2019全國中級(jí)會(huì)計(jì)專業(yè)技術(shù)資格《經(jīng)濟(jì)法》2018年中級(jí)會(huì)計(jì)資格考試第五章合同法律制度

最近3年題型題量分析題型2017年2016年2015年單選題4題4分2題2分7題7分多選題3題6分2題4分3題6分判斷題2題2分1題1分—簡答題1題6分—1題6分綜合題—4/6題8分—合計(jì)10題18分7題16分11題19分第一章合同法律制度882018本章歷來為中級(jí)職稱考核重點(diǎn)，最近三年的平均分值14分，主觀題長期在此安營扎寨。本章需要記憶的內(nèi)容并不多，絕大多數(shù)內(nèi)容只需要“準(zhǔn)確理解”就可以得分。本章考題非常之靈活，多以案例形式出現(xiàn)，準(zhǔn)確把握歷年考題是同學(xué)們學(xué)好本章的關(guān)鍵，而同時(shí)學(xué)好本章又是同學(xué)們能否成功通過本門考試的關(guān)鍵。本章框架章節(jié)目錄CONTENTS

PAGE第五章·第一節(jié)合同法律制度概述知識(shí)點(diǎn)、合同的分類（★）分類標(biāo)準(zhǔn)類型具體內(nèi)容按法律、法規(guī)是否對(duì)其名稱作出明確規(guī)定有名合同法律設(shè)有規(guī)范，賦予名稱（15類具體合同，適用具體規(guī)定）無名合同適用合同法一般規(guī)定按是否尚需交付標(biāo)的物才能成立諾成合同買賣合同等實(shí)踐合同“保管合同”、“自然人之間借款合同”、“定金合同”、“借用合同”等按法律、法規(guī)是否要求具特定形式和手續(xù)要式合同“融資租賃合同”、“建設(shè)工程合同”、“技術(shù)開發(fā)合同”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”、“銀行借款合同”等不要式合同

按雙方是否互負(fù)給付義務(wù)單務(wù)合同贈(zèng)與合同雙務(wù)合同買賣、租賃、承攬合同等按是否支付代價(jià)有償合同買賣合同等無償合同贈(zèng)與合同按合同相互間的主從關(guān)系主合同買賣、租賃合同等從合同保證合同、質(zhì)押合同、定金合同等10

【例題·多選題】下列屬于實(shí)踐合同的有（）。

A.保管合同

B.借款合同

C.借用合同

D.定金合同ACD章節(jié)目錄CONTENTS

PAGE第五章·第二節(jié)合同的訂立知識(shí)點(diǎn)、合同的形式（☆）書面形式、口頭形式、其他形式

【考題·判斷題】（2014年）王某與吳某通過電子郵件簽訂的化妝品買賣合同屬于書面形式的合同。（）V知識(shí)點(diǎn)、格式條款（★★★）2018年增加

1.提供格式條款一方的義務(wù)——“提請(qǐng)注意”

提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》所要求的“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。2.格式條款無效的情形合同無效（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，“損害國家利益”

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

（3）以合法形式掩蓋非法目的

（4）損害社會(huì)公共利益

（5）違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定條款無效免責(zé)條款無效（1）造成對(duì)方人身傷害的

（2）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的3.對(duì)格式條款的解釋（1）理解有爭(zhēng)議，按通常解釋；對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出“不利于提供格式條款一方”的解釋。

【舉例】老趙借老錢10萬元。

（2）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用“非格式條款”。

【考題·多選題】（2012年）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，提供格式條款一方擬訂的下列格式條款中，屬于無效的有（）。

A.內(nèi)容理解發(fā)生爭(zhēng)議的格式條款

B.排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款

C.以合法形式掩蓋非法目的的格式條款

D.造成對(duì)方人身傷害得以免責(zé)的格式條款BCD知識(shí)點(diǎn)、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（★★）2018年增加

（一）合同成立的時(shí)間

1.一般情況——諾成

承諾生效合同即成立

2.具體情況

（1）雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。（當(dāng)事人在合同書上摁手印的，認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力）但是，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的”，該合同成立。（實(shí)際履行原則）

