試論現階段小費在中國的合法性09級法學一班王歡學號：2009311108摘要：改革開放以來我國經濟高速發展，服務行業方興未艾，尤其2001年加入WTO后，作為第三產業的服務業更是欣欣向榮，并逐漸走向國際化。小費作為服務業的產物，在我國亦逐漸興起，但尚未取得合法地位，面臨重重爭議。就現階段而言，根據韋伯馬克斯·韋伯（MaxWeber,1864年4月21日—1920年6月14日）是德國的馬克斯·韋伯（MaxWeber,1864年4月21日—1920年6月14日）是德國的政治經濟學家和社會學家，他被公認是現代社會學和公共行政學最重要的創始人之一。韋伯最初在柏林大學開始教職生涯，并陸續于維也納大學、慕尼黑大學等大學任教。他對于當時德國的政界影響極大，曾前往凡爾賽會議代表德國進行談判，并且參與了魏瑪共和國憲法的起草設計。尤爾根·哈貝馬斯（JürgenHabermas，1929年6月18日—），是德國當代最重要的哲學家之一。歷任海德堡大學教授、法蘭克福大學教授、法蘭克福大學社會研究所所長以及德國馬普協會生活世界研究所所長。1994年榮休。他同時也是西方馬克思主義中法蘭克福學派第二代的中堅人物。由于思想龐雜而深刻，體系宏大而完備，哈貝馬斯被公認是“當代最有影響力的思想家”，威爾比把他稱作“當代的黑格爾”和“后工業革命的最偉大的哲學家。”，在西方學術界占有舉足輕重的地位。薩奇曼的理論：合法性是指在一個由社會構建的規范、價值、信念和定義的體系中，一個實體的行為被認為是可取的、恰當的、合適的一般性的感知和假定（Suchman，1995；574）關鍵詞：小費；合法性；現階段；中國引言：據深圳文體旅游局負責人表示,深圳年底將正式出臺《深圳導游薪酬制度改革試行方案》,擬允許導游合理加收服務費,也就是“小費”,此舉開創了全國先例。來源：周人果《南方日報》2009-10-2814:01但此方案一經出臺即引發巨大爭議，遭受嚴重質疑。而實質上去年底，山西來源：周人果《南方日報》2009-10-2814:012009-10-19新聞中心-中國網./news責任編輯：明依現有的關于小費的文獻研究大都集中在東西方小費的比較以及小費制在我國實施必要性、可行性分析上，從經濟學、管理學、營銷學和心理學角度分析了小費與市場和價格，小費性質與合約安排，導游小費制等相關問題，研究成果顯著，但少有對小費現階段在中國的合法性作出系統分析解釋的。而在我國市場經濟高速發展的背景下，在法制化建設的進程中，關于小費合法性的問題又亟待解決。筆者就此提出“現階段小費在中國的合法性”問題，借鑒中國期刊網上近十五年來四十余篇小費研究的相關論文以及中國法院網和東方網上的一些觀點，配合合法性的相關理論加以探討論述，試圖弄清小費在中國尷尬處境背后的緣由，并略抒愚見，對小費在中國的合法性加以解釋，希望對今后致力于此方面研究的學者也不至于毫無用處。正文：2008年我國服務行業的人數已有一億多，最具傳統代表性的餐飲服務行業就業者已超過四千余萬，一些新興服務業就業率增長速度也很快，比如在美容美發和洗浴行業，就業者已突破兩千萬。張曉梅《張曉梅建議在人力服務行業提倡付小費》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《BisinessChina》2008-0423頁隨著中國政治經濟的發展，第三產業大有如火如荼之勢，小費也由最初“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面張曉梅《張曉梅建議在人力服務行業提倡付小費》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《BisinessChina》2008-0423頁小費歷史淵源與現狀小費的歷史淵源1.