商事信托：制度特性、功能實現與立法調節施天濤清華大學法學院專家，周勤清華大學法學院核心詞：商事信托信托法信托業法內容提綱：在當代社會，信托制度運用已經從民事領域進入了商事領域。由于內部制度上特性，信托在商事領域發揮了重要作用，信托法也在與公司法良性互動中得以發展。在國內，應當建立一種更加完善信托法體系來調節現實生活中商事信托。比較法學者以為，11世紀來源于英國信托制度是普通法系與大陸法系最具標志性差別之一。[1]但當前這種差別卻由于許多大陸法系國家對這一制度引進而逐漸消失。信托制度所具備特性，如簡樸易行設立條件、靈活彈性制度安排、獨特稅收優惠、法律保障財產分割與風險隔離，正是大陸法老式制度缺失。按英美法老式，信托分為私益信托和公益信托。普通而言，私益信托是指為了私人利益而設立信托，這是一種最重要信托形式。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數人利益而設定信托。國內信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營業信托和公益信托。[2]其中，民事信托與營業信托均為私益信托，與公益信托相對。這里所謂營業信托即商事信托，國內信托法將營業性商事信托專門規定，突破了老式信托法立法模式，可見國內信托法對商事信托之注重。但對于什么是商事信托，商事信托功能如何實現，法律如何進行規整，人們結識依然比較模糊，有鑒于此，本文將對這些問題予以專門討論。一、民事信托和商事信托分野民事信托和商事信托這兩個概念相應使用僅存在于大陸法系。在英美法中，由于沒有和大陸法系相相應嚴格概念體系，尚不存在“民事信托”(civiltrust)這樣術語。在英美信托法下與之相類似有免費信托(gratuitoustrust)、個人信托(personaltrust)、私人信托(privatetrust)和家庭信托(familytrust)等概念，但是這些概念均有其不同側重，與民事信托并非完全一致。至于商事信托，英美法中有兩個類似概念：businesstrust和commercialtrust，與本文所談商事信托相相應是commercialtrust，而非businesstrust。[3]在美國，“businesstrust”含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來一種自愿聯合體，基于當事人之間信托契約而成立，以區別于依照法律規定而成立公司組織。[4]Commercialtrust是一種上位概念，是一種由各種詳細信托形式構成類名;而businesstrust是其下位一種組織體，是屬名。美國businesstrust典型代表是20世紀40年代馬薩諸塞信托(M.B.T)。[5]而commercialtrust內涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產投資信托、油氣特許開采權信托、資產證券化等。[6]英美法系信托法學界以為，商事信托與老式免費信托或個人信托區別在于信托基本究竟是財產免費轉讓(gratuitoustransfer)還是有償轉讓(bargainedtransfer)。若委托人設立信托目是為了進行財產免費贈與，該信托為個人信托;若設立該信托目是為了從事商事交易，則為商事信托。[7]但是，在英美法系，對于個人信托論著可謂汗牛充棟，而關于商事信托論著則寥寥無幾。其中因素，一方面是由于英美法老式上將信托視為一種贈與，由此導致了商事信托在法律上定位曖昧，對于各種商事信托往往是通過專項立法和判例法進行規制，而不是直接使用老式信托法上規則，如對公司年金信托專項立法英國有1993年《養老金法》、美國則有1974年《員工退休收入保障法》(ERISA);另一方面是由于商事信托是近年才浮現，有關案例需要時間積累，學者研究步伐跟不上新商事信托類型涌現速度;英美學者往往也不采用大陸法系概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型商事信托，如年金信托或者資產證券化等;同步，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動產生，而老式信托法律師對之尚屬陌生；[8]最后，老式信托法諸多原則與商法規則是不相容，特別是衡平法救濟會給商事行為帶來很大不擬定性。[9]從信托法來源和發展來看，從11世紀起民事信托就是老式信托類型，而商事信托則在當代工商社會中大放異彩。對于移植其國家而言，真正興趣似乎在于商事信托。對于民事信托和商事信托分界線，當前重要有目說、行為說和受托人身份說三種學說。目說以為，如果為了個人或家人目，而不是為了公司經營或公益目，則為民事信托，以從事商行為為目信托是商事信托。[10]行為說以為，民事信托和商事信托區別在于受托人接受信托之行為與否具備營業性或者說與否以營業為目。依此學說，商事信托是受托人以營業為目而接受信托，相反，民事信托受托人接受信托并非以營業為目。[11]受托人身份說以為，民事信托和商事信托分別在于受托人與否專門經營信托業務，與委托人、信托目等因素均無直接關系。委托人為自己和她人利益，委托普通自然人(如自己親朋朋友)為受托人從事普通民事活動而設立信托，是民事信托，也可以稱為非營業信托。委托人為了自己和她人利益，委托專門經營信托業務商業機構(涉及銀行和證券公司等從事信托業務金融機構)擔任受托人從事商業活動而設立信托，即屬商事信托。[12]在英美信托實踐中，尚有某些信托是以律師、會計師等專業人士為受托人，依此理論，這些信托也屬于商事信托，由于律師、會計師等均屬于特殊領域專門執業人員，在一定意義上具備商事行為性質，需要規范和管理。[13]比較而言，筆者覺得，以行為作為劃分民事信托和商事信托界限更具備合理性。其理由在于：一方面，目說沒有分清信托目和委托人目，信托目并不固然等于委托人目。信托基本原則是，信托總是為了受益人利益而設立，但是往往委托人與受益人之間還會存在利益沖突。[14]究竟以誰目為準來劃定民、商事信托分界線?例如，在中華人民共和國內地證券投資基金中，信托目是為了從事商業經營，而委托人即投資者目卻往往是為了個人或家庭利益，如果以信托目來鑒定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人目作為判斷原則，則也許產生認定其為民事信托誤解。因而，這一學說無法清晰地闡明民事信托和商事信托區別。另一方面，雖然商事信托受托人往往是具備專業資格金融信托業機構，但是，對于某些由于客觀條件限制無法明擬定性信托業務，采用受托人身份說也許會晤臨現實困難。