（2）當(dāng)事人約定釆用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受”的，該合同成立。（實(shí)際履行原則）

【舉例】老侯和老趙雙方談妥交易內(nèi)容，在合同簽字蓋章之前，老趙發(fā)貨，老侯接受，合同成立。

（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，“簽訂確認(rèn)書”時(shí)合同成立。

【注意】若雙方當(dāng)事人簽字蓋章的時(shí)間有先后之分，則以“最后一方”簽字蓋章的時(shí)間為合同成立時(shí)間。

【例題·單選題】甲乙兩公司訂立了一份書面合同，甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。該合同的成立時(shí)間是（）。

A.自甲乙兩公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時(shí)成立

B.自甲公司簽字蓋章時(shí)成立

C.自甲公司將簽字蓋章的合同交付郵寄時(shí)成立

D.自乙公司簽字蓋章時(shí)成立『正確答案』D

【例題·單選題】甲公司與乙公司就一批貨物的買賣進(jìn)行磋商，甲公司在傳真中表示，如達(dá)成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認(rèn)書為準(zhǔn)。乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為，雙方已就該筆買賣的價(jià)格、期限等主要問題達(dá)成一致，遂向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價(jià)格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。下列有關(guān)該案的表述中，符合法律規(guī)定的是（）。

A.合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨

B.合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補(bǔ)償乙公司相應(yīng)的損失

C.買賣合同已成立，甲公司應(yīng)履行合同

D.買賣合同已成立，但因未發(fā)生實(shí)際損失，甲公司不承擔(dān)法律責(zé)任『正確答案』A（二）合同成立的地點(diǎn)1.一般情況下——諾成地點(diǎn)

承諾生效的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)2.具體情況——有約定按約定，沒有約定：

（1）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同

收件人的主營業(yè)地→收件人的經(jīng)常居住地

（2）采用合同書、確認(rèn)書形式訂立合同

雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)【注意】若雙方簽字蓋章不在同一地點(diǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“最后”簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。合同約定的成立地點(diǎn)與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。

【考題·單選題】（2011年）鄭某和張某擬訂一份書面合同。雙方在甲地談妥合同的主要條款，鄭某于乙地在合同上簽字，其后，張某于丙地在合同上蓋章，合同的履行地為丁地。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該合同成立的地點(diǎn)是（）。

A.甲地

B.乙地

C.丙地

D.丁地『正確答案』C

【例題·多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于合同成立的情形有（）。

A.甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對(duì)履行地點(diǎn)提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致

B.甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接受了履行

C.甲、乙采用書面形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受了履行

D.甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20日，乙于5月18日發(fā)出承諾信函，該信函5月21日到達(dá)甲，甲未表示異議『正確答案』BCD知識(shí)點(diǎn)、締約過失責(zé)任（★）（一）定義

當(dāng)事人在“訂立”合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。（二）具體情形

1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3.當(dāng)事人泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；

4.有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

（三）區(qū)別違約責(zé)任

締約過失責(zé)任違約責(zé)任產(chǎn)生合同成立之前合同生效之后適用合同未成立、未生效、無效等生效合同賠償信賴?yán)娴膿p失可期待利益的損害【2018年新增】信賴?yán)娴膿p失一般以實(shí)際損失為限，包括所受損害與所失利益。1、所受損害包括：為訂立合同而支出的締約費(fèi)用、交通費(fèi)、鑒定費(fèi)、咨詢費(fèi)等。2、所失利益指喪失訂約機(jī)會(huì)的損失。【注意】信賴?yán)娴馁r償不得超過合同有效時(shí)相對(duì)人所可能得到的履行利益。

