探究物業(yè)管理合同的變更和解除摘要：基于物業(yè)管理的特性,通過法律直接確認物業(yè)管理合同的效力及于相關(guān)的第三人是必要的。物業(yè)管理合同中業(yè)主無論是轉(zhuǎn)讓權(quán)利還是義務(wù),都不需經(jīng)得物業(yè)管理企業(yè)同意,只需履行通知義務(wù)即可。物業(yè)管理合同內(nèi)容的變更可由業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)進行協(xié)商。業(yè)主委員會可以通過締結(jié)新的物業(yè)管理合同來解除前期物業(yè)管理合同。由于物業(yè)管理需要相對的持續(xù)性和穩(wěn)定性,所以合同雙方當事人都不應(yīng)享有合同的任意解除權(quán)。物業(yè)管理合同是繼續(xù)性合同,其解除原則上沒有溯及力,但會產(chǎn)生繼續(xù)處理物業(yè)管理事務(wù)、妥善交接和通知等后合同義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任。關(guān)鍵詞：物業(yè)管理合同;業(yè)主委員會;溯及力；業(yè)主；債務(wù)人正文：現(xiàn)代物業(yè)管理實質(zhì)上是市場交易關(guān)系。在市場經(jīng)濟條件下,一切交易活動都是通過締結(jié)和履行合同來進行的,物業(yè)管理合同成為物業(yè)管理最基本的法律關(guān)系。物業(yè)管理合同的變更和解除也有其自身特性。一、物業(yè)管理合同的變更(一)物業(yè)管理合同的轉(zhuǎn)讓。一般情況下,物業(yè)管理合同中業(yè)主、開發(fā)商一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)主要發(fā)生于業(yè)主、開發(fā)商在進行物業(yè)所有權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中發(fā)生的相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓。我國《合同法》規(guī)定,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的,應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。物業(yè)管理合同業(yè)主在進行物業(yè)所有權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中發(fā)生的物業(yè)管理合同權(quán)利、義務(wù)之相應(yīng)轉(zhuǎn)讓,也應(yīng)履行通知物業(yè)管理合同的另一方當事人物業(yè)管理企業(yè)的義務(wù)。但是否仍必須要求開發(fā)商、業(yè)主將合同義務(wù)移轉(zhuǎn)至物業(yè)買受人和物業(yè)使用人時須經(jīng)物業(yè)管理企業(yè)之同意,似有探討之必要。這一問題與物業(yè)管理合同對第三人的效力相關(guān)。合同一般只能約束其當事人,能約束合同以外的其他第三人,這是傳統(tǒng)民法關(guān)于合同的相對性原則。面對社會需求與社會進步的壓力,盡管合同的相對性原則仍然有效,但也已發(fā)生了許多的例外[1]。那么,物業(yè)管理合同效力能否及于那些本身不是締約當事人,但與合同有某種密切關(guān)系的第三人呢?如前期物業(yè)管理階段的購房人、物業(yè)承租人、受讓人等。前期物業(yè)管理合同的當事人是開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè),其有效期可至業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的物業(yè)管理合同生效之前。開發(fā)商在簽訂前期物業(yè)管理合同時,是作為物業(yè)的所有權(quán)人亦即大業(yè)主當然地享有物業(yè)管理合同的締約權(quán)。當開發(fā)商將物業(yè)或部分物業(yè)售出后,物業(yè)買受人取得了部分物業(yè)的所有權(quán),但尚未成立業(yè)主大會,此時前期物業(yè)管理合同的效力能否及于物業(yè)買受人呢?如果可以,但物業(yè)買受人并非前期物業(yè)管理合同的當事人,有背合同相對性原則;如果不可以,住宅區(qū)的前期物業(yè)管理實際上也就無法實行。在實踐中,是在房屋出售之時由房地產(chǎn)開發(fā)單位與購房者簽訂一個內(nèi)容和前期物業(yè)管理合同一樣的“前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議”,從而使購房者遵守前期物業(yè)管理合同的規(guī)定。