按照農村土地承包法第三十八條規定辦理變更登記手續，但對互換雙方仍然具有約束力，只是不能對抗善意第三人。（文/姜梅；田麗作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）土地承包經營權合同是指農村集體經濟組織與農戶之間就土地承包經營權的取得、行使、轉讓等事宜達成的具有法律約束力的協議。根據《中華人民共和國農村土地承包法》的規定，農村集體經濟組織應當與承包方簽訂書面承包合同，承包合同應當包括以下條款：雙方當事人的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式等基本信息。承包方和發包方的權利和義務，包括土地承包經營權的流轉、變更和終止等相關事宜。在合同履行過程中，應當加強對合同的監督和管理，及時解決糾紛和問題。土地承包經營權合同是農村土地承包制度的重要組成部分，對于保障農民權益、促進農村經濟發展具有重要意義。在簽訂合同時，雙方應當充分了解合同內容，遵守合同約定，確保合同的合法性和公正性。同時，也應當加強對合同的監督和管理，及時解決糾紛和問題，推動農村土地承包制度的健康發展。標題：土地承包經營權合同土地承包經營權合同是一種法律協議，旨在明確土地使用權的權利和義務，以及承包方和發包方之間的權益關系。該合同通常是在農村地區進行土地資源管理和利用的重要工具。在合同中，發包方將土地承包給承包方，承包方則向發包方支付一定的承包費用，并在合同期內對土地進行經營管理。承包土地的范圍和用途：合同應明確承包土地的地理位置、面積和用途。承包方應按照合同規定的用途使用土地，不得擅自改變土地性質。承包期限：合同應規定承包期限，即承包方使用土地的時間。承包期限應根據土地的性質和使用情況而定，一般不應超過法定最高期限。承包費用：合同應明確承包費用，即承包方應支付給發包方的費用。承包費用應根據土地的價值和使用情況而定，應公平合理。權利和義務：合同應明確發包方和承包方的權利和義務。發包方有權監督承包方使用土地的情況，并有權要求承包方按照合同規定支付承包費用。承包方則有權在承包期限內使用土地，并有權獲得承包費用。違約責任：合同應規定違約責任，即如果一方違反合同規定，應承擔的責任和后果。違約責任應根據實際情況而定，應公平合理。簽訂合同前，發包方應當向承包方提供土地的相關證明文件和資料，如土地使用權證明、土地規劃許可證等；承包方應當認真閱讀和理解合同內容，對合同條款進行仔細審查和協商；發包方應當對承包方使用土地的情況進行監督和管理，防止土地被濫用或非法轉讓；在合同期內，如果因不可抗力因素導致合同無法繼續履行，雙方可以協商解除合同；如果因發包方原因導致合同無法繼續履行，發包方應當對承包方進行合理的賠償；如果因承包方原因導致合同無法繼續履行，承包方應當承擔相應的違約責任；如果雙方協商一致，可以變更合同內容，但應當經過雙方協商一致并簽訂書面協議。土地承包經營權，是指承包農戶以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行占有、使用和收益的權利。在土地利用過程中，土地承包經營權人應當維持土地的農業用途，不得用于非農建設，禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。土地承包經營權，是指承包農戶以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行占有、使用和收益的權利。在土地利用過程中，土地承包經營權人應當維持土地的農業用途，不得用于非農建設，禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。第三百三十條【雙層經營體制與土地承包經營制度】農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。第三百三十一條【土地承包經營權的定義】土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。第三百三十二條【土地承包期】耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。前款規定的承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規定繼續承包。第三百三十三條【土地承包經營權的設立和登記】土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。登記機構應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。第三百三十四條【土地承包經營權的互換、轉讓】土地承包經營權人依照法律規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。第三百三十五條【土地承包經營權互換、轉讓的登記】土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包的法律規定辦理。