【舉例1】老趙下崗后準(zhǔn)備加盟某品牌服裝，開一間屬于自己的服裝店?？嘤谑诸^資金不太充裕，便與該公司談判，希望第一批貨物可以賒欠，一年后支付第一批貨物的貨款。該公司招商部經(jīng)理為吸引老趙加盟，遂滿口答應(yīng)。雙方談妥只要老趙選好了店址，公司經(jīng)調(diào)查符合要求，即可簽合同進(jìn)行裝修、鋪貨。老趙選好店址，并交納了1萬元的房租押金，經(jīng)該公司審查符合要求，但簽訂合同時(shí)，該公司提出，第一批服裝費(fèi)不能拖欠。老趙認(rèn)為這與當(dāng)初談妥的條件不符，因此難以接受，要求該公司賠償損失。——締約過失責(zé)任。

【舉例2】老趙加盟某品牌服裝，雙方在合同中約定，由該公司提供滿足質(zhì)量要求的新款服裝。合同履行過程中，老趙發(fā)現(xiàn)該公司提供的產(chǎn)品質(zhì)量極差，且均為多年以前的過時(shí)款式，隨要求該公司賠償損失?！`約責(zé)任。章節(jié)目錄CONTENTS

PAGE第五章·第三節(jié)合同的效力知識(shí)點(diǎn)、合同的效力（★）（一）生效

1.依法成立的合同，原則上自“成立”時(shí)生效。

諾成合同：自承諾時(shí)合同成立并生效

實(shí)踐合同：自給付時(shí)合同成立并生效

2.法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定“辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后”生效。

3、當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以附條件或附期限，附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆時(shí)生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

（二）效力待定合同

1.限制民事行為能力人訂立的合同

（1）直接有效

“純獲利益”的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況“相適應(yīng)”而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。（2）效力待定①限制民事行為能力人訂立的合同，效力待定，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。

②相對(duì)人可以“催告”法定代理人在“1個(gè)月內(nèi)”予以追認(rèn)；法定代理人未作表示的，視為“拒絕”追認(rèn)。

③合同被追認(rèn)之“前”，“善意”相對(duì)人有“撤銷”的權(quán)利。

【注意】無論相對(duì)人是否善意均可行使“催告權(quán)”，但只有善意相對(duì)人才有“撤銷權(quán)”，且要在追認(rèn)前行使。

【考題·單選題】（2014年）16歲的小林參加中學(xué)生科技創(chuàng)意大賽，其作品“廚房定時(shí)器”獲得組委會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)。張某對(duì)此非常感興趣，現(xiàn)場(chǎng)支付給小林5萬元，買下該作品的制作方法。下列關(guān)于該合同效力的表述中，符合合同法律制度規(guī)定的是（）。

A.該合同可撤銷，因小林是限制民事行為能力人

B.該合同無效，因小林是限制民事行為能力人

C.該合同有效，因該合同對(duì)小林而言是純獲利益的

D.該合同效力待定，因需由小林的法定代理人決定是否追認(rèn)『正確答案』D2.無權(quán)代理（1）被代理人的追認(rèn)權(quán)

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，“未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力”，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

【鏈接】票據(jù)的無權(quán)代理由行為人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；票據(jù)的越權(quán)代理，越權(quán)部分由代理人承擔(dān)責(zé)任。

（2）相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)

①催告權(quán)

相對(duì)人可以催告被代理人在“1個(gè)月內(nèi)”予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

②撤銷權(quán)

合同被追認(rèn)之“前”，“善意”相對(duì)人有“撤銷”的權(quán)利。3.無權(quán)處分

無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人“追認(rèn)”或者無處分權(quán)的人訂立合同“后”“取得處分權(quán)”的，該合同有效。

【舉例1】老趙外出旅游，將自己的汽車借給朋友老高使用，老高由于生意周轉(zhuǎn)急需資金于是將該汽車質(zhì)押給老侯，借得人民幣50萬元。思考：在什么情況下老高與老侯簽訂的質(zhì)押合同有效？『正確答案』1.經(jīng)過老趙的追認(rèn)；2.老高在將汽車質(zhì)押給老侯后，向老趙購買該汽車，取得處分權(quán)。