小費的歷史淵源服務行業中顧客感謝服務人員的一種報酬形式。源于18世紀英國倫敦，當時酒店的飯桌中間擺著寫有：toinsurepromptservice(保證服務迅速)的碗。顧客將零錢放入碗中，將會得到招待人員迅速而周到的服務。把上面幾個英文單詞的頭一個字母聯起來就成了tips，譯為小費。百度百科：小費百度百科：小費人民共和國國務院令第263號《導游人員管理條例》第二十三條規定導游“以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費的，由旅游行政部門責令改正，處1000元以上3萬元以下的罰款”，同時廢止1987年《關于嚴格禁止在旅游業中私自收授回扣和收取小費的規定》，使得對小費的禁止向“索要”方面轉變，一定程度上承認了合理小費的存在，首次向小費發出了初步的接納信號。自此，一系列將小費合法化嘗試在各地區開展起來，但結果均不如人意。2001年，廣東有兩家旅行社推行國內游小費制度，卻并不受客人歡迎，以致旅行社不得不取消該制度。廣東南湖國旅曾推行此制度，然而在該社連續推出的十個團隊中，居然沒有一個客人給小費。2004年，杭州一家旅行社首次推出小費樣板團，但“小費團”歸來不久，該旅行社不再提小費，而是在高檔團隊中全面推行“優質服務獎勵金”。2008年底，山西在《導游人員管理辦法(征求意見稿)》中，也提出過將小費明確納入導游合理勞動報酬之中，引起廣泛爭議。最終，“由于游客不認可”等因素而未獲通過。來源:楊德廣《中國應成為不收任何小費的國家》東方網2009-11-18原計劃于2009年試行，欲將小費納入導游合法收入的《深圳導游薪酬制度改革試行方案》目前為止亦尚未出臺，遭遇眾多猜測，恐是兇多吉少。而相對保守的出租車行業則只是在相關法規中禁止小費的索要：如2006年《無錫市出租汽車管理條例》第二十三條將索要小費劃入多收費的范疇，再如2008年《昆明市客運出租汽車管理條例（修訂）》則直接規定出租車司機“不得索要回扣、小費或者計價器顯示金額以外的返程放空費”，但雖然禁止收受乘客自愿支付小費的條款已經取消，實質上在即使是在一些大城市中乘客自動給予出租車司機小費的情況也并不多見。2008年廈門晚報電子報中一則報道很好地詮釋了現實狀況：運管部門說，不會允許司機向客人要小費，評星級后，也不會倡導給司機小費，但客人如果因為某些原因特別感謝司機，硬要給，或者不要找零，那是雙方之間的事。然而一位林姓的出租車司機卻說自己只收過一次小費，有的乘客零錢都不愿意給，21元車錢有時候只給20元。《出租車司機能不能收小費》廈門網2008-04-08小費的尷尬狀況可想而知。只有在高檔消費當中小費的中國境遇似乎才會好一些，星級酒店的服務人員，高爾夫球場的球童等小費收入都應該是頗豐的。還有2009年4月紹興市消費者權益保護協會出臺的《紹興市足浴服務行業經營規范及消費爭議暫行處理辦法》中第九條“規范價格行為，禁止不正當的價格行為”中第一點“經營者應當實行明碼標價，并在經營場所的醒目位置公布價目表、經營項目、服務內容、服務時限及時段計時等，不得隨意要價、事后加價和索取小費，不得收取任何未標明的費用”來源:楊德廣《中國應成為不收任何小費的國家》東方網2009-11-18《出租車司機能不能收小費》廈門網2008-04-08現實狀況是，政府方面對小費的政策已經由約束禁止逐漸轉向開放。服務行業的相關企業根據各自的情況，有禁止小費的，有鼓勵小費的，也有對此睜只眼閉只眼的。而對消費者而言，一般是反對給小費的，但會為滿足自己的需求而支付小費。