民法典制定之民商關系探討2民法與商法的關系

民商合一的理論分析民商分立的理論分析商法的基礎理論341目錄Content中國民商關系的立法構建：商事通則5總結6參考文獻7商法的基礎理論

商的概念商法的概念和內涵西方商法的產生和發展我國商法的沿革商的概念

一般來說，法律意義上的商或商事，是指一切營利性營業活動和事業的總稱。

在我國，農林牧漁、水利及其服務業、工業、地質普查和勘探業、建筑業、交通運輸業、商業、公共飲食業、物資供銷業、倉儲業、房地產經營業、居間服務業、咨詢服務業、金融保險業等均屬于商事營業。凡法人以營業目的執以上業務者必須履行企業法人登記程序。商法的概念和內涵

商法的概念：

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事法律關系的法律規范的總稱。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典；實質意義的商法是指一切調整商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是指由商法規范(實質意義上的商法)所調整的特定范圍的社會關系——商事關系，即因商事主體從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。西方商法的產生和發展

西方商法的產生：11-14世紀在歐洲產生了近代商法其最初的形式是商人習慣法屬人主義立場大部分僅適用于商人并不是以成文的形式表現出來有地域的限制西方商法的發展：15-16世紀開始向成文法轉變：《法國陸上商事條例》、《法國海事條例》、《普魯士海商法》等19世紀初到第一次世界大戰：形成和發展，建立和完善，代表有1807年《法國商法典》、1861年《普通德意志商法》、1952年《美國統一商法典》二戰后國際商事慣例形成：《國際貿易術語解釋通則》現在：國際化和統一化我國商法的沿革

近現代意義上的商法：

清末的《大清商律》，內容包括公司律、商人律和破產律國民政府期間：

民商合一體例，臺灣地區仍然適用新中國成立：

商法作為一個獨立的法律部門基本形成，民商合一，只是有制定商

事單行法。

大陸商法，特別是德國的商法對中國商法有極大的影響。其立法體

例、技術、理念、商法制度、規則上均有重要影響。

中國商法繼受了德國商法的精神，但沒有繼受德國商法的形式。民法與商法的關系

民法與商法的區別民法與商法的聯系民事法和商事法有著共同的原理：1.民法中關于商品交換活動的一般規定與商法中關于營利性的營業行為的規定有著直接聯系。2.商法和民法都是規定財產歸屬和移轉的法律,商法的總則包含在民法之中(如民法中法人制度與商法中的公司、企業法律制度等)。民法與商法的聯系民法與商法的關系

商事法的特殊性：1.商事關系不同于民事關系，民事關系包括財產關系與人身關系，民法關于人身關系的規定，一般不具有營利性，對商法基本上不產生效力。2.某些制度只適用于商事關系而不適用于民事關系，例如，在我國，破產制度只適用于企業，而不適用于公民個人。3.在商事關系中，營利性目的和動機得到普遍承認，而在民事關系中則未必。民法和商法的上述差別，產生了如下的結果：一方面，商法只是民法的特別法；另一方面，民法又逐漸“商法化”。民法與商法的區別民法與商法的關系

法律適用的規則

民法的一般適用和補充適用

在商事關系的法律調整中,民法的一般適用是一個重要原則,諸如權利能力、行為能力、誠實信用原則、公平原則、等價有償原則和合同自由原則等，均應適用于商事活動，貫穿于商事活動的始終。同時，如果商法對某項商事事項沒有特別規定，民法的規定則可以補充適用。商法的適用優先于民法。

由于商法是特別法，依照特別法優于普通法的原則，關于商事的事項，應首先適用商法。如果商法沒有規定者，則依照前述的民法補充適用原則，適用民法的有關規定。民法典制定的立法模式

1、

模式：制定一部完全意義上的民商合一的《民法典》,將民事生活和整個市場經濟所需要的全部法律都規定在《民法典》一部法典之中，不需再制定單獨的《商法典》，如意大利民法典和瑞士債務法；2、民商分立的立法模式：即制定統一的《民法典》之外，也單獨制定《商法典》，如法國、德國、日本；