例如，國內銀監會頒布《信托公司管理辦法》[15]第2條規定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設立重要經營信托業務金融機構。其所謂信托業務，是指信托公司以營業和收取報酬為目，以受托人身份承諾信托和解決信托事務經營行為。而國內是采用金融業分業經營、分業監管國家，國內法律又沒有規定商業銀行、證券公司、保險公司等其她金融機構可以經營信托業務，[16]依照這樣規定，在國內若采用受托人身份說則只有信托公司作為受托人信托才可以被認定為商事信托。對于當前國內信托公司開展一項重要業務——集合資金信托，銀監會還專門頒布了一部具備信托業法性質規章即《信托公司集合資金信托籌劃管理辦法》。[17]依照《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，[18]國內商業銀行可以開展個人理財業務;依照《關于證券公司開展集合資產管理業務關于問題告知》證券公司可以進行集合理財業務，[19]而所謂“個人理財”與“集合理財”與信托公司“集合資金信托籌劃”并無本質區別，產品設計原理和受托人責任幾乎完全相似，其制度架構所有為信托型，符合國內《信托法》對于信托定義。[20]但是囿于國內分業經營金融政策，除信托公司外，其她主體從事信托業務都不約而同地對“信托”這個概念避而不談。如果依照受托人身份說，商業銀行和證券公司理財籌劃就不能認定為商事信托，那么它們在法律上究竟如何認定?是代理?委托?還是其她法律關系?仔細辨析之，除了信托之外其她任何法律制度均無法精確闡釋其制度內部架構，若僅由于其受托人身份并非國內法規認定信托業務機構，從而否定這些理財籌劃信托屬性，就無法對的地認清其法律本質。綜上分析，筆者以為只有行為說才干較為精確地揭示商事信托本質。據此，若受托人接受信托是以營業為目，則為商事信托，否則即為民事信托。以此原則，上述“個人理財”與“集合理財”中，產品設計內部架構均為委托人(普通也是受益人)將一定金錢財產轉移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人利益而獨立管理財產并將所得收益交給受益人，這是典型信托架構。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目持續性商行為，完全符合商事行為普通性特性。與老式民事信托相比，“商事信托最為重要內容在于其管理機制組織化特性。”[21]詳細而言，商事信托正是通過商業性設計，由受托機構負責管理信托資金或者執行信托事務，受益人則享有類似于投資其她公司模式所獲得利益。商事信托區別于民事信托最為重要一點也在于其組織法性質，詳細體現為如下幾種方面：第一，商事信托設定并不以信托財產現實存在為前提。商事信托往往以商業性制度架構為前提，旨在通過相應制度設計，使受托機構獲得委托人(往往也是受益人)投資資金，并由受托機構從事資產管理，使閑散資金匯集起來投向資金需求較強行業，這也是許多國家引入商事信托初衷；[22]而民事信托設定則普通規定信托財產已經現實存在并發生移轉。第二，商事信托中受益人(往往與委托人是合一，即投資者)獲得受益權，普通均屬于有償獲得。詳細來說，與老式英美法中民事信托(非營業信托)相比，商事信托產生于商事組織建立需要，通過發揮財產轉移與財產管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面功能，實現財產增值目。[23]這就使得營利性成為商事信托基本特點。受托人管理信托財產以有償為原則、免費為例外，[24]而受托人所得即為受益人獲得受益權支付對價。如前所述，民事信托始終是作為財產免費轉讓手段而存在，受托人往往被視為一種“導管”，受益人受益權來源重要是委托人，受益人只是一種“榮譽性角色”(honorarypositions)，若為她益信托，則民事信托普通被視為一種贈與，受托人普通是免費;若為日益信托，則民事信托受托人也不會收取報酬，只會從信托財產中支付由于管理而產生費用。因而，其受益人獲得受益權普通均不需要付出對價，這也正是英美國家長期以來始終將信托法視為免費轉讓法一種分支因素。第三，民事信托比商事信托更強調對委托人意愿尊重。民事信托中除了反永續原則(ruleagainstperpetuities)等特殊狀況外，[25]委托人擁有在法律容許范疇內依照自己意愿設計信托條款自由。而與民事信托注重委托人意思相比較，商事信托更為注重投資人需求以及金融市場實際狀況。[26]詳細而言，商事信托必要視金融市場實際狀況或投資人需求而定，而非單憑委托人或受托人意思而定。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出(如普通證券投資信托)，有時由受托人做出(如投資型單位信托)，有時又由委托人和受托人共同做出(如金融資產證券化中特殊目信托)。第四，在商事信托中，委托人和受益人利益受到特別保護。雖然，在民事信托中，受益人權益也受到受信義務完整保護，但是，在商事信托中，信托機構是信托產品和信托服務提供者，而廣大信托業需求者即委托人和受益人則是這些產品消費者和投資者。可以這樣說，當代信托業法治框架一種基本職能就是要充分保護信托產品消費者也即廣大投資者利益。信托業法律體系，其實是另一類“消費者權益保護法”，即金融消費者保護法。[27]例如普通信托法中，受托人違背受信義務，應對受益人或委托人負損害補償義務，但若受托人破產或者有其她支付困難情形產生，則不利于投資者利益保護。故信托業法中可以規定信托業者應提存補償準備金。[28]為了讓投資者更清晰地理解受托人狀況，信托業法往往還規定了信托公司信息披露義務。[29]民事信托中則無此類制度。二、商事信托法當代發展對于信托來源，學者有不同看法，當前大概可以分為四種：日耳曼法說、[30]伊斯蘭法說、[31]羅馬法說[32]和英國法說。[33]除了伊斯蘭法說是為了宗教目而設立信托之外，別的三種都是為了現實世俗化目而成立信托。日耳曼法說和羅馬法說重要是為了遺產繼承方面需要，為了克服委托人或者受益人能力方面局限性而設立信托。而當前絕大某些學者公認信托來源地英國，最早設立信托則是由于委托人和受益人要逃避土地上所附隨封建義務或者戰敗土地被沒收風險而將土地或者其她不動產轉移給受托人所有，受托人僅僅是持有土地并在得到批示時候將土地所有權移轉給受益人，受益人往往就在這塊土地上生活，享有土地帶來一切收益。[34]可見，從信托來源上來看，信托設立都是為了私人目(逃避義務或者遺產繼承)，而沒有商業因素存在。