《物業(yè)管理條例》則規(guī)定建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同應(yīng)當包含前期物業(yè)管理合同約定的內(nèi)容。但問題是開發(fā)商逐一與業(yè)主就前期物業(yè)管理條款達成協(xié)議只是在開發(fā)商和業(yè)主之間確立了合同關(guān)系,這里實際上是兩個具有相同內(nèi)容但卻彼此獨立的合同,業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間并沒有直接的合同關(guān)系,任何一方不遵守前期物業(yè)管理合同,另一方都無法直接追究對方的違約責(zé)任,而必須通過開發(fā)商進行,而物業(yè)管理此時往往與開發(fā)商利害關(guān)系不大,開發(fā)商極有可能采取視而不見、不管不問的態(tài)度,所以這個方案實際上操作起來將困難重重。類似的問題同樣出現(xiàn)在業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的物業(yè)管理合同對物業(yè)承租人之約束上。時下業(yè)主不居住于所購物業(yè),而將所購房屋予以出租的情形日益普遍,這無疑為物業(yè)管理增添了許多困難。由于承租人未有“自己之家”這樣的意識,因而,于實際生活中乃有對共用部分予以怠惰,并有不尊重區(qū)分所有權(quán)人之間所訂立的規(guī)約的傾向[2]。也極易不遵從物業(yè)管理。而業(yè)主由于不居住于物業(yè)區(qū)域?qū)ξ飿I(yè)管理也不甚關(guān)心,常常怠于履行合同義務(wù)。為解決這個問題,《物業(yè)管理條例》第42條及第48條作了詳盡的規(guī)定但由于業(yè)主并不居住于小區(qū),不知其身在何處,對其起訴的難度和成本較大。要使物業(yè)管理合同的內(nèi)容約束當事人以外的第三人,筆者認為,比較便捷的方法就是通過法律直接確認物業(yè)管理合同的效力及于相關(guān)的第三人。近代立法基于事實上之需要,對契約相對性原則漸有突破,承認涉他契約的存在。特別值得注意的是,判例學(xué)說或立法例正在更進一步擴張契約關(guān)系對于第三人之效力[3]。在合同權(quán)利義務(wù)向非合同當事人移轉(zhuǎn)方面,依照普通法,合同中涉土地的權(quán)利和利益可有條件地移轉(zhuǎn)至非合同當事人,但合同中規(guī)定的義務(wù),則絕對不能移轉(zhuǎn)至非合同當事人。衡平法對于合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)的態(tài)度較普通法要靈活,但也有較多的限制。至上世紀50年代,立法例進一步發(fā)展,1956年香港制定了《財產(chǎn)法(合同履行)條例》,明確規(guī)定,有關(guān)被分成若干單位并由若干業(yè)主分別獨占的建筑物的使用、維護、修理、保險和管理,及其加固、拆毀和重建的約定或協(xié)議隨土地的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn),以使這類約定或協(xié)議可在建筑物不同部分的業(yè)主之間相互實施[4]。美國物業(yè)管理合同也不僅對所有業(yè)主,而且對未來業(yè)主都有法律適用性,亦即未來業(yè)主買房后,不需另簽合同,而以原來合同為依據(jù)與物業(yè)管理公司發(fā)生關(guān)系[5]。所以,我國完全可以借鑒國外已有的經(jīng)驗,承認物業(yè)管理合同的效力可直接及于購房人、承租人等第三人,而不必以開發(fā)商與購房人訂有“前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議”或業(yè)主與承租人、買受人簽有關(guān)于物業(yè)管理內(nèi)容的合同為必要條件。而此類合同的必要性主要只在于解決開發(fā)商與購房者、業(yè)主與承租人或受讓人之間的權(quán)利、義務(wù)移轉(zhuǎn)問題。《合同法》規(guī)定債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)必須經(jīng)債權(quán)人同意之目的是為了保護債權(quán)人的利益,如上所述法律通過設(shè)定物業(yè)管理合同對第三人的效力來實現(xiàn)這一目的顯然更為有力和便捷。而且根據(jù)《物業(yè)管理條例》相關(guān)規(guī)定,業(yè)主、開發(fā)商將合同權(quán)利義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人后,并不能退出合同關(guān)系,而是與第三人形成連帶關(guān)系[6]。