第三百三十七條【承包地的收回】承包期內發包人不得收回承包地。法律另有規定的，依照其規定。第三百三十八條【承包地的征收補償】承包地被征收的，土地承包經營權人有權依據本法第二百四十三條的規定獲得相應補償。第三百三十九條【土地經營權的流轉】土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。第三百四十條【土地經營權的定義】土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。第三百四十一條【土地經營權的設立及登記】流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。第三百四十二條【其他方式承包的土地經營權流轉】通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。第三百四十三條【國有農用地實行承包經營的參照適用】國家所有的農用地實行承包經營的，參照適用本編的有關規定。第三百七十七條【地役權期限】地役權期限由當事人約定；不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限。第三百七十八條【地役權的承繼】土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權時，該用益物權人繼續享有或者負擔已經設立的地役權。第三百七十九條【在先用益物權對地役權的限制】土地上已經設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等用益物權的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。第三百八十條【地役權的轉讓】地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但是合同另有約定的除外。第三百八十二條【地役權對需役地及其上權利的不可分性】需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。第三百八十三條【地役權對供役地及其上權利的不可分性】供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有法律約束力。（二）土地承包經營權的客體是集體所有或國家所有、由農民集體使用的農用地。土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營權的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對于通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。《民法典》第333條第1款規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”土地承包經營權雖然為不動產用益物權，但是自合同生效時取得，無須登記。土地承包經營權合同由發包方和承包方平等協商訂立。土地承包經營權合同應當采用書面形式，一般應包括以下條款：（1）發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所。（2）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級。（3）承包期限和起止日期。為了穩定農村土地承包關系，鼓勵農民增加對土地的投人，切實保障農民的土地承包經營權，我國法律對土地承包經營權規定了較長的承包期限，當事人的約定不得違反法律的規定。（4）承包土地的用途。（5）發包方和承包方的權利與義務。盡管《民法典》和《農村土地承包法》對發包方和承包方的權利、義務有所規定，但雙方當事人可以作更為明確的約定。（6）違約責任。土地承包經營權可以釆取互換、轉讓方式進行流轉。進行互換、轉讓的，當事人雙方應當簽訂書面合同。互換。基于需要，土地承包經營權可以在不同的土地承包經營權人之間互換。土地承包經營權人之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的承包經營權進行互換。土地承包經營權具有可讓與性。如果土地承包經營權人有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經土地所有權人同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶與土地所有權人確立新的承包關系，原土地承包經營權人與土地所有權人在該土地上的承包關系即行終止。采取轉讓方式流轉的，應當經土地所有權人同意；采取互換方式流轉的，應當報土地所有權人備案。土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營杈的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對于通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。