英國最早信托是個人承辦。當時隨著英國經濟發展浮現某些特殊需要，如單身婦人、孤兒財產管理，遺囑執行和管理以及資助公益事業財產管理等，推舉有地位和可信賴人士充當受托人管理財產。[35]早先受托人不收取任何報酬。19和19英國政府分別頒布了《官營受托局條例》和《官營受托局收費章程》，[36]19英國成立“官營受托局”，實行以法人身份依托國家經費來受理信托業務。例如，管理小額信托財產，保管有價證券及重要文獻，辦理遺囑或契約委托事項等。這種方式雖收取報酬，但受托業務范疇狹窄。當時，重要為參加戰爭英國軍人提供以便，辦理遺囑信托，不以賺錢為目，雖然按商業原則經營，但本質上仍是政府機關。盡管官營受托局在當時英國信托業中居重要地位，但因英國工業革命后生產突飛猛進，社會上浮現了大批富人，她們對財產管理和運用有了更多規定，老式民事信托中開始浮現了商事信托種子，倫敦浮現了私營信托機構，[37]英國信托業進人了賺錢階段。在當今英國社會，主流信托形式依然為民事信托，在受托人方面，英國信托發展過程中受托主體有三種，即個人、官選個人和法人，個人承受業務量占80%以上，而法人受托則不到20%。[38]英國至今還沒有統一信托法，但《受托人法》在原有《受托人條例》和《受托人投資法》基本上進行了完善，對受托人行事原則、投資權限和衡量投資原則、代理人和保管人任命以及受托人報酬收取等方面都做出了原則性指引。為了更好地指引信托業務開展，英國在涉及信托行為金融活動法律中都做了相應規范，如《信托投資法案》、《信托土地法案》、《土地信托和任命受托人法案》、《金融服務與市場法案》以及《養老金法案》等均有規范信托業務發展內容。依照《金融服務與市場法案》，金融服務局通過授權、調查、取消資格等方式，對信托公司以及信托業從業人員和法人進行直接監管。此外，英國金融服務局也通過頒布各種法規來規范信托市場各參加方行為，如《商業行為規則》、《集體投資籌劃參照手冊》和《開放式投資公司規則》等。17世紀后來，隨著英國移民潮涌入美國，信托制度也隨之被引入美國。但是，在美國，不存在類似英國運用民事信托制度社會背景，受托人純粹是為了謀利而接受信托，故美國信托制度發展呈現與英國不同景象。雖然美國采納英國法律老式也將信托法作為財產免費轉讓法分支，但這與美國信托實務是脫節，在美國大多數信托行為均有其商業目，而非免費轉讓。商事信托掌握了全美國約90%信托資產。[39]而位居美國前100位大銀行管理信托財產占美國信托財產80%左右。[40]美國民事信托也依然在發展，美國西北大學專家。RobertH.Sikoff和MaxSchanzenbach依照銀行、信托公司等金融機構發布數據研究發現：在美國已經施行信托非永久存續法(UniformStatutoryRuleAgainstPerpetuities1986)20個州中，有超過1000億美元資產在個人信托管理之下，占金融機構持有民事信托總量10%。[41]美國當前沒有單獨關于信托業全國性法律，而是由各州立法對信托業進行規制。信托機構在開展信托業務過程中，詳細信托業務會受到相應聯邦法律制約，如《19聯邦儲備銀行法》、《1933年格拉斯·斯蒂格爾法案》、《193d.年證券交易法》、《1940年投資顧問法》、《1974年雇員退休收入保障法》、《1982年加恩·圣日耳曼法》、《1986年美國國家稅收法典(修訂)》、《1998年金融服務業法案》、《1999年金融服務當代化法》等。美國全國統一各州法律委員會為理解決信托法律規定多而分散問題，通過積極努力，向各州提供了多項統一信托成文法規草案，涉及《統一信托法》、《統一遺囑認證法典》、《統一受托人權力法》、《統一受托人法》、《統一審慎投資人法》、《統一本金及收入法》、《統一托管信托法》、《統從來未成年遺贈法》、《統一公益目受托人監督法》、《統一信托證券轉讓簡化法》、《統一遺囑信托法》、《統一禁止永占全成文規則》等，建議各州采用或據此制定各自信托法律。其中《統一信托法》(theUniformTrustcode，簡稱UTC)為各州存在分歧信托法律問題提供了統一規則，作為一部缺省法(defaultrule)，只合用于明示信托，重要旨在調節遺產籌劃或其她贈與狀況下產生信托法律關系，幾乎沒有涉及商事信托。[42]作為大陸法系第一種引入信托法國家——日本，從一開始就是將信托作為一種金融工具從英美法系移植過來。由于日本沒有信托歷史老式，并且直接引進了在美國發展起來商事信托制度，因此，普通都以為日本信托所有屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運用。在日本，雖然也存在某些民間團隊作為公益信托受托人而設立信托，但從表面上看，這些信托的確不存在類似英國民事信托特性，并且，英美法所承認所謂宣言信托，在日本也得不到法律承認。[43]但是，從裁判所判例來看，可以稱得上民事信托判例卻隨處可見。[44]從這個意義上講，可以說在日本還是存在民事信托。只但是由于民事信托因其性質上因素，與商事信托相比，在判例中沒有明顯地體現出來而已。1922年日本頒布《信托法》和《信托業法》奠定了日本信托業發展基本制度框架，并實現了信托業務與銀行業務分離。之后幾十年中，環繞金融混業和分業經營問題，陸續浮現了一批規范信托業務法律法規，如1943年通過《關于普通銀行兼營信托業務法律》、1948年《證券交易法》、1998年《金融體制改革法》等等。1952年日本制定了《貸款信托法》，創設貸款信托，以便為資源開發和產業發展提供長期資金。依照1962年《法人稅法》和1965年《福利養老金保險法》，日本信托銀行開辦年金信托業務，實行《擬定繳款年金法》容許信托銀行受托管理擬定繳納年金籌劃。在1998年發布《金融體系改革法》、修訂《資產流動化法》和《證券投資信托及證券投資法人法》中，對投資信托制度進行了重大修改，對投資信托形式、發行方式、行業準入資格、信托資產投資范疇等作了新規定。[45]施行《資產流動化法》中創設了特定目信托制度，規定了特定目信托業務申報、受益權轉讓、權利人權利內容及行使方式等內容。此外，日本對于不動產信托、遺囑信托、公益信托、特定贈與信托以及信托銀行兼營業務等都作了相應法律規定。由于韓國和國內臺灣地區信托法在很大限度上是對日本信托法引入，故而在韓國和國內臺灣地區民事信托亦非常少見，而商事信托同樣占據了主流地位。1961年韓國制定了《信托法》和《信托業法》，1969年又推出了《證券投資信托法》。國內臺灣地區開展信托業務要合用1931年頒布《銀行法》、1970年頒布《信托投資公司設立申請審核原則》、1973年頒布《信托投資公司管理規則》。