民商合一：民商分立：3、單行的商事法律立法模式：

即形式上只存在《民法典》而沒有《商法典》，將商事規范以單行法的形式制定成公司法、票據法、保險法等等，我國大陸及臺灣就采取這種模式。——此種模式常被誤以為是不完全的民商合一，將單行商事法律一概作為民法的特別法，實質上是“商法民法化”。民商合一和民商分立的理論分析

本文支持第四種模式，即是制定一部民法典，規定傳統民法領域的內容,同時制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》，對基本的商事法律制度和關系加以規定，對于具體的商事法律制度和關系，則以制定單行法的方式規范。《商事通則》在有關商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現狀相適應呢?評析：我國自民國以來一直放棄制定《商法典》的模式,已經深入人心。而且在《民法典》的出臺仍須假以時日的情況下，制定體系完備、條文眾多的《商法典》在立法技術上也欠缺可行性。更何況,很多傳統上擁有《商法典》的國家，其《商法典》中公司、票據、保險、破產等內容都有剝離的趨勢，而其精髓保留在商法總則和商行為的規定上。因此,至少在相當長的時期內，我們都沒有必要罔顧國內立法的實際情況和歷史經驗，片面追求系統性和邏輯結構的嚴密，去制定大部頭的《商法典》。完全的民商分立民商合一PK商事通則民商合一和民商分立的理論分析

民商合一的觀點和理由民商分立的觀點和理由民商合一的觀點和理由

其一，近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣法即商人法，現在商人階層已經不存在了，商行為也失去其特殊性。其二，民商分立的國家難以確立劃分民事行為與商事行為的界限，民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂。他認為：現行民法通則和合同法均為典型的民商合一的立法。公司法、證券法等屬民事特別法。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規則，規定于各民事特別法。梁慧星先生：

我國民法典的制定應該堅持民商合一民商合一的觀點和理由

民商分立的模式，是調整平等主體關系的規則認為地被分為兩套規則，造成民法與商法內容中的矛盾與沖突，必將會產生司法中找法的苦難。而我國已經找到了解決民商關系的方法，合同法的制定使民法和商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。民法典總則適用于所有的商事特別法，但這些商事法規不必匯編到民法典中，它們不是民法典的分則，而是作為民法的特別法而存在的。王利明先生：

評析：民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義，所以，近代和當代許多國家和地區開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了民法典之外在制定商法典。1881年，瑞士制定出了一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用于所有的人，并適用于一切的行為。1942年，意大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西已開始按照瑞士的模式改革司法體系，促進民商合一。評析：但是！要制定完全意義上民商合一的民法，筆者認為存在以下幾個方面的障礙：知識、經驗和立法技術的欠缺

雖然大多數學者和立法者主張制定民商合一的民法典，但是在如何實現“合一”這個最為關鍵的問題上,我們并沒有看到有說服力的方案。所謂現在制定“民商合一”的民法典,只不過是大家從“應然”的角度得出的結論而已。筆者認為,在民商合一過程中所面臨的巨大的智識、技術障礙和經驗的欠缺是其主要原因。評析：2.隨著社會的不斷發展，法律調控的社會領域不斷擴展，將基本的民商事法律規范通過一部民法典反映出來的做法愈來愈不具有現實性。

隨著社會的不斷發展，各種全新的法律(規范)不斷被制定出來。在這種情況下,要制定一部真正意義上的體系完整的、囊括主要的民商事規范且內容協調的民商合一的民法典決非易事。在我國民商法法典化過程中，倘若不顧這一背景,要將所有的基本民商事規范通過一部民法典反映出來，這將可能是世界上最為冗長和雜亂無章的法典了。因此,希冀將商事基本規則通過一部民法典體現出來的做法不具有現實性。民商分立的觀點和理由

應當從傳統商法典的總則和分則兩個部分去考慮，分則應依然按照商事單行法的模式繼續存在。商法總則有兩種模式可循：一是在民法典中規定商法總則，完全實行民商合一；二是在民法典外另立一部商事通則、商事權利、商事主體、商業賬簿和商事行為等加以規定。他認為應采取另立商事通則模式。江平先生：