（1）占有、使用及收益權，土地承包經營權作為一種用益物權主要價值在于土地承包經營權人對承包地進行占有、使用、收益。這是土地承包經營權對承包方最主要的效力。（2）自主經營權。承包方有權自主組織農業生產經營活動，自主決定種植什么作物、種植多少面積或者安排什么種植、養殖項目，只要不改變農業用地，不建造永久性建筑，不影響鄰人的經營和鄰人的種植，任何人都不得以所謂“規模經營”“特色經營”“一縣一品”“一鄉一品”為由干涉農民的經營。（3）依法互換、轉讓土地承包經營權。承包方在土地經營的過程中為方便耕種，以將自己的承包地和本集體經濟組織其他承包農戶的土地進行互相交換，以實現連片規模種植。（4）依法流轉土地經營權。農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。（5）承包地被依法征收、征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。在為公共利益需要征收集體所有的土地時，國家不僅應當足額補償集體土地的所有權人，還應當足額補償土地承包經營權人，這是土地承包經營權人依法享有的征收補償請求權。（6）法律、行政法規規定的其他權利。承包方除依法享有以上法定權利外，還享有《農村土地承包法》其他條款規定的權利，例如“四荒”地的優先承包權、承包耕地的收益和林地剩余期限的繼承權。（1）維持土地的農業用途，未經依法批準不得用于非農建設。“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”是我國必須長期堅持的基本國策。保障國家糧食生產安全和國計民生，我國實行最嚴格的耕地保護政策。（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。承包方在承包經營的過程中，應當保持承包地的土地生態及環境的良好性能和質量，在利用土地、提高土地生產能力的同時，注意采取相應的措施，保護土地的質量和生態環境，防止水土流失和鹽堿化等，保護和提高地力。（2）尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動。（4）執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設。類似這樣：維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同。在權利主體上，土地經營權人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經營權人在“三權分置”所引起的體系效應之下，僅限于本集體經濟組織成員，具有身份屬性；在權利設定依據上，土地經營權產生于“土地經營權流轉合同”（派生于土地承包經營權之時）或“承包合同”（派生于土地所有權之時），而土地承包經營權產生于“土地承包經營權合同”（《民法典》）或“承包合同”（《農村土地承包法》）。由此可見，土地承包經營權是承包農戶就其承包經營的農村土地所享有的權利，具有身份性，“人人有份”，體現福利性和保障性，處分較受限制；但土地經營權是經營主體（市場主體）就承包農戶承包經營的或集體經濟組織未予發包的農村土地所享有的權利，是一種市場化的權利，無論其取得還是處分，均取決于當事人之間的約定，法律上不作強行限制。【裁判要旨】土地承包經營權互換合同是土地承包經營權的交換。互換行為沒有辦理變更登記手續，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力。互換合同與轉讓合同非常相似，互換一方不能以沒有明確約定期限為由，隨時主張解除互換合同。1998年，原告以家庭承包方式從某鎮村民委員會承包土地7畝。2001年，原、被告雙方達成口頭協議，原告用其承包地中的2畝與被告以家庭承包方式承包的土地進行了互換。互換后被告在地里打了機井。2005年11月，某鎮村民委員會向原告發放了農村土地承包經營權證，此證所標注的地塊仍為原告于1998年承包時載明的地塊。后因原告農村土地承包經營權證記載的土地被部分征用，而被告領取了發放的土地補償費，原告遂訴訟至遼寧省新民市人民法院，請求法院依法確認原、被告達成的口頭換地合同無效；確認原告對爭議地塊享有承包經營權；訴訟費用及其它費用由被告承擔。遼寧省新民市人民法院經審理認為：本案原、被告均系某鎮村村民，是村集體所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法從發包方村委會取得了各自按人口應分得土地的承包經營權。根據我國農村土地承包法的規定，承包方依法享有承包地使用、收益和流轉的權利，可以自主決定自己的土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。本案中原、被告對自己承包土地的流轉是完全自愿的行為，流轉后對雙方的生產經營更為有利，這種流轉并未違反法律規定或者損害國家、集體或他人的利益。