1974年頒布《信托投資公司管理辦法》對信托主體及運作加以規范，1984年臺灣地區頒布投資基金關于法規，形成信托特別法，但普通信托法則是通過幾十年信托實踐后，才于1995年終出臺了《信托法》，隨后又頒布了《信托業法》，對信托經營者加以規范。其她某些大陸法系國家和地區雖然未引入英美信托法和信托制度，但是商事信托卻對其產生了深刻影響。如瑞士20世紀30年代就開始發展商事信托如投資信托和不動產信托。而意大利、法國、德國等也紛紛制定法律如證券投資基金法等來保護商事信托財產不受追索。[46]國內繼受商事信托肇始于19世紀末20世紀初，19聚興城銀行上海分行設立信托部，從事信托業務，這是中華人民共和國歷史上第一種信托部，可以說是中華人民共和國當代信托業發端。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司開始登上中華人民共和國舞臺，并得到不久發展。這一階段，信托機構側重于經營房地產和證券業務，有還兼營保險業務，都是純粹商事活動，民事信托和公益信托基本不存在。[47]改革開放后，國內開始重建信托市場，但由于創立初期，其業務經營范疇沒有核心方向，從而導致中華人民共和國信托業長期以來始終履行“高度銀行化混業經營模式”，致使本業嚴重缺位。初，銀監會發布了《信托公司資金信托業務管理暫行辦法》[48]和《信托公司管理辦法》，[49]使國內信托從金融工具回歸到信托本質——財產管理工具。因而，從國內信托業發展途徑來看，未曾有民事信托一席之地。當前，國內信托市場上，證券投資基金業已經逐漸形成一種獨立行業且發展不久。別的主流信托產品是商事信托中資金信托，這是一種委托人將一定財產(重要是金錢)轉移給專門職業性受托人(信托公司、銀行或者券商)，委托其為了受益人利益而從事財產管理以獲取增值利潤行為。信托公司、銀行或者券商接受這樣委托是為了賺取管理費。信托公司以專業從事受托業務為營業，而銀行或者券商有關從事理財業務部門接受委托也是一種持續性經營活動，盡管其在法律法規方面也許還存在某些灰色地帶。當前，國內房地產信托也有一定推動，但是由于房地產市場高風險性、高度政策敏感性，進展還很緩慢。而民事信托如子女教誨信托、撫養信托、贍養信托、生活護理信托、遺產信托等信托產品還處在起步階段，但是由于民眾對于信托理念缺少、社會信用環境差、信托稅收和登記制度缺失等，民事信托在國內形成規模還需要相稱長時間。[50]在信托領域立法方面，國內于頒布了《信托法》，這是信托活動基本法。頒布《證券投資基金法》是信托業特別法，但是國內還沒有統一信托業法。，銀監會雖因經濟生活中資金信托占據了信托業務絕大多數現狀發布了《信托公司集合資金信托籌劃管理辦法》[51]和《信托公司管理辦法》，[52]可以發揮信托業法某些功能，但是立法層級較低，權威性局限性。在信托法律體系上難謂健全。三、信托制度與當代商行為內在契合當今社會，商事信托由于其資產規模巨大且橫跨貨幣、資本、產業三大市場，并且作為一種組織形式在諸多商事領域與公司、合伙等公司形式形成了強有力競爭關系。商事信托已經成為當代國家四大金融支柱之一，在世界范疇內，采信托架構基金占據了主導地位。商事信托浮現歷史但是百年，是什么因素使得商事信托對于一種國家乃至世界經濟生活產生如此深刻影響?歸根結底，取決于信托內在特性：第一，信托設立和運營簡樸以便。在普通法系，信托設立非常以便，僅需委托人有設立信托意思即可，衡平法注重委托人意圖而不追求形式，對設立信托詳細方式采用寬容態度，只要可以表白委托人設立信托意圖即可，不論采用什么形式，遺囑、契據、合同、行為等方式均可以設立信托，甚至委托人一句話、一種便條都可以有效設立一項信托，[53]衡平法院均予以承認。大陸法系信托法普遍承認以合同、遺囑等形式設立信托。但日本、韓國未限定信托合同必要采用書面形式，國內《信托法》第8條則規定設立信托必要采用書面形式，同步各國信托法均規定以依法應當辦理登記、注冊財產設立信托，應當辦理登記或注冊。相對而言，公司設立，特別是股份有限公司設立是一種涉及公法、私法和實體法、程序法等諸多領域法律關系和問題復雜過程。而在信托和公司運營方面，這種對比則更加明顯。一方面，在公司內部治理構造上，信托不必像公司同樣成立董事會、監事會以及股東大會等法定機構，同步公司這些機構產生和運作必要通過法定程序，如董事會必要通過專門召開股東大會選舉產生。而商事信托中不存在這樣強行規定，與公司相比，商事信托組織形式耗費代理成本及其她成本相對較低。另一方面，公司增長股東數目和增長股份數量以及數額時普通需要通過股東大會通過，而商事信托中則不存在類似規定。特別是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由申購和贖回，信托資產和委托人隨時在變化。因此商事信托中與會議有關成本相應減少。[54]最后，在剩余索取權人權利方面，公司剩余索取權人(即股東)有權選舉和開除公司董事，并可以參加公司重大事務決定;因而董事會在進行公司決策時候不能掙脫股東影響。而信托受益人并不能控制信托財產管理，信托受托人有相稱大自由裁量權，解決信托財產管理事務時顧慮較少。因而，有學者指出，“雖然是最自由商事公司法也不也許實現信托關系所具備組織構造上靈活性”。[55]第二，信托治理規則獨特。對于投資人來說，選取了“信托”這個標簽，就意味著“受信義務(fiduciaryduty)”自動合用。受托人為了管理信托財產，必要具備許多項權力，特別是自由裁量權力，但是這些權力行使必要受到受信義務制約。受信義務由兩某些構成：忠實義務(dutyofloyalty)和勤勉義務(dutyofdiligence)。[56]忠實義務意味著受托人必要為了委托人和受益人利益從事，要盡量避免利益沖突交易。在存在多位受益人場合，受托人還負有公平對待義務(dutyofimpartially)，受托人不能為了一某些受益人利益而侵害另一某些受益人利益。這樣就可以避免公司實務中控制股東對小股東欺壓狀況發生。勤勉義務意味著受托人管理信托財產必要像解決自己事務同樣盡責。在信托法發達普通法系國家，信托法下受信義務已經發展出一套細致而成熟規則，當前公司法上所討論受信義務亦是從信托法演化而來。[57]投資者選用商事信托公司模式，即不必在合同或章程中一一規定這些規則內容。同步，信托內部治理構造也和公司不同樣。信托中受托人獨立于委托人和受益人，而不像公司中董事會由股東會選舉產生故而經常將股東利益置于債權人利益之上。股東設立公司目是為了追求投資回報最大化，因而也許規定董事會冒比較大商業風險來追求高回報率。