【特別注意】此規(guī)定不適用買賣合同。

（見教材P265頁（3））當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

【舉例2】甲借用乙的電腦，同宿舍的丙看到該電腦后非常喜歡，想以5000元的價(jià)格購買，甲覺得合適將該電腦賣給了丙。思考：1.甲丙的買賣合同是否有效？2.丙是否取得了電腦的所有權(quán)？『正確答案』1.甲丙的買賣合同有效。2.丙是否取得電腦的所有權(quán)不一定，此處同時(shí)適用《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定，即要同時(shí)滿足（1）丙不知情；（2）支付合理對(duì)價(jià)；（3）電腦已交付丙。【考點(diǎn)總結(jié)】知識(shí)點(diǎn)、合同履行（★★★）（一）合同內(nèi)容約定不明時(shí)的履行規(guī)則

【例題·多選題】X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有（）。

A.X市為交貨地

B.Y市為交貨地

C.X市為付款地

D.Y市為付款地

『正確答案』BD

『答案解析』本題考核合同的履行。合同履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。（二）涉及第三人的合同履行

1.“向”第三人履行（第三人是享受權(quán)利的一方）

【注意1】債權(quán)人“可以”事先征得第三人的同意，“也可以”不告知第三人，但債務(wù)人按照合同向第三人履行時(shí)，“應(yīng)當(dāng)通知”第三人。

【注意2】債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，由“債務(wù)人向債權(quán)人”承擔(dān)違約責(zé)任。

2.“由”第三人履行（第三人是履行義務(wù)的一方）

【注意1】雙方當(dāng)事人約定債務(wù)由第三人履行的合同，“必須”征得第三人同意。

【注意2】第三人不履行或履行不符合約定時(shí)，“債權(quán)人有權(quán)追究債務(wù)人”的違約責(zé)任。

【理解】第三人并非合同當(dāng)事人，出了問題找債務(wù)人。

【例題·單選題】甲乙簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務(wù)，但丙履行債務(wù)的行為不符合合同的約定，下列有關(guān)甲請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任的表述中，正確的是（）。

A.請(qǐng)求丙承擔(dān)

B.請(qǐng)求乙承擔(dān)

C.請(qǐng)求丙和乙共同承擔(dān)

D.請(qǐng)求丙或乙承擔(dān)『正確答案』B（三）抗辯權(quán)抗辯權(quán)針對(duì)情形權(quán)利同時(shí)履行抗辯權(quán)一手交錢，一手交貨一方不履行，另一方有權(quán)拒絕履行后履行抗辯權(quán)先錢后貨，后貨一方先錢一方不履行，后貨一方有權(quán)拒絕履行不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）先錢后貨，先錢一方先錢的一方有確切的證據(jù)證明后貨的一方不能履行合同或有不履行合同的可能性，先錢的一方⑴“中止”合同并“通知”對(duì)方，要求對(duì)方證明有履行能力或提供相應(yīng)的擔(dān)保；⑵在“合理期限內(nèi)”，對(duì)方未恢復(fù)履行能力或提供相應(yīng)擔(dān)保，可以“解除”合同【注意1】后履行一方不能履行合同的情形：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的情形；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）其他

【注意2】先履行的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明對(duì)方不能或者有不能履行合同的可能性，行使不安抗辯權(quán)造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

【說明】“先錢后貨”僅為舉例，反之“先貨后錢”亦然

【例題·單選題】甲乙簽訂了一份買賣合同，雙方約定由甲向乙提供一批生產(chǎn)用原材料，總貨款為100萬元，甲最晚于6月底前供貨，貨到付款。5月份甲從報(bào)紙上得知：乙為逃避債務(wù)私自轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，被法院依法查封扣押了財(cái)產(chǎn)。于是甲通知乙，在乙付款或提供擔(dān)保前中止履行合同。甲行使的是（）。

A同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.后履行抗辯權(quán)

C.不安抗辯權(quán)

D.先訴抗辯權(quán)C（四）保全措施1.代位權(quán)（11年多選）

因債務(wù)人怠于行使其“到期”債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向“人民法院”請(qǐng)求以“自己的名義”代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