而且，流轉后原告并未對被告處置該土地（打井等）提出過任何異議，故可視為其土地互換的期限應是二輪土地承包的法定期限。根據民法理論的公平原則及土地承包法的相關規定，原、被告互換土地的合同有效，對原告的訴訟請求不予支持。原告主張是臨時換地，但不能提供合法有效的證據，且被告在該地塊打井時，原告并未予以制止，說明在與被告互換家庭承包地后，原告事實上已經放棄了對該地塊所享有的權利，故對原告臨時互換承包地塊的主張不予支持。依照農村土地承包法第三三三十四條之規定，判決：駁回原告郭某的訴訟請求。宣判后，原告郭某不服一審判決，向沈陽市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決。其主要理由為：原、被告私下將原告擁有的土地承包經營權證中的2畝土地進行了臨時調換，而不是農村土地承包法中規定的土地使用權流轉中的互換，也沒有按農村土地承包法中規定的互換方式流轉的相關法律程序辦理有關手續，其有權收回2畝土地，請求人民法院依法確認上訴人對上述2畝土地享有承包經營權。遼寧省沈陽市中級人民法院經審理認為：雙方當事人口頭約定互換家庭承包土地不違反法律、法規，亦不損害他人的權益，應認定互換合同有效。關于在互換合同有效前提下，未約定期限，一方可否隨時主張收回土地的問題，互換行為雖然未進行變更登記，但對當事人仍有約束力，不能對抗善意第三人。當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個剩余承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃的相關規定處理。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條僅規定了轉包、出租地流轉期限沒有約定或約定不明的參照合同法第二百三十二條規定處理。綜上，當事人不能基于沒有約定期限的土地承包經營權互換協議而主張隨時解除互換合同，依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。土地承包經營權互換合同糾紛，往往是在雙方當事人已對土地互換達成了協議且已實際履行，多因一方土地被征用，為得到征地補償費而提起訴訟，要求換回原承包地以恢復原狀。對該類案件的處理，有人認為，如果雙方沒有明確約定互換期限，就應按照最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第17條的規定，當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。即將其視為不定期的互換，當事人可以隨時解除合同。專家認為，這種觀點是不妥當的。正確審理該類案件的前提是對互換合同的性質及效力作出正確的認定。互換合同性質的認定。土地承包經營權互換的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包經營權的兩個承包人之間進行。承包人雖然喪失了自己土地的承包經營權，但同時取得了對方承包人土地的承包經營權。互換是一種較為普遍的土地承包經營權小規模流轉的形式。互換屬于承包經營權的相互轉讓，涉及互換雙方原承包經營合同標的和承包關系的變更。互換合同與轉讓合同非常相似，都是轉讓土地承包經營權的合同，不同之處在于轉讓合同是土地承包經營權與價金的交換，受讓方需向轉讓方支付價金，而互換合同是標的物的交換，無須價金的支付。實際生活中有附條件補足價金的互換，即不等價互換后，尚有差額，差方可以金錢補足。所以，互換合同與轉包、出租合同是存在根本差異的，不能依據解釋第17條的規定處理。解釋第17條關于不定期的規定只能適用于轉包、出租這兩種流轉合同糾紛的處理。互換無需經發包方同意，法律之所以沒有對互換合同做出與轉讓合同類似的限制，是因為互換合同當事人并沒有失去土地承包經營權，只是交換了土地承包經營權，其并不會因此失去基本生活保障，做此限制沒有必要，不會對社會穩定造成影響。互換合同效力的認定。農村土地承包法第三十八條規定，土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。該項規定是對土地承包經營權流轉公示的限制。第四十條規定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。解釋第14條規定，承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。就土地權屬發生變更，世界各國的相關制度大體上分為登記要件主義、地券交付主義、登記對抗主義三類。從上述規定可以看出，我國土地承包經營權的權屬變更采取的是登記對抗主義。即：土地權利的變動依當事人的意思表示而產生法律效力，交易完成，土地權利即發生轉移，當事人可以登記，也可以不登記，但不登記的，其權利不得對抗善意第三人。日本、法國等國家也采用這種制度。登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。登記制度是不動產物權制度的基石，具有極其重要的意義，即不登記不得對抗善意第三人。