但是這樣做后果也許是使公司責任財產減少，傷害了公司債權人利益。而在信托中，受托人可以用信托財產進行投資種類、范疇、方式都受到《謹慎投資人法》等法律限定，信托財產管理風格也以穩健、謹慎為主，不會迎合投資人追求高風險高回報規定，因此不會導致剩余索取權人和債權人之間利益沖突。以美國為例，資產證券化中特殊目機構(SPV)可以采用公司形式也可以采用信托形式。但是債權人緊張，若采用公司架構，也許SPV董事會在經營不善狀況下為了減少股東損失不顧債權人付款祈求而申請SPV破產。[58]美國銀行不屬于聯邦破產法調節范疇，在SPV破產狀況下，銀行利益也許無法得到保障。因此普通狀況下，涉及銀行資產證券化會選取信托形式SPV。[59]第三，信托有稅收上優惠。稅收上優惠對待始終是信托作為商業工具得到極大發展重要動力之一，其主線因素在于，信托制度靈活多變特性非常適合避免稅費和監管。在世界各國，用信托進行避稅是一種普遍現象。[60]在諸多國家和地區信托也有著稅收上巨大優勢。[61]如在美國，由于其所得稅采用是獨立稅制，因而相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅問題，即作為法人組織公司必要繳納營業稅(entity—leveltax)，同步公司股東就其所得分派股利也必要繳納個人所得稅，這必然會導致交易成本提高。而依照信托原理，受托人對信托財產僅享有名義上所有權(nominalownership)，受益人才是信托財產真正所有人，因而使用信托形式從事商事活動可以在一定范疇內免除法人實體層面上稅務承擔。[62]日本遵從“一元所有權”原則。為消除信托財產上與其存在法律沖突，日本信托稅制重要遵循導管原則，即將信托視為所得流動導管，由受益人負有最后納稅義務。在受益人享有財產絕對收益權狀況下，各種與信托有關納稅義務均由受益人承擔。[63]國內臺灣地區“金融資產證券化條例”第38條規定，因移轉資產而產生印花稅、契稅及營業稅，除受托機構處分不動產時應繳納之契稅外，一律免征;不動產、不動產抵押權、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記，得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理登記，免繳納登記規費;因實行抵押權而獲得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉時應繳稅額依法仍由原土地所有權人承擔。受托機構依資產信托證券化籌劃，將其信托財產讓與其她特殊目公司時，其資產移轉之登記及各項稅捐，準用之。因而，對于商事從業者來說，稅收上誘惑是其采用信托型商事組織一種重要誘因，其可以運用特殊稅收政策達到資產最大化以及資金周轉率提高目。[64]第四，信托具備破產隔離功能。所謂“破產隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產時，受益人依然可以就信托財產保持其受益，可以對抗委托人和受托人普通債權人。這項功能是由信托財產閉鎖性和信托財產擬人性決定。依照信托基本構造，信托一旦設立，委托人除在信托文獻中保存相應權限外，即退出了信托關系。信托財產獨立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人債權人不得追及，在某些狀況下，受益人債權人也不得追及受益人受益權，如揮霍者信托和保護信托等。而受托人更換或者缺位對信托財產運營都不產生影響。因而，雖然在當前立法上，信托財產沒有獨立人格，但它經常獨立化運作，[65]此即信托財產閉鎖性和擬人性。信托這項機能對于其在金融領域發展起到了核心性作用，可以避免或者削弱金融業系統風險。當創始機構將金融資產設定信托于受托機構時，如果創始機構(委托人)破產，委托人債權人對于信托財產不得強制執行。這樣，金融資產受托機構就與創始機構破產風險互相隔離，使資產組合償付能力與原始權益人資信能力分隔，從而不至于影響到購買該金融資產投資者。同樣，在受托人破產情形下，由于受托人是為受益人利益管理、處分信托財產，因此無論其本人或其債權人均不得對信托財產有所主張，即信托財產亦不得用以清償其對受托人債權人債務。因此投資者亦不受受托人破產影響。破產隔離重要性在于隔離原資產持有者也許發生信用風險或破產風險，使其不至于影響到該資產投資人。反之，它也同樣隔離了該資產發生風險不致影響到原持有者。在更廣義上，破產隔離法律設計，使該信托自身徹底掙脫了信托目以外其她因素干擾，從而可以以擬人化方式獨立存續，進而貫徹其原有目。四、商事信托法和商事公司法互動由于信托具備上述四個方面獨特性，信托型商事組織模式在世界范疇內運用得越來越多。但是信托法并不是一種一成不變體系，在商事信托與公司競爭過程中，信托法與公司法也經歷了一種互相競爭、互相影響和互相轉化過程。如下以美國法為例闡明之：第一，信托法對公司法影響。在20世紀80年代，美國馬里蘭州修正了其公司法，容許投資公司模仿商事信托靈活治理構造，可以在章程中規定取消股東會。20世紀80年代末一種調查表白，有一半新設立共同基金采用了信托形式，此外有28%按照馬里蘭州公司法組建，[66]可見商事信托中制度創新被吸取到了公司法中。第二，公司法對信托法影響。老式英美信托法受托人忠實義務規范奉行單一利益原則(soleinterestrule)，規定受托人只為受益人利益管理信托，而不得為自身謀取利益。單一利益原則被視為信托法基本原則，[67]不但為英美法律所接受，并且為世界各國和地區信托法所接受。耶魯大學法學院JohnH.Langbein專家就對老式信托法忠實義務單一利益原則(soleinterestrule)提出了質疑，指出與單一利益原則確立時狀況相比，社會環境已有了深刻變化，單一利益原則顯示出明顯不合理性。Langbein專家以為，公司法中解決管理者利益沖突交易辦法為信托法單一利益原則提供了有益借鑒。[68]起初，公司法吸取了信托法單一利益原則，不考慮交易公平性直接認定管理者個人與公司交易是無效，從19世紀晚期開始，公司法以為如果交易是公平，則雖然該交易未獲得無利害關系股東承認，也可以容許其成立;而如果交易依照公平程序獲得無利害關系股東允許，則普通會對交易進行限度更輕審查，即有條件承認利益沖突交易有效性。[69]美國法律學會《公司治理原則》中放棄使用忠實義務(dutyofloyalty)條款，[70]轉而使用公平交易義務(dutyoffairdealing)條款。[71]當代公司法關于管理者與公司交易強調三項原則：其一，進行交易管理者必要披露沖突交易及所有重要信息。