可見,物業(yè)管理合同的轉(zhuǎn)讓完全沒有必要通過需經(jīng)債權(quán)人同意來保護債權(quán)人的利益。所以筆者認為,物業(yè)管理合同中業(yè)主、開發(fā)商在進行物業(yè)所有權(quán)、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時發(fā)生的相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓,無論是權(quán)利轉(zhuǎn)讓還是義務(wù)轉(zhuǎn)讓,都不必經(jīng)過物業(yè)管理企業(yè)的同意,只要通知物業(yè)管理企業(yè)即可。物業(yè)管理合同另一方主體物業(yè)管理企業(yè)能否轉(zhuǎn)讓物業(yè)管理業(yè)務(wù)呢?《物業(yè)管理條例》第40條規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè),但不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給他人”。可見,物業(yè)管理企業(yè)不得將物業(yè)管理合同的整體利益和整體責(zé)任轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)法人、個人或經(jīng)濟組織,只可就部分專項業(yè)務(wù)委托給第三人。至于物業(yè)管理企業(yè)將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)需否征得業(yè)主一方當事人的許可,法律未有明確規(guī)定。但物業(yè)管理企業(yè)由于不得將物業(yè)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給他人,意味著物業(yè)管理企業(yè)并不脫離合同關(guān)系,且第三人對合同關(guān)系的加入也是有利于債權(quán)人的,因而原則上也不需取得業(yè)主一方同意,只需通知業(yè)主一方即可。而在物業(yè)管理實踐過程中,物業(yè)管理的特性決定了基本不會存在第三人不知道物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主關(guān)系的情況,所以當物業(yè)管理企業(yè)因第三人的原因未履行對業(yè)主的合同義務(wù)時,應(yīng)許可業(yè)主一方得行使物業(yè)管理企業(yè)對第三人的權(quán)利。換言之,當物業(yè)管理企業(yè)將物業(yè)區(qū)域內(nèi)的某項專業(yè)性業(yè)務(wù)委托給某專業(yè)性公司時,該專業(yè)性公司對物業(yè)管理企業(yè)負責(zé)的同時也應(yīng)當直接向業(yè)主負責(zé)。(二)物業(yè)管理合同內(nèi)容的變更。物業(yè)管理合同是合同當事人雙方協(xié)商一致而成立的,因此,通過協(xié)商一致的方法可以變更物業(yè)管理合同內(nèi)容自不待言。需要強調(diào)的是這個協(xié)商一致是訂立物業(yè)管理合同的當事人的協(xié)商,而不是任何單個業(yè)主都可以直接參加協(xié)商的。業(yè)主要參與物業(yè)管理合同變更的協(xié)商,前提條件是必須要通過業(yè)主大會形成代表大多數(shù)業(yè)主意志的業(yè)主大會決議,然后在業(yè)主大會決議的基礎(chǔ)上由業(yè)主委員會這個代表機構(gòu)來與物業(yè)管理企業(yè)進行協(xié)商,所以物業(yè)管理合同的變更并非是一個一個的單個業(yè)主來與物業(yè)管理企業(yè)進行協(xié)商的。在實踐中,物業(yè)管理合同是實行登記或備案制度的,所以,在進行物業(yè)管理合同變更中,也必須嚴格按照物業(yè)管理合同成立生效的手續(xù)履行相應(yīng)的登記或備案制度的手續(xù),只有在履行了規(guī)定的相關(guān)手續(xù)之后,物業(yè)管理合同的變更也才能生效。二、物業(yè)管理合同的解除(一)物業(yè)管理合同解除的條件。物業(yè)管理合同的解除,是指物業(yè)管理合同的當事人在具有法律效力的合同未全部履行之前,終止該合同的效力。依據(jù)《合同法》規(guī)定,合同的解除可有約定解除和法定解除兩種情形。約定解除物業(yè)管理合同有兩種情況:一是在物業(yè)管理合同中有解除權(quán)條款約定的,當解除物業(yè)管理合同的條件成熟時,解除權(quán)人就可以解除物業(yè)管理合同;二是在物業(yè)管理合同中雖沒有約定解除條款的,在物業(yè)管理合同履行過程中經(jīng)合同當事人協(xié)商一致時,也可以解除物業(yè)管理合同。法定解除通常是指在不可抗力、對方預(yù)期違約不履行主要合同義務(wù)、遲延履行主要合同義務(wù)、根本違約不能實現(xiàn)合同目的等情形下,當事人可以解除合同。