（1）行使條件①債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有“合法”債權(quán)，并且是“非專屬”于債務(wù)人自身的權(quán)利；

【注意】“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”指：因扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)；勞動(dòng)報(bào)酬；退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)；人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)。

②債務(wù)人“怠于”行使其到期債權(quán)；

【注意】“不以訴訟方式或者仲裁方式”主張權(quán)利即為怠于行使。

③因債務(wù)人怠于行使權(quán)利已“害及”債權(quán)人的債權(quán)；

【注意】怠于行使的權(quán)利必須“具有金錢給付內(nèi)容”。

④債務(wù)人（對(duì)次債務(wù)人）的債權(quán)已“到期”

（2）代位權(quán)訴訟身份原告：債權(quán)人

被告：債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）

第三人：債務(wù)人代位范圍以債權(quán)人的“債權(quán)為限”，對(duì)超出部分人民法院不予支持費(fèi)用承擔(dān)訴訟費(fèi)用：“次債務(wù)人”負(fù)擔(dān)

行使代位權(quán)的必要費(fèi)用：由“債務(wù)人”負(fù)擔(dān)

【考題·多選題】（2011年）甲對(duì)乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對(duì)丁享有3個(gè)月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000元；另外，乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對(duì)丙享有10000元債權(quán)，因事故中的財(cái)產(chǎn)損失對(duì)丙享有5000元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，乙對(duì)其享有的債權(quán)都怠于行使。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。

A.乙對(duì)丁的7000元債權(quán)

B.乙對(duì)戊的8000元債權(quán)

C.乙對(duì)丙的10000元債權(quán)

D.乙對(duì)丙的5000元債權(quán)ABC2.撤銷權(quán)

因債務(wù)人①放棄其到期債權(quán)②無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者③以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)且受讓人知道該情形的，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為（1）可撤銷行為行為分類具體行為結(jié)果放棄行為放棄債權(quán)（放棄到期、未到期債權(quán)；放棄債權(quán)擔(dān)保；惡意延長到期債權(quán)履行期）不看第三人性質(zhì)，均可撤銷無償行為無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)不合理的有償行為以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（低于70%）

以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)（高于130%）第三人為惡意，可以撤銷（2）撤銷權(quán)訴訟身份原告：債權(quán)人

被告：債務(wù)人

第三人：受益人或受讓人撤銷范圍以債權(quán)人的“債權(quán)為限”費(fèi)用承擔(dān)行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用由“債務(wù)人”負(fù)擔(dān)（3）撤銷權(quán)的行使期限自債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由之日起“1年內(nèi)”行使；

自債務(wù)人的“行為發(fā)生”之日起“5年內(nèi)”沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

【記憶提示】權(quán)利未行使（怠于）——代位；權(quán)利亂行使——撤銷。

【例題·多選題】甲對(duì)乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對(duì)丁享有3個(gè)月后到期的7000元債權(quán)，乙明確表示放棄；乙對(duì)戊享有已到期的8000元債權(quán)，乙明確表示放棄；另外在半年前乙將市場(chǎng)價(jià)格10萬元的汽車，以6.5萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了丙，丙覺得挺合適于是購買了該汽車；同時(shí)乙用6萬元從庚手中購入了價(jià)值只有5萬元的商品，乙與庚均知道該商品的市場(chǎng)價(jià)值。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，甲不可以請(qǐng)求人民法院撤銷的行為有（）。

A.乙對(duì)丁的7000元債權(quán)

B.乙對(duì)戊的8000元債權(quán)

C.乙與丙之間的交易行為

D.乙與庚之間的交易行為CD

【例題·判斷題】2010年2月，甲企業(yè)不能清償銀行到期貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于2005年1月10日將自己的一臺(tái)設(shè)備贈(zèng)送給乙企業(yè)，如果銀行于2010年3月1日向人民法院申請(qǐng)撤銷該行為，人民法院對(duì)銀行的主張不應(yīng)予以支持。（）V【考點(diǎn)總結(jié)】合同履行知識(shí)點(diǎn)、合同擔(dān)保概述（★）（一）擔(dān)保方式