在土地承包經營權流轉中，當事人簽訂土地承包經營權的互換合同，除具備法定無效情形外，該合同即發生法律效力，不強制當事人登記。這樣規定，是因為農民承包的是本集體經濟組織所有的土地，承包方案是經村民會議通過的，聚集而居的農戶對于自己和本集體經濟組織其他農戶的承包地塊情況是清楚的，實際上已經起到公示作用。將登記的決定權交給土地承包人，不登記將產生不利于土地承包經營權受讓人的法律后果。互換雙方當事人簽訂合同后，可自愿進行登記并與發包方變更原土地承包合同。未登記的，其法律后果是：不得對抗善意第三人。就是說，土地互換后，當事人進行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當事人未經登記的，其土地承包經營權不能對抗善意第三人，但并不產生導致互換合同無效的法律后果。善意第三人是指不知道或者不應當知道轉讓人已經將土地承包經營權與他人互換，而與轉讓人交易并支付了價款，進行了土地承包經營權變更登記的第三人。本案雙方當事人之間達成的是土地承包經營權互換合同。互換的實質應是承包經營權的相互轉讓，當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃處理。故本案上訴人提出雙方沒有約定明確期限，是臨時調換，要求返還土地的訴訟請求是不能成立的。關于互換合同的效力問題，我國法律對土地承包經營權的權屬發生變更采取的是登記對抗主義，本案雙方當事人的互換行為雖然沒有按照農村土地承包法第三十八條規定辦理變更登記手續，但對互換雙方仍然具有約束力，只是不能對抗善意第三人。（文/姜梅；田麗作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）土地承包經營權流轉，是指通過承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉·“土地承包經營權流轉”最早是1995年提出的，國發﹝1995﹞7號《國務院批轉農業部〈關于穩定和完善土地承包關系的意見〉的通知》中明確提出“建立土地承包經營權流轉機制”。《土地管理法》第十五條規定：“國有土地可以由單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”為貫徹落實黨的十七屆三中全會精神，農業部日前發出《關于做好當前農村土地承包經營權流轉管理和服務工作通知》。通知指出，在當前土地承包經營權流轉規模擴大、速度加快、流轉對象和利益關系日趨多元的新形勢下，保持土地承包經營權流轉平穩發展至關重要，迫切需要維護農民土地承包權益，加強農村土地承包管理和服務，正確指導農村土地承包經營權流轉平穩健康發展。2008年10月12日，十七屆三中全會通過《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》指出，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，對農村土地流轉的亂象進行規范，設計頂層紅線，定調“三個不能搞”,劃出三條紅線，以引導農村土地健康流轉。這三條底線為：堅持土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損三條底線，在試點基礎上有序推進。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農業法》的相關規定，流轉的主體是享有承包經營權的農戶。依照《土地承包法》的規定，對土地承包經營權的流轉的主體是享有承包權的農戶。農戶得依自己的意思對享有的承包經營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其它方式流轉。任何組織和個人不得強迫或者阻礙。流轉的客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。承包經營權的流轉實際上是對地上權的處分，其包合有兩種模式：一種是對承包合同的處分，即是農戶將與集體經濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經濟組織的承包關系；一種是不改變原與集體經濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、控制。流轉的目的是為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規定，農戶流轉承包經營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。堅持以科學發展觀為指導，深入貫徹落實黨在農村的基本土地政策，以優勢產業發展為重點，以農業產業結構調整為主線，以農業增效、農民增收為核心，以土地規模化、集約化經營為目標。按照“布局區域化、生產規模化、經營一體化、銷售品牌化”的要求，建立健全土地流轉市場，發展多種形式的適度規模經營，提高農業綜合生產能力，增加農業生產效益和農民收入。