[72]其二，與否批準該項交易由其她管理者做出決定。[73]其三，做出決定管理者要考察交易對公司與否公平。[74]如未遵守上述程序導致訴訟，進行沖突交易管理者要承擔證明交易公平舉證責任。[75]Langbein專家以為，信托法單一利益原則絕對禁止沖突交易使得信托喪失了諸多有利交易機會從而給受益人導致了損失。在此基本上她以為，在信托領域中絕不能一概禁止所有利益沖突交易，由于有太多證據表白，在受托人與受益人利益沖突交易中，受托人為受益人帶來了最佳利益。信托法也結識到了這一點，增設了單一利益原則若干免責規定與例外規定。因而，在信托法中應當用最佳利益原則(bestinterestrule)取代單一利益原則。此為信托法對于公司法發展借鑒。此外，1988年，以極度自由主義公司立法而聞名全世界特拉華州制定了一種開放型《商業信托法》，[76]規定共同基金可以通過重組為特拉華州商業信托來避免公司特許權稅收，成果有16個州效仿特拉華，紛紛立法批準了商業信托。[77]第三，稅收優勢不再是信托專利。并非所有商事信托類型都符合唯一稅收(ConduitTaxation)規定。并且各國立法中也逐漸浮現了某些專門限制商事信托減少稅費條文，如美國聯邦稅法在修正后采納“check—the—box”規則就屬此類，它們有時按信托征稅，有時按公司征稅，有時則按合伙納稅，有時主線不納稅，這完全取決于其詳細組織構造特性。[78]類似規則采納使信托型組織在實現減免公司稅也許性不斷減少。而美國，某些公司形式也可以享有到單層征稅優惠，如“Scorporation”和“limitiedliabilitycompany(LLC)”。因而，稅收優勢不再是信托專利，商業組織設計者做出抉擇前必要仔細權衡詳細公司模式所相應究竟是如何稅收政策。在兩種制度互相借鑒過程中，公司和信托這兩種形式在美國已經趨同，因素是，一方面，商事信托法律已對信托進行規范化和明確化;另一方面，公司法由于強制規范減少而日益變得契約化。但是，商事信托仍不能取代公司位置，由于在制造業和其她某些產業領域，公司模式更能適應投資人需求，而商事信托更適合金融業;商事信托與否足以保證受益人承擔有限責任依然存在疑問。[79]按照普通法規則，如果信托受益人對受托人行為有“實質性控制(substantialcontrol)”，受托人將被視為受益人代理人，受益人應對受托人在管理信托財產過程中所發生債務承擔個人責任。事實上，這是一種“揭開信托面紗(piercingtheveiloftrusts)”規則。由于對于何為“實質性控制”始終缺少明確界定，因而上述規則合用范疇便很模糊。依照這一規則，法院有時會鑒定，雖然受益人僅僅有權選取受托人，[80]就足以構成對信托實質性控制，并把這一主體視為合伙組織，受益人因而必要對信托債務承擔個人責任。1947年，麻省法院鑒定這一規則不合用于馬薩諸塞信托，但其她各州并沒有完全采納同樣觀點，因而在其她各州，雖然對設立在麻省商事信托仍也許合用上述規則。并且，受益人對信托有其她形式控制也也許導致受益人承擔個人責任。[81]可見，雖然在商事信托最為發達美國，商事信托組織性和準人格性依然沒有得到普遍承認，在當前法律環境下，投資于商事信托也許要面對不能得到有限責任保護風險。五、商事信托發展與國內信托法律體系完善如前所述，國內當前信托市場主體為商事信托，但是國內相應法律環境還非常不健全。特別是信托法理念上混亂和信托業法及有關法規缺位。第一，信托法理念上混亂給商事信托帶來困擾。詳細體當前如下三個方面：(1)信托財產移轉含混不清導致信托財產歸屬不明。國內《信托法》第2條所規定信托，是指委托人基于對受托人信任，將其財產權“委托給”受托人，由受托人按委托人意愿以自己名義，為受益人利益或者特定目，進行管理或者處分行為，而非采納老式信托法中“轉移”給受托人管理。用“委托”這種表達不能揭示出信托本質屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關系相混淆，也不利于擬定信托財產歸屬，違背了信托基本理念。這種易于混淆提法與國內對所有權“一物一權”原則機械理解關于。在民事信托中，由于當事人較少、法律關系相對較為簡樸，這一條所導致困擾還不算明顯。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣商事信托中，財產歸屬不明則屬于致命傷，也是諸多糾紛產生根源。(2)現行信托法關于信托財產獨立性規定構成對商事信托束縛。現行信托法某些規定雖然初步保證商業信托所必須破產隔離功能，[82]但有些規定卻對商業信托發展構成了極大束縛。如《信托法》第7條規定，設立信托，必要有擬定信托財產;第11條規定，信托財產不能擬定，信托無效。而對于某些類型商業信托來說，例如金融資產證券化信托中，進行證券化金融資產是持續性發生將來債權，從普通意義來講其并不具備擬定性，只具備可預期性或者是“可擬定性”，這使得其能否成為國內信托法上信托財產頗具疑義。因而在信托法合用于商事信托時，對于信托財產“擬定性”要作靈活務實解釋。(3)現行法中關于受托人義務規定過于籠統概括。國內《信托法》第25條第2款規定：“受托人應當遵守信托文獻規定，為受益人最大利益解決信托事務。受托人管理信托財產，必要恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理義務。”這種規定雖然將“誠實信用”和“謹慎勤勉”規定為受托人受信原則，但并沒有進一步明確“謹慎勤勉”詳細原則，特別是缺少受托人在信托投資活動中行為指南，在實際應用時操作性較差。第二，制定信托業法刻不容緩。信托業立法缺失已經給國內信托市場發展帶來諸多負面影響。為了使信托制度真正在國內法制土壤中生根發芽，制定統一信托業法已是刻不容緩。一方面，本文第一某些提到當前國內委托理財市場亂象，其深層次因素是國內當前沒有對信托業務一種統一結識。不同受托主體，采用規則都不同樣。這就會導致不公平成果，應當制定統一原則和規則。而制定信托業法就可以將不同名稱制度納入統一調節框架中，避免各行其是狀況發生。并且可以規定受托主體資格獲得、退出、信息披露、治理構造等，以維持整個行業信用度。另一方面，在信托業務中涉及融資、債券承銷、代保管、同業拆放、貸款等諸多業務，當前大多還需要“參照”國內《商業銀行法》、《證券法》等法律法規來操作，當時這些立法并未考慮到信托業特點，這種信托業合用銀行業法律做法無論業務上還是法律上都不適當，而在國內臺灣地區，由于其信托業法出臺之前，重要借鑒也是銀行法，在實踐中已經產生了某些不良后果。