（二）反擔(dān)保反擔(dān)保人是債務(wù)人：抵押、質(zhì)押

反擔(dān)保人是債務(wù)人之外的其他人：保證、抵押、質(zhì)押

（三）擔(dān)保合同的無效1.擔(dān)保合同無效的后果主合同擔(dān)保合同債權(quán)人擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)有效無效無過錯(cuò)

擔(dān)保人與債務(wù)人“連帶”賠償責(zé)任有過錯(cuò)有過錯(cuò)擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人“不能清償部分的1/2”

無效無效

有過錯(cuò)擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人“不能清償部分的1/3”

無過錯(cuò)擔(dān)保人“不承擔(dān)”責(zé)任2.主合同解除，擔(dān)保合同仍然有效主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非擔(dān)保合同另有約定。

【舉例】甲公司向乙公司借款100萬由丙公司提供擔(dān)保，后甲公司破產(chǎn)，完成清算后償還乙公司70萬元，借款合同解除，剩余30萬丙公司仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。3.越權(quán)代表，擔(dān)保合同有效法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。（內(nèi)部限制不得對(duì)抗善意第三人）知識(shí)點(diǎn)、保證（★★★）（一）保證人身份是否可以成為保證人國家機(jī)關(guān)一般情況下“×”國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下“√”事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體以公益為目的的（學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等）“×”企業(yè)法人一般情況下“√”企業(yè)法人的職能部門“×”企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有授權(quán)“√”無授權(quán)或超越授權(quán)“×”

【注意】不具有“完全”代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

（二）保證合同保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立（要式合同），下列情況中，保證合同也成立：

1.第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議。

2.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。（三）保證方式

1.一般保證

當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人“不能”履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

【理解】一般保證責(zé)任有“先后之分”，只有債務(wù)人不能履行的情況下才能找保證人履行。（保證人只承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任）

【注意】區(qū)分“不履行債務(wù)”和“不能履行債務(wù)”。

（1）一般情況下保證人擁有“先訴抗辯權(quán)”在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，一般保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。（2）特殊情況下不得行使先訴抗辯權(quán)

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

【理解1】執(zhí)行程序的目的：個(gè)別清償；破產(chǎn)的目的：公平清償。因此人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。（《破產(chǎn)法》）

【理解2】這一情況下如果債權(quán)人既不能對(duì)債務(wù)人的可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢，又不能向一般保證人追償對(duì)債權(quán)人極不公平。

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。2.連帶責(zé)任保證（1）債務(wù)人在主合同約定的履行期限屆滿沒有履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

【考題·多選題】（2012年）陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了簽名的保證書，其中僅載明“若陳某不清償?shù)狡诮杩畋鞠?，張某將代為履行”。借款到期后，陳某未清償借款本息。?jīng)查，張某并不具有代償能力。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保證合同效力及張某承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，不正確的有（）。

A.張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無效

B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立

C.張某須向李某承擔(dān)一般保證責(zé)任

D.張某須向李某承擔(dān)連帶保證責(zé)任ABC3.共同保證（1）按份共同保證——“與債權(quán)人約定”保證份額的，對(duì)債權(quán)人具有約束力

同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）連帶共同保證——“保證人內(nèi)部約定”對(duì)債權(quán)人無效，對(duì)外連帶，對(duì)內(nèi)按份

各保證人與債權(quán)人之間沒有約定保證份額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

【注意1】已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額（內(nèi)部有約定）。

【注意2】連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對(duì)抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。4.共同擔(dān)保（注意與共同保證進(jìn)行區(qū)分）共同保證=人保+人保

共同擔(dān)保=物保+人保

（1）債務(wù)人自己提供物的擔(dān)?！任锖笕?/p>

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

（2）第三人提供物的擔(dān)保——無先后順序之分

債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向“債務(wù)人”追償。

【注意】這種情況下只能向債務(wù)人追償，不能向其他人追償。

（四）保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的范圍

包括：主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

【注意】當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)“全部債務(wù)”承擔(dān)責(zé)任。2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)（1）主體變更