《合同法》總則的這些關(guān)于合同的一般法定解除的規(guī)定同樣適用于物業(yè)管理合同,此處不贅述。這里僅就有關(guān)物業(yè)管理合同解除的兩個特別問題作一討論。其一,前期物業(yè)管理合同的解除。前期物業(yè)管理合同是開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)訂立的,一般附有期限,但往往合同期限未到,開發(fā)商已將物業(yè)全部或部分售出,與小區(qū)的物業(yè)管理不再直接利益相關(guān),此時賦予與小區(qū)物業(yè)管理直接利益相關(guān)的業(yè)主有權(quán)解除前期物業(yè)管理合同比較合理。所以,新頒布的《物業(yè)管理條例》第26條規(guī)定:“前期物業(yè)服務(wù)合同可以約定期限;但是,期限未滿、業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效的,前期物業(yè)服務(wù)合同終止。”可見,業(yè)主委員會是可以通過締結(jié)新的物業(yè)管理合同來解除前期物業(yè)管理合同的,應(yīng)將此視為前期物業(yè)管理合同的一種法定解除情形。其二,物業(yè)管理合同的當事人一方是否享有任意解除權(quán)?實踐中,有觀點認為基于物業(yè)管理合同屬于委托合同,當事人一方可以任意解除合同,解除權(quán)的行使以一方向他方做出意思表示為標志[7]。但實質(zhì)上,物業(yè)管理合同并非單純的委托性質(zhì)合同[8],所以不能借此認為物業(yè)管理合同雙方當事人能隨時解除合同。還有一種觀點認為物業(yè)管理人不得任意解除合同,但委托人可以隨時解除合同[9]。此觀點考慮到了物業(yè)管理合同與一般委托合同的區(qū)別以及物業(yè)管理企業(yè)在合同中的強勢地位,但其合理性仍值探討。賦予委托人即業(yè)主一方可以隨時解除物業(yè)管理合同的權(quán)利,對物業(yè)管理企業(yè)的發(fā)展是十分不利的,特別是目前我國物業(yè)管理企業(yè)尚剛剛步入市場化階段,而且物業(yè)管理本身需要相對的持續(xù)性和穩(wěn)定性,無論是業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)一方享有隨時解除合同的權(quán)利,都及易使小區(qū)的物業(yè)管理陷入低效和混亂。所以,筆者主張物業(yè)管理合同雙方當事人都不應(yīng)享有任意解除權(quán)。(二)物業(yè)管理合同解除的法律后果1.物業(yè)管理合同的解除原則上沒有溯及力。合同的解除導(dǎo)致合同的消滅,但此種消滅有無溯及力呢?德國民法及我國臺灣地區(qū)民法是將解除與終止并列視為使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開,終止是使繼續(xù)性合同的效力向?qū)硐麥?而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅,這樣,解除和終止便成為合同消滅的兩種不同的制度。我國《合同法》是把終止作為與合同消滅相同的概念使用的,而把德國法所稱的終止也叫解除。我國《合同法》上解除的概念比德國及我國臺灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛,它包括德國和臺灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。并將解除視為合同終止的事由之一,除解除之外,合同的終止還包括履行、抵消、拋棄等事由。但對合同解除是導(dǎo)致合同自始消滅還是向?qū)硐麥?即合同解除有無溯及力卻無明確規(guī)定。物業(yè)管理合同是繼續(xù)性合同。所謂繼續(xù)性合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時間完成,而不是一時或一次完成的合同。繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力[10]。對于繼續(xù)性合同而言,在基于合同而產(chǎn)生的債務(wù)的關(guān)系存續(xù)中,須由債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù),始能實現(xiàn)債之本旨,而債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)的形態(tài),或為實施繼續(xù)性行為,或為反復(fù)為個別給付行為。當提前消滅繼續(xù)性合同的效力時,若使其具有溯及力,則使已履行部分歸于無效。