民商融合的趨勢，民法和商法仍有劃分的必要民商分立的觀點和理由

他分析民商合一其特點原因和歷史條件在于：一是自羅馬法以來民法在私法體系中具有擴張性和包容性；二是商事活動的普遍性和商人階層的逐步消失動搖了商法獨立存在的基礎；三是商法典典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，商法典逐漸支離破碎的狀態喪失了與民法典分庭抗禮的力量。四是學術界對民商分立體制的抨擊、質疑以及對私法一元化的竭力倡導促進了民商合一體制。郭峰學者：

不能模范傳統的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統的民商合一體制民商分立的觀點和理由

強調二者關系不應影響商法規范的存在和發展，民商法的關系越來越密切，如民法的商事化和商法的民事化。民法與商法同屬現在司法體系中的重要組成部分，同屬于私法范疇，但在法律表現形式和作用給范圍方面仍各自有獨立性。在構建我國的民商立法體系時，既不能模范傳統的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統的民商合一體制。郭峰學者：

不能模范傳統的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統的民商合一體制民商分立的觀點和理由

法典意義上的民商合一實質上是“商法民法化”的表現，其實質在于以超級民法來全盤取代商法，這抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部分劃分的科學法理。從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，法典意義上的民商合一既無可能，也無必要。我國商法的獨立只能是實質商法主義的獨立，而不是形式商法的獨立，因此不主張在我國制定獨立的商法典。因為商法的功能與作用的發揮也并不以統一法典的存在為前提，且傳統商法的組成部分相互間缺乏內在的邏輯聯系。石少俠學者：

制定《商法通則》！民商分立的觀點和理由

基于上述分析，他認為我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性，在此基礎上還必須勇于進行模式創新和制度創新，應適時提出制定個《商法通則》的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制并實現商法體系的健全完善。石少俠學者：

制定《商法通則》！制定《商事通則》的必要性和可行性

有利于我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議；有利于豐富和繁榮我國商法學的研究成果；有利于樹立和增強人們的商意識是與商法觀念；有利于統一協調我國現行的單行商事法律；有利于促進我國市場經濟的大力發展。我國制定《商事通則》有其理論價值和現實意義：制定《商事通則》

《民法典》和商事特別法之間有大量立法空白存在；商法通則中的大量制度不適合制定分散的單行法律；我國商事法律制度體系化、科學化的要求；必要性：可行性：商法通則各制度之間有高度的系統性,構成統一嚴密的有機整體；絕大多數大陸法系國家《商法典》中的商法通則內容具有統一性和穩定性；制定《商事通則》

1、我國制定《商事通則》應該貫徹以下原則：第一,堅持從中國社會主義市場經濟發展的實際出發；第二,不追求商法典模式；第三,遵循處理民法與商法關系的原則；

依此做到穩定性與前瞻性相結合、本土化與國際化相結合和統一性與配套性相結合。商事通則的立法設計：制定《商事通則》

2、其內容可分五部分：第一部分總則，包括立法目的、基本原則、商業登記、商業名稱、商業賬簿等；第二部分商事主體，包括商法人、商自然人、商合伙等；第三部分商事行為和商事代理；第四部分商事權利，包括商譽權、商業秘密權等；第五部分商事救濟，主要是商事責任。商事通則的立法設計：《商事通則》——民商關系立法的第三條道路

傳統意義上的民商分立和民商合一在中外的法學理論和立法實踐中均存在不少缺陷，而現代意義的民商分立具有相對的合理性。這里所謂的現代意義的民商分立指它已經超越傳統民商分立的范疇，不采取制定商法典的立法模式，商事單行法成為民商分立新的表現形式,并制定商法通則，以實現對民商分立與民商合一的揚長避短，這堪稱具有中國特色的第三條道路。參考文獻1．著作類〔1〕王利明：《民法學》，法律出版社2005年版。〔2〕趙中孚：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版。〔3〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007