小費已經介入中國人的生活，但卻仍舊名不正，言不順，小費現階段在合法化問題舉步維艱。現階段小費在中國的合法性分析（一）合法性理論基礎韋伯以一種“價值無涉”（valuefree）來源：韋伯《社會科學方法論》；指“將純粹的可\o"邏輯推論"邏輯推論的，經驗事實的斷定與實際得到的或者哲學的價值判斷相區分”。的姿態，提出了四種合法性秩序：一是法律型；二是價值型；三是情感型；四是傳統型。他認為，法律型行為的合法性或者基于相關人們的自愿協議；或者基于合法權威的強制。在經驗的基礎上，他提煉出了三種合法性權威類型：一是基于“一向如此”慣性的傳統型權威；二是以個人的“神性”與人格魅力為基礎的“克里斯瑪”（charisma）型權威；三是依據民主程序制定的規則而行使職權的法律型權威。在他看來，傳統社會向現代社會的轉變中，人們行為選擇的傾向發生了轉變：計較功利的目的理性行為取代了其他三種行為，成為主導行為模式。與此同時，統治的合法性基礎也從其他型式轉向了法律型。高鴻鈞《法范式與合法性：哈貝馬斯法現代性理論評析》用羅茲的話說，“韋伯所認為的合法秩序包括這樣一些在經驗上有效力的規則，它們由于實施方式的差別而分為慣例和法律”（Rhoads1991：168）。因此，合法性的基礎可以是法律程序，也可以是一定的社會價值或共同體所沿襲的先例。百度百科：合法性而哈貝馬斯提出的合法性的根本標準是：政治領域是否反映了社會共同性標準。來源：韋伯《社會科學方法論》；指“將純粹的可\o"邏輯推論"邏輯推論的，經驗事實的斷定與實際得到的或者哲學的價值判斷相區分”。高鴻鈞《法范式與合法性：哈貝馬斯法現代性理論評析》百度百科：合法性（二）小費合法性現實的曲解根據1999年5月14日，中華人民共和國國務院令第263號《導游人員管理條例》中的規定，我們可以看到中國的成文法已經不再排斥小費的存在，由此我們可以認為，小費在中國的合法性是有可能實現的。但不得不重視的另一方面是，一旦成文法嘗試將小費納入法律法規進行保護，公眾的反對聲是很強烈的。這又是為什么呢？細究其原因，我們不難發現，試圖將小費“合法化”的這些地方性法規是缺乏民眾的價值認同感的。以深圳年底欲正式出臺的《深圳導游薪酬制度改革試行方案》為例，導游薪酬由基本工資、出團補助、導游服務費構成，導服費由旅行社按出團天數在游客團費中統一收取，標準不低于每人每天10元，由旅行社隨出團補助一并支付給帶團導游。小費明顯帶有強制性，早已背離游客自愿支付小費對服務表達謝意的初衷，并讓游客覺得自己有被忽悠的感覺，合法權益受到侵害。當然，出臺此方案的目的和愿望是良好的，是為了杜絕導游變導購，以不當手段謀取個人利益，減少損害游客利益的情況發生，而出臺此項規定。當前導游工資制度不完善，許多導游都是無薪水、無固定工作單位、無保險的“三無人員”，導游為了保證自己的收入，往往通過帶游客去購物點、自費景區以收取返點的不正常方式獲得報酬。把導游的小費“制度化”，或可在一定程度上解決導游處心積慮謀外快的痼疾，并也符合國際慣例，“與國際接軌”。來源:東方網2009-11-18楊德廣《中國應該成為拒收任何小費的國家》然而，小費合法化就真的能夠改變這一現狀嗎？客觀上這一問題尚未得到成熟論證。雖然各家學者都對此提出了論證，其中影響較大的是劉寶宏先生劉寶宏(1972-),男,東北財經大學工商管理學院講師,企業管理專業博士生,主要研究領域是營銷管理、戰略管理與制度經濟學運用微觀經濟學先占理論研究提出的“作為一項過渡性制度安排,我國旅游業中的導游應實行強迫性小費制度。”1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.