[83]因而，對于這種具備強烈信托屬性但是又有行業交叉性特性業務應當由專門信托業法來規定。最后，信托和銀行、保險、證券并稱為當代國家四大金融支柱產業。但從立法效力級別層次看，信托法律體系上有全國人大常委會信托基本法，下有銀監會兩個規章，中間并沒有國務院這個層次法規。固然也沒有專門司法解釋，雖然信托業典型判例也很少見，留下了太多法律真空地帶，對于商事信托活動中遇到詳細問題不是無法可依就是法律規定效力層級太低，無法普遍合用。這種法律現象和銀行業、保險業、證券業相比足以闡明，國內信托法律制度相稱不完善。[84]而商事信托與民事信托相比，其業務觸角是多方面，遇到法律問題也是多角度，需要更加細致完備立法體系。因而，應當提高信托立法檔次，加大信托立法權威性與法律效力層次。第三，應及時制定有關配套法律。信托業作為一種獨立行業，它有效運轉需要各種法規支持與配合。而當前國內在基本法律尚不完備狀況下，配套法律更是付之闕如。特別是與信托業務息息有關信托登記、破產和稅制等法規。國內信托法中雖然規定了信托財產登記，但是當前國內主線不存在專門信托登記制度和信托登記機關。而關于商事信托定位不明，信托破產也沒有法律可以調節，除了證券投資基金行業之外也沒有專門為信托設計稅收制度。這些配套制度不完善，信托業就無法發揮充分運用資產、節約交易成本功能。但是“皮之不存，毛將焉附”，當信托業還沒有作為一種獨立行業進行立法時候，又如何可以奢望這些配套立法制度完善呢?當代工商社會中，在市場規模、發展活力、與其她行業融合度、合用廣度等各種方面，商事信托重要性已遠遠超越老式民事信托。國內信托制度系從普通法系移植而來，并未曾經歷一種內生民事信托黃金時代，當前信托市場大多為商事信托。商事信托是國內融入當代世界經濟發展體系一種環節，但是老式信托法規卻是針對民事信托本質特性設計，并不完全符合商業信托發展需求，任意性、理念性、概括性條款過多，而缺少信托這一金融行業所必要程序性規范支撐。此外，國內信托法還存在諸多立法技術上缺陷，導致了信托實務中相稱多困擾。應重新審視信托業發呈現實需要和世界各國信托法律制度發展進程、完善既有信托法規體系，修改信托法、制定信托業法和其她有關法律法規，國內信托行業才可以得到深遠發展。注釋:*施天濤：清華大學法學院專家;周勤：清華大學法學院級民商法學專業博士研究生。[1]參見(美)亨利·漢斯曼、(意)烏哥·馬太：“信托法作用：比較法與經濟分析”，焦津洪譯，載吳敬璉主編：《比較》(第九輯)，中信出版社。[2]參見《中華人民共和國信托法》(如下簡稱《信托法》)第3條規定：“委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信托活動，合用本法”。[3]SeeMicheleGraziadei，UgoMatteiandLionelSmith，CommercialtrustsinEuropeanprivatelaw，Cambridge，UK;NewYork：CambridgeUniversityPress，.p.4.[4]參見謝哲勝：《信托法》，元照出版公司，第50頁;沈四寶：“商事信托制度當代發展”，《甘肅政法學院學報》7月號。[5]馬薩諸塞信托是英美法中以營利性信托為實質內容某種商事組織。它最早產生于英國北美殖民地之一馬薩諸塞州，由此得名。在馬薩諸塞信托中，財產授予人將其財產交給受托人并獲得類似于股權證證書，成為信托受益人;而受托人須為證書持有人利益經營管理該信托財產。馬薩諸塞信托又可分為不同種類，其中如下兩種具典型特性：(1)“馬薩諸塞商事信托”，它是以不動產投資信托作為實質內容某種非法人組織;與購買公司證券合股購買方式大體相似。(2)“商事公司不動產信托”(trustestatesasbusinesscompanies)，它構成以不動產信托經營為內容法人組織;財產授予人交付財產后獲得可流通股份證書，受托人為群體性公司經營者，由股份公司持有者選任;受益人及受托人詳細權利由信托文獻載明。此類信托合用普通法上關于規則，故有又稱“普通法信托”。[6]SeeRichardEdwards&NigelStockwell，TrustsandEquity(5thedition)，London：Pearson：EducationLimited，，pp.53—64.[7]SeeBernardRudden，JohnP.Dawson'sGiftsandPromises，44Mod.L.Rev.1—3(1981).[8]SeeJohnH.Langbein，TheSecretLifeoftheTrust：TheTrustasanInstrumentofCommerce，107YaleL.J.p.186;TheOregonUniformTrustCodeandComments，42WillametteL.Rev.195，，p.204.[9]SeeAlastairHudson，Equity&Trusts(2ndedition)，London，CavendishPublishingLimited，.，p.645.[10]參見前注[4]，謝哲勝書，第50頁;潘秀菊：《信托法之實用權益》，永然文化出版股份有限公司，第92頁;徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社，第49頁。[11]參見中野正俊、張軍建：《信托法》，中華人民共和國方正出版社，第36頁;賴源河、王志誠：《當代信托法論》，中華人民共和國政法大學出版社，第39頁。[12]參見周玉華主編：《信托法學》，中華人民共和國政法大學出版社，第43頁;何寶玉：《信托法原理研究》，中華人民共和國政法大學出版社，第26頁。[13]但是對于這種信托，有學者傾向于認定其為非商事信托。由于律師或會計師事務所對其客戶所提供信托服務，往往是專業服務之外附帶服務，普通時間較短，亦不以專業理財為重心。方嘉麟：“利害關系人交易問題探討——兼論信托財產運用之限制”，《月旦法學雜志》11月號。陳春山：《信托及信托法專論》，臺灣金融研訊院，第135頁。[14]例如說在公司年金信托中，委托人即公司往往但愿用信托基金來購買本公司股票以穩定本公司經營，但是受益人卻不但愿將信托財產如此運作。由于一旦公司破產，信托財產也會受到連累。[15]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()2號令。[16]參見《中華人民共和國保險法》第104條、《中華人民共和國商業銀行法》第3條、第43條、《中華人民共和國證券法》第131條。