但物業(yè)管理合同中物業(yè)管理企業(yè)為業(yè)主提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)備設(shè)施的使用管理、維修和更新、保潔、保安等服務(wù)是不能恢復(fù)原狀的,此時合同解除的溯及力使當事人須相互返還所得利益,徒增法律效果的繁雜。因此,物業(yè)管理合同的解除原則上不應(yīng)有溯及力,其解除只使物業(yè)管理合同的效力向?qū)硐麥纭．斎?對于物業(yè)管理合同履行中的一些非繼續(xù)性給付當事人可約定合同解除對其溯及既往。2.物業(yè)管理合同解除的后合同義務(wù)。合同關(guān)系消滅后,當事人依誠實信用原則應(yīng)負有某種義務(wù),以維護給付效果或協(xié)助對方處理合同終了善后事務(wù),此即后合同義務(wù)。物業(yè)管理合同的后合同義務(wù)主要包括:(1)物業(yè)管理事務(wù)繼續(xù)處理的義務(wù)。由于物業(yè)管理合同涉及特定多數(shù)人的利益,還涉及到部分社會公共利益和國家在城市管理中的公共權(quán)利,因此,應(yīng)當避免物業(yè)處于無人管理的情形。現(xiàn)代物業(yè)管理中的大量事務(wù)具有專業(yè)性,需要具備一定資質(zhì)的主體來處理,當物業(yè)管理合同終止時,業(yè)主團體通常不具備自行管理物業(yè)的能力,這從客觀上要求物業(yè)管理公司繼續(xù)處理管理事務(wù),直至新的物業(yè)管理合同生效。所以,應(yīng)明確物業(yè)管理事務(wù)繼續(xù)處理系物業(yè)管理的后合同義務(wù),違反后合同義務(wù),與違反一般合同義務(wù)相同,產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。物業(yè)管理企業(yè)繼續(xù)處理物業(yè)管理事務(wù)后,業(yè)主也應(yīng)當依據(jù)誠實信用原則償還費用以及支付報酬。(2)妥善交接的義務(wù)。物業(yè)管理合同解除后,物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)將保管的建筑竣工圖、設(shè)施設(shè)備的技術(shù)資料、物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說明文件等物業(yè)檔案資料移交給業(yè)主委員會。并應(yīng)妥善地向業(yè)主大會選聘的新的物業(yè)管理企業(yè)做好物業(yè)管理的交接工作。(3)通知義務(wù)。物業(yè)管理合同一方當事人行使解除權(quán)解除合同的,應(yīng)及時將解除合同的事由與意思表示送達對方,否則不發(fā)生合同解除的效力。此外,還應(yīng)按規(guī)定向物業(yè)管理行政主管部門履行備案手續(xù)。3.因物業(yè)管理合同解除產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。我國《民法通則》第115條規(guī)定,合同的變更或者解除,不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利。所以,在物業(yè)管理合同解除時,解除方因解除合同給對方造成損失的,除不可歸責(zé)于解除方的事由外,應(yīng)當賠償對方的損失。物業(yè)管理合同解除后,一方因違反后合同義務(wù)而給對方帶來損失的,也應(yīng)當負賠償責(zé)任。[參考文獻][1][英]阿狄亞.合同法導(dǎo)論[M].北京:法律出版社,2002.380.[2][日]稻本洋之助監(jiān)修.公寓管理之考察[M].東京:清文社,1993.17.[3]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(2)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.33.[4]黃志明.民商法理論研究(第2輯)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2000.79.[5]鄒益華.海外物業(yè)管理[M].南京:東南大學(xué)出版社,2002.247.[6]《物業(yè)管理條例》第42、48條。[7]季如進,劉繼敏.論物業(yè)管理合同的法律效力[J].城市開發(fā),2001,(7).[8]朱群芳.物業(yè)管理合同種類辨析[J].江南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2004,(4).[9]中國民法典立法研究課題組(負責(zé)人梁慧星).中國民法典草案建議稿[M].北京:法律出版社,2003.258.5771001803090012095579036822859633082577100180309001238657613739973