①債權(quán)轉(zhuǎn)讓

保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)“同時(shí)轉(zhuǎn)讓”，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。

特殊情況：保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

②債務(wù)轉(zhuǎn)讓

保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人“書面同意”，保證人對(duì)未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（2）內(nèi)容變更變更內(nèi)容是否經(jīng)保證人同意法律后果數(shù)量、價(jià)款等√按變更后承擔(dān)保證責(zé)任×減輕債務(wù)的：按變更后

加重債務(wù)的：按變更前（避重就輕原則）履行期限√按變更后承擔(dān)保證責(zé)任×原期限借新貸償還舊貸除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外3.其他情形下的保證責(zé)任（1）一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值“范圍內(nèi)免除”保證責(zé)任。

（2）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對(duì)債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)流失的資金承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。

（4）保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”。

4.債務(wù)人破產(chǎn)（1）在保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可向保證人主張權(quán)利?！跋仍V抗辯權(quán)”的排除事項(xiàng)

（2）債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后“6個(gè)月內(nèi)”提出。

（3）債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既“未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人”，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)摹胺秶鷥?nèi)免除”保證責(zé)任。

（五）保證期間

1.保證期間長度

（1）保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照“約定”執(zhí)行。

（2）“未約定”的，保證期間為“6個(gè)月”。

（3）“約定不明”，保證期間為“主債務(wù)履行期屆滿之日”起“2年”。

【注意1】何謂“未約定”：保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。

【注意2】何謂“約定不明”：保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容。

2.起算點(diǎn)（1）一般情況下自“主債務(wù)履行期限屆滿之日”起

（2）對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明，自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的“寬限期屆滿之日”起

【總結(jié)】保證中的沒有約定或約定不明：

①保證方式：連帶

②保證責(zé)任范圍：全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）

③期間長度：不寫或相當(dāng)于不寫6M；亂寫2Y。

【考題·單選題】（2015年）甲企業(yè)向乙銀行申請(qǐng)貸款，還款日期為2013年12月30日。丙企業(yè)為該債務(wù)提供了保證擔(dān)保，但未約定保證方式和保證期間。后甲企業(yè)申請(qǐng)展期，與乙銀行就還款期限作了變更，還款期限延至2014年12月30日，但未征得丙企業(yè)的書面同意。展期到期，甲企業(yè)無力還款，乙銀行遂要求丙企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于丙企業(yè)是否承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，正確的是（）。

A.不承擔(dān)，因?yàn)楸ＷC期間已過

B.應(yīng)承擔(dān)，因?yàn)楸ＷC合同有效

C.應(yīng)承擔(dān)，因?yàn)楸髽I(yè)為連帶責(zé)任保證人

D.不承擔(dān)，因?yàn)楸髽I(yè)的保證責(zé)任因還款期限的變更而消滅A（六）保證合同的訴訟時(shí)效（2Y）

債權(quán)人對(duì)保證人保證人對(duì)債務(wù)人一般保證從“判決或者仲裁裁決生效之日”起算自保證人向債權(quán)人“承擔(dān)保證責(zé)任之日”起算連帶保證從“債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日”起算1.起算點(diǎn)2.訴訟時(shí)效的中止、中斷

主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效中止一般保證保證訴訟時(shí)效中斷保證訴訟時(shí)效中止連帶保證保證訴訟時(shí)效“不中斷”保證訴訟時(shí)效中止【記憶提示】中止都中止，連帶不中斷。

3.保證人對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任后，不得又以超過訴訟時(shí)效為由提出抗辯。【考點(diǎn)總結(jié)】保證知識(shí)點(diǎn)、抵押（★★★）抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人“不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有”，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

（一）流押條款無效（13年判斷）抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果當(dāng)事人在抵押合同中有這樣的條款，該條款無效。該條款的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