推動農村土地流轉，實現傳統農業向現代農業轉變，促進農業產業化發展。（一）堅持土地流轉與土地確權相結合的原則。按照現有土地承包經營關系保持穩定并長久不變的要求，繼續完善農村土地承包經營權確權工作，在確權、確地的前提下，按照依法、自愿、有償的原則進行土地流轉。土地流轉不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害土地承包者的權益。（二）堅持土地流轉與發展特色主導產業相結合的原則。制定明確的主導產業方向和農業結構調整規劃，引導土地承包者以多種方式流轉土地，使土地向特色主導產業集中，發展規模經營和集約經營。（三）堅持土地流轉與發展設施農業相結合的原則。根據發展設施農業的總體規劃，在充分尊重農民意愿的基礎上，采取相應的鼓勵政策，積極推進土地流轉向規模經營和設施農業方向發展。（四）堅持土地流轉與農業產業化相結合的原則。圍繞龍頭企業加基地加農戶的模式推進土地流轉，建設規模經營面積大、標準化生產程度高、產品安全可靠的產業化生產基地。（五）堅持土地流轉與發展農民專業合作社相結合的原則。通過推進土地流轉，逐步使農民專業合作社成為土地流轉、規模經營的主體。農村土地承包經營權流轉，根據流轉雙方需要可以采取不同的形式進行，其主要有以下幾種形式：（一）轉包。轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包約定的條件對轉包方負責（承包方將土地交他人代耕不足一年的除外）。（二）出租。出租是指承包方將部分或全部土地承包權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租約定的條件對承包方負責。（三）互換。互換是指在承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權。（四）轉讓。轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。（五）入股。入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。除以上幾種形式以外，還可以采取其他的流轉方式進行流轉，但不論采取任何流轉方式，都要在流轉雙方自愿的基礎上，依法依規的進入流轉程序。對進入流轉程序的流轉行為，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案；以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請。承包方將土地交由他人代耕不超過1年的，可以不簽訂流轉合同，但要經發包方同意并登記。根據不同的流轉形式，應按照下列程序流轉：（一）凡流轉的土地應由承包農戶向發包方提出申請，填寫農村土地承包經營權流轉申請書，并由村土地流轉信息員，報鄉鎮土地流轉服務站，鄉鎮服務站對流轉信息進行存儲并公開發布。經流轉雙方協商和共同申請，可由收益評估員進行流轉事前價格評估，填寫土地承包經營權流轉評估審核表，提交流轉雙方參考，確保流轉價格的公平、合理。對已達成協議的，鄉鎮服務站應當及時向達成流轉意向的流轉雙方提供統一文本格式的流轉合同，并指導簽訂。鄉鎮服務站在指導流轉合同簽訂和鑒證中，發現流轉雙方有違反法律法規的約定，要及時予以糾正。流轉合同簽訂后，依據流轉當事人的申請進行流轉合同的鑒證，要做好相應的手續變更和檔案歸檔工作。（二）以轉包、出租、互換、入股等形式流轉的土地，流轉雙方在協商一致的基礎上，經鄉鎮土地流轉服務站指導簽訂書面流轉合同。流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，并于合同簽訂后三日內送發包方、鄉鎮土地流轉服務站各備案一份。以轉讓形式流轉的，承包方必須經發包方同意后，再簽訂流轉合同，合同簽訂后要將全部合同文本送發包方簽署意見后才能生效。發包方不同意轉讓的應當在七日內向承包方書面說明理由。采取互換、轉讓方式流轉土地的，當事人申請辦理土地承包經營權流轉登記的，縣級人民政府農業行政主管部門應當予以受理，并依照《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定辦理。（三）受讓方對承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意。通過轉讓、互換方式取得的土地承包經營權，經依法登記獲得土地承包經營權證后，可以依法采取轉包、出租、轉讓或者其他符合法律和國家政策規定的方式流轉。承包方自愿委托發包方或中介組織流轉土地的，應當由承包方出具土地流轉委托書。沒有承包方的書面委托，任何組織和個人無權以任何方式決定流轉農戶的承包土地。從事土地流轉服務的中介組織應當向縣級以上人民政府農業行政主管部門備案并接受其指導，依照法律和有關規定提供流轉服務。（四）凡集體經濟組織統一管理的荒山、荒溝、荒丘、荒灘，由村集體經濟組織進行全面登記，并報鄉鎮土地流轉服務站，建立“四荒地”管理檔案，實行統一管理。將“四荒地”的發包納入土地流轉程序進行管理，在采取流轉形式前，需通過招標、拍賣、公開協商等方式進行發包。