來源:東方網2009-11-18楊德廣《中國應該成為拒收任何小費的國家》劉寶宏(1972-),男,東北財經大學工商管理學院講師,企業管理專業博士生,主要研究領域是營銷管理、戰略管理與制度經濟學1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《旅游學刊》63-68頁劉寶宏《小費的性質與合約安排》可想而知，這樣的立法缺乏最根本的合理性，既沒有體現社會普通價值，也沒有很好地回應社會的利益訴求，而是通過損害消費者權益的方式去彌補導游薪酬這個問題體制的漏洞。俗話說解鈴還需系鈴人，怎樣解決導游的生存困境，怎樣為游客提供更好的服務，關鍵都不在游客本身，而在于旅行社和導游之間的協調，更不應將責任通過“小費合法化”的外衣轉嫁給消費者，讓消費者來買單。立法只能起推動或阻礙作用，是不能從根本上解決問題的。有消息稱，武漢一些旅行社也在這方面做出嘗試，在海南線上推出的“貴族之旅”，由最優秀的導游帶團，其服務費高達每天300元。推出一年至今是零投訴。來源：新民晚報·新民網2009-10-29《深圳即將出臺導游薪酬制度改革試行方案》然而這完全不能構成對“通過制定成文法來保證導游收取小費合法性”的支持論證。這一嘗試首先就定位為“貴賓之旅”，也就是說它并不針對廣大普通消費者，也就不用考慮中國整體經濟狀況，不用考慮大眾的價值取向和評判，而只需與“貴賓一族”達成價值共識即可。推而廣之，是不能夠適用的，這是高端消費與普通消費的差距所在。相反，來源：新民晚報·新民網2009-10-29《深圳即將出臺導游薪酬制度改革試行方案》（三）小費合法性實質論證實質上，立法并不是取得合法性的唯一途徑。既然1999年國務院頒布的《導游人員管理條例》已經不再禁止小費，就從某種程度上暗含了對小費合法性的承認。我們又何必非要在這個時候再出臺一部地方性法規讓小費看上去似乎更合法呢？在英美國家小費也都以非正式法規而存在，小費是自愿的，非強迫的，即使要立法，也應就禁止其強迫性而立法。而1999年的《導游人員管理條例》則恰點到了這一點上。從歷史淵源來看，中國是有給賞錢、酒錢（即小費）的傳統習慣的。并且無論是在農村，還是在都市，婚嫁祝壽等喜慶之事也都有給紅包的習慣。由此，小費也并不缺乏根基，不是從天而降的。近代以來在全球化背景下，中華文明更多地融合了世界文明的因素。不可否認的，在保持對父母師長傳統尊重愛戴的同時，西方的平等思想已經被國人所接納，對陌生人的尊重，對別人勞動成果的欣賞也隨之培養起來，在重視人與人之間感情的同時通過適當的物質的方式來表現對他人的敬意。未來這種融合趨勢會進一步加強，我們對小費文明的認知程度也會越來越高。由此奠定了小費取得合法性的思想基礎。從中國現階段國情來看，市場經濟繁榮發展，服務行業正以前所未有的速度在增長著，有著充分的市場競爭，消費需求也大，為小費的存在和發展提供了良好的條件。其實，小費是市場經濟一個具象化的體現，是市場對服務價值的一種認可。允許給小費，實際上是把服務的價值交給市場來評定，由市場定價。《深圳即將出臺導游薪酬制度改革試行方案》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.新民晚報·新民網2009-10-29服務是有成本的;市場為服務給出一個價格;服務人員認同這一市場價格。《深圳即將出臺導游薪酬制度改革試行方案》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.新民晚報·新民網2009-10-29賈躍千,何佳梅,崔鳳軍《小費、市場和價格》《旅游學刊》第二十卷2005年第三期雙月刊從未來發展趨勢來看，中國經濟將在世界舞臺上發揮更大作用，中國將更深地融入世界。