[17]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()3號令。[18]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()2號令。[19]參見證監機構字()140號。中華人民共和國證券業監督管理委員會《證券公司集合資產管理業務實行細則》已經向社會公開征求意見。[20]參見《中華人民共和國信托業發展報告》，中華人民共和國經濟出版社，第237～239頁。[21]王文宇：“信托法原理與信托業法制”，《月旦法學雜志》10月號。[22]參見霍津義主編：《中華人民共和國信托業理論與實務研究》，天津人民出版社，第41頁。[23]參見陳開琦：《信托業理論與實踐及其法律保障》，四川大學出版社，第24～31頁。[24]免費商事信托往往只發生在受托人與委托人間存在各種信托狀況下，其中某些信托沒有收費，但是從總體上看受托人提供還是有償服務。[25]這種特殊狀況還涉及由于稅法上考量，不可撤銷合同信托委托人不能在信托條款中為自己保存控制信托權利，SeeRichardB.Stephensetal.，FederalEstateandGiftTaxationp.1.02[2][b](8thed.)。[26]參見王志誠：“跨越民事信托與商事信托之法理——以特殊目信托法制為中心”，《政大法學評論》第68期。[27]參見孫飛：《信托治理優化論》，中華人民共和國經濟出版社，第28頁。[28]參見國內臺灣地區“信托業法”第34條第1項。[29]參見國內臺灣地區“信托業法”第41條、第22條第2項等。[30]這種學說以為日耳曼法上詳細、無排她性、沒有絕對性物權觀念蘊含著中世紀產生用益制度及日后英美法產生信托制度也許性。參見前注[10]，潘秀菊書，第26頁;李宜琛：《日耳曼法概說》，商務印書館1943年版，第98—100頁。[31]這種學說以Wigmore專家所主張wakf說為代表。所謂wakf，是指委托人將其財產所有權轉移給神祉，而指定受托人為公益或特定人利益以管理財產法律行為。參見前注[11]，賴源河、王志誠書，第2頁;前注[10]，潘秀菊書，第26頁。[32]這種學說以為信托來源于羅馬法中遺產信托(fideicommissum)。所謂遺產信托是指遺囑人以遺產所有、一部或特定物委托其繼承人(即受托人)，在她死后移轉于指定第三人(受益人)。參見唐義虎：《信托財產權利研究》，中華人民共和國政法大學出版社，第8頁。[33]這也是當前學界通說。此說以為信托來源于英國用益(USE)制度。用益設計構造是：甲將自己財產轉移給乙，由乙為丙利益管理處分該財產。參見周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第77頁。[34]SeeMichaelR.Houston，EstateofWallv.Commissioner：AnAnswertoTheProblemofSettlorStandinginTrustLaw?99No.U，L.Rev.1723，，p.1733.[35]參見前注[27]，孫飛書，第127頁。[36]也譯作《公共受托人法》，參見余輝：《英國信托法：來源、發展及其影響》，清華大學出版社，第131頁。[37]SeeRPMMeagherandWMCGummon，JacobsLawofTrustees，Butterworths，13th.ed.，Sydney，1986[38]參見前注[27]，孫飛書，第127頁。[39]Seesupranote[8]，TheSecretLifeoftheTrust：TheTrustasanInstrumentofCommerce.[40]參見前注[36]，余輝書，第165頁。[41]轉引自前注[20]，《中華人民共和國信托業發展報告》，第181頁。[42]《統一信托法》重要藍本是《信托法重述》(如下簡稱“《重述》”)。《信托法重述》(第二版)也沒有提到商事信托。Langbein專家以為這重要是由于《重述》報告人AustinW.Scott對商事信托排斥，Scott固執以為信托只是一種贈與，而不是交易。Seesupranote[8]，TheSecretL.feoftheTrust;TheTrustasanInstrumentofCommerce，p.167.[43]參見(日)中野正俊：“中華人民共和國民事信托發展也許性”，《法學》第1期。[44]參見(日)中野正俊：“從判例看民事信托”，載《信托法研究》29號，第1頁。[45]參見中誠信托課題組：“中外信托公司經營環境比較研究”，http：//.net/studyLIst/list.asp?SelectID=1031&ClassID=9，瀏覽時間：12月5日。[46]參見陳雪萍：《信托在商事領域發展制度空間——角色轉換和制度創新》，中華人民共和國法制出版社，第255—256頁。[47]參見前注[33]，周小明書，第178—179頁[48]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()3號令。[49]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()2號令。[50]參見前注[20]，《中華人民共和國信托業發展報告》，第170～179頁。[51]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()3號令。[52]參見中華人民共和國銀行業監督管理委員會()2號令。[53]參見前注[12]，何寶玉書，第83頁。[54]SeePhilipH.Newmanetal.，LegalConsiderationsinSelectingtheFormand.JurisdictionofOrganizationofaMutualFund，A.L.I.A.B.A.，ContinuingLegalEduc.，May11，1995，p.21，p.23.[55]HenryHansmann&UgoMattei，TheFunctionsofTrustLaw：AComparativeLegalandEconomicAnalysis，NewYorkUniversityLawReview，May，1998.[56]普通狀況下受信義務分為“忠實義務”和“注意義務”(dutyofcare)，但國內法律使用是“勤勉義務”，“注意義務”與“勤勉義務”可做批準解釋。[57]SeeHaroldMarsh，Jr，AreDirectorsTrustees?ConflictsofInterestandC