通過規范的方式取得“四荒地”承包權的，在依法登記，辦理農村土地承包經營權證后，承包者可以采取不同的流轉形式進行流轉。（五）鄉鎮農村土地流轉服務站要對本行政區域內以轉包、出租或其他方式流轉承包地的，及時辦理相關登記。對以互換、轉讓方式流轉承包土地的，及時辦理相關承包合同和土地承包經營權證變更手續；鄉鎮農村土地流轉服務站要及時對各類土地流轉進行登記備案，準確無誤登記本行政區域內的土地流轉情況，對土地流轉合同及有關文件、文本、資料進行歸檔；鄉鎮農村土地流轉服務站可以利用現代化辦公資源，將土地流轉的情況錄入微機管理。健全農村土地流轉及合同簽訂的登記制度，推進全市農村土地流轉管理科學化、制度化、規范化、信息化進程，防范和減少因土地流轉引發的各類土地矛盾和糾紛。（一）加強領導，明確職責，保障土地流轉。為了保證農村土地流轉工作的順利實施和有序推進，各縣區政府要制定適合本地實際的土地流轉實施辦法，積極穩妥地開展土地流轉。要建立完善的工作考核機制，把農業產業結構調整、產業培育、土地流轉納入鄉鎮綜合目標責任制進行考核。市農委要做好土地流轉工作的指導、協調、監督檢查和考核等工作。市國土資源局要切實加強農用地管理，防止借土地流轉之名非法改變耕地的農業用途。市林業局要做好林地承包經營權流轉的管理工作。市水利局要加強對“四荒”經營的監督和管理，防止水土流失，保護生態環境。市財政局要為開展土地流轉的必要投入提供資金支持。（二）認真完成土地承包經營權確權工作。繼續做好農村土地延包后續收尾工作，妥善解決個別村組存在的延包遺留問題，搞好土地確權登記、頒證工作，切實做到承包地塊確權、承包合同、承包經營權證書“三到戶”，依法保障農民對家庭承包土地占有、使用、收益和流轉的權利。要認真清理和永久管理好土地承包檔案資料，以村為單位建立農村土地承包和土地流轉臺帳，縣鄉兩級要將土地承包合同和流轉合同存入微機，實行縣鄉聯網管理。（三）因地制宜選擇土地流轉形式，積極創新土地流轉方式和途徑。一是鼓勵承包者之間自行協商，通過轉包、出租等形式流轉；二是支持承包者委托集體組織進行土地流轉；三是穩妥推行土地股份合作制；四是推動農民專業合作社吸納農民持地入社，由合作社統一開展產前、產中、產后服務，達到規模經營目的；五是建立土地互換制度，對連片開發項目，在部分承包者要求保留土地承包經營權而導致土地難以集中時，可與其他承包者的承包土地或村集體預留機動地進行互換。（四）抓好典型，示范帶動，鼓勵土地流轉。各縣區要結合本地實際情況，探索土地流轉的新路子，創造性地推進土地流轉工作。充分發揮能人、大戶的帶動作用，以規模化經營帶動標準化生產，推進訂單農業的發展，用高效益促進土地流轉的順利實施。（五）加強對土地流轉規范管理和服務。要全面落實國家有關規定，加強對土地流轉工作的規范化管理，嚴格履行流轉程序。對已流轉的土地，要全面清理，凡流轉手續不全的，要按規范要求補齊補全；凡合同條款不清楚的、顯失公平的，要通過說服引導、利益平衡的辦法引導雙方修訂合同，并及時做好備案、登記和歸檔工作。要建立健全土地流轉市場，以公開規范的方式轉讓土地使用權，促進土地承包經營權健康有序地流轉。各縣（區）要建立農村土地流轉中心，各鄉（鎮）要依托“三資代理服務中心”成立土地流轉服務站，各村要設土地流轉信息員，形成縣鄉村三級服務網絡。（六）健全制度，強化監督，服務土地流轉。一是健全土地流轉管理制度。要建立健全鄉、村土地流轉作價評估、流轉補償、合同鑒證等管理制度。開展信息登記發布、土地評估、合同鑒證和法律政策咨詢等工作；二是健全土地流轉程序。在流轉過程中要堅持自愿、有償、依法的原則，引導農戶向優勢產業和高效種植示范大戶流轉、向農業產業化龍頭企業流轉，并簽訂由鄉鎮土地流轉服務站鑒證的土地流轉合同；三是健全農村土地承包糾紛調解、仲裁制度。各縣（區）要設立農村土地承包糾紛仲裁委員會，設立仲裁庭，鄉和村要設立土地承包糾紛調解組織，及時處理農村土地流轉過程中的各種糾紛，維護土地合理、合法流轉，確保流轉土地的農民和土地經營者的利益不受損害。(2005年1月7日經農業部第2次常務會議審議通過，2005年1月29日公布，自2005年3月1日起施行。農業部令第47號)第一條為規范農村土地承包經營權流轉行為，維護流轉雙方當事人合法權益，促進農業和農村經濟發展，根據《農村土地承包法》及有關規定制定本辦法。第二條農村土地承包經營權流轉應當在堅持農戶家庭承包經營制度和穩定農村土地承包關系的基礎上，遵循平等協商、依法、自愿、有償的原則。第三條農村土地承包經營權流轉不得改變承包土地的農業用途，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，不得損害利害關系人和農村集體經濟組織的合法權益。第四條農村土地承包經營權流轉應當規范有序。依法形成的流轉關系應當受到保護。第五條縣級以上人民政府農業行政主管(或農村經營管理)部門依照同級人民政府規定的職責負責本行政區域內的農村土地承包經營權流轉及合同管理的指導。第六條承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。第七條農