那么在物質生活水平提高的情況下，小費會在公眾之間產生更大的價值認同。目前小費在中國遭遇尷尬主要就在于消費者經濟狀況上，如能通過經濟發展對之進行彌補，小費在中國的合法性問題將順利得到解決。下面，我們進行兩個案例的分析：案例一：12月7日晚，7名男子在南京一家KTV娛樂城消費時，點了一群小姐來助興，這群人一直引吭高歌到昨天凌晨，其間其樂融融，“做東”的男子酒后豪興大發，頗有“千金散去還復來”的氣概，不顧朋友的再三勸阻，一下子給了KTV“公主”9000多塊錢小費，那“公主”還當場分給7位陪唱小姐每人200塊。可到了結賬時，娛樂城服務生拿來了消費賬單要求結賬，幾名男子傻了眼，認為有詐報了警。大概是“隱私消費”，幾名男子又向民警表示“說不清，算了，不需要民警幫忙了”。而律師認為，多給小費是一種贈與行為，再要回很難。在南京經營娛樂場所的一位業內人士告訴記者，KTV場所有的為招攬生意招募了一些陪酒小姐，這些陪酒小姐主要收入是靠顧客給小費，一般小費付多少，每家都會有個統一標準，但也不是明碼標價，一般七八人在包間點小姐服務，花個幾千上萬是很正常現象，而KTV“公主”一般是客人來了，幫助開包間、點酒水、倒酒，一般“公主”的收入是酒水的30%的提成，加上客人給的小費。任國勇任國勇《KTV顧客派送給陪唱小姐9000元小費》2009-12-09日03:57揚子晚報由此案例的解決可以看出已經將小費看成了一種合法贈與，即使是多給，也不能夠再索要回來。因而只要是在自愿狀況下給予的小費，它就具備價值認可，具有合法性。案例二：目前，在五星級酒店餐廳以及全聚德、俏江南等中高檔餐廳用餐，都需要支付５－１５％不等的服務費。餐廳該不該收取服務費的問題在國內爭議已久，多方意見認為：服務費屬不合理收費，消費者大可以說“不”。不少學者提出，“小費”與服務費性質完全不同，小費收取是自然的，不給也不違法，且小費以服務員個人為對象，而服務費卻是“一刀切”，由企業強制收取。消費者覃小姐講述：因為工作關系，經常會去一些中高檔的餐廳用餐，也經常得為額外的５－１５％的服務費“買單”，如果餐廳的確可以提供高檔次服務，那么我并不介意收取適當的服務費，如果服務一般，那服務費的價值就值得考慮了。商家說法：國外慣例服務要給小費，國內沒有這一說法，服務費就相當于小費。來源：京華時報《人民網天津視窗》2007-3-1514:26:14《明白消費是最大難題》從該案例我們可以明確得到結論：有經濟能力的消費者并不拒絕在得到良好服務的情況下支付小費，但如果服務沒有到位，消費者是不愿支付額外費用的。所以，小費在中國中高層小費群體已經基本得到了承認，而關鍵還取決于服務水平。現在國內服務業已經發展到相當程度，一般情況下，提供良好服務是沒有太大的問題的，這說明允許小費合法性的客觀條件已經產生。綜上所述，小費在中國已經基本滿足中國自古以來給賞錢的習慣，國務院1999頒布的成文法，社會成員和輿論對小費的價值認同三個方面所構成的社會共同性標準，無論是從歷史，現實還是未來來看，小費在中國都有巨大的發展潛力。但是給付小費對于普通消費者來說，尚需假以時日，但我們可以看到，其前景是明朗的。結論筆者通過從中國的習慣法，成文法，社會成員和輿論對小費的價值認同三個方面所構成的社會共同性標準進行考慮，初步認為在中國當前國情下，我們已經具備一定經濟支付能力，并且也在一定程度上接納了西方的小費文明。所以小費現階段在中國是具備合法性的。并且隨著經濟發展，越來越多的中國人會接受小費的存在，其合法性會進一步加強。主要參考文獻【1】2009-10-2814:01來源:《南方日報》作者：周人果【2】2009-10-19新聞中心-中國網./news責任編輯：明依【3】19