【記憶提示】流押條款無效，流質(zhì)條款也無效，均屬于流氓條款。

【考題·判斷題】（2013年）甲向乙借款，將自己的房屋抵押給乙，甲、乙在抵押合同中約定：若甲到期不返還借款本息，該房屋所有權(quán)歸乙，該約定條款無效。（）V（二）抵押財(cái)產(chǎn)（15年多選）

1.不得設(shè)立抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)

（1）土地“所有權(quán)”；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等“集體所有的土地使用權(quán)”，法律規(guī)定可以抵押的除外；

國務(wù)院《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)菅權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕45號(hào)）規(guī)定：在符合條件的地區(qū)，開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)（以下統(tǒng)稱"兩權(quán)"）抵押貸款試點(diǎn)，賦予"兩權(quán)"抵押融資功能，維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益。

【注意】農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將“宅基地使用權(quán)”與“住房所有權(quán)”一并抵押。（2016年新增）（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

【注意】除“土地使用權(quán)”外，如股權(quán)、應(yīng)收賬款等權(quán)利只能質(zhì)押，不能抵押。

2.建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上“新增”的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。對(duì)該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3.以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，“不得改變”土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

【鏈接】耕地、宅基地、自留地、自留山等“集體所有的土地使用權(quán)”屬于不得抵押的財(cái)產(chǎn)，法律規(guī)定可以抵押的除外。

【說明】①以公開方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；②以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；③試點(diǎn)地區(qū)農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)；④試點(diǎn)地區(qū)以農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押，需將“宅基地使用權(quán)”一并抵押。屬于法律規(guī)定可以抵押的情形。

【考題·多選題】（2015年）根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，債務(wù)人有權(quán)處分的下列權(quán)利中，可以抵押的有（）。

A.應(yīng)收賬款

B.以招標(biāo)方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)

C.依法可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)

D.建設(shè)用地使用權(quán)BD（三）抵押物登記

【記憶提示】不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記設(shè)立，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對(duì)抗。

【注意】抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以“登記記載”的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【例題·多選題】甲向乙借款4萬元辦加工廠，乙要求甲以其新購置的一輛吉普車作為抵押，甲同意了，雙方遂簽訂了借款合同，約定：如果甲到期無法償還，乙可將其吉普車變賣后受償。合同簽訂后，雙方并未到車管所辦理抵押物登記。后甲因加工廠倒閉，無力償還乙的借款，又恐乙廉價(jià)變賣吉普車使其遭受更大損失，遂將其吉普車賣給了丙。乙得知后，向法院起訴，要求法院從丙處追回吉普車變賣受償。則下列說法中正確的有（）。

A.甲乙雙方簽訂的抵押合同已生效

B.乙的抵押權(quán)已設(shè)立

C.乙的請(qǐng)求法院應(yīng)予支持

D.乙的請(qǐng)求法院不予支持ABD（四）抵押的效力

1.抵押擔(dān)保的范圍

主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。2.抵押物的孳息債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，“自扣押之日起”抵押權(quán)人有權(quán)“收取”該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償“法定孳息”的義務(wù)人的除外。

【注意】抵押權(quán)人僅“收取”孳息，并不當(dāng)然取得孳息的所有權(quán)，孳息并入抵押財(cái)產(chǎn)共同擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，清償后如有剩余應(yīng)返還給抵押人。

孳息的清償順序:收取孳息的費(fèi)用→主債權(quán)的利息→主債權(quán)

3.抵押物的出租（1）先出租后抵押的，租賃關(guān)系不受抵押權(quán)影響。——出租在先抵押不破租賃

（2）先抵押后出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗“已登記”的抵押權(quán)——抵押在先且登記抵押權(quán)優(yōu)先

【注意1】抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人“未書面告知”承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，“抵押人”對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；

【注意2】如果抵押人“已書面告知”承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由“承租人”自己承擔(dān)。

4.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓（1）抵押權(quán)人“同意”

可以轉(zhuǎn)讓，所得價(jià)款向抵押權(quán)人“提前清償或提存”。

（2）抵押權(quán)人“未同意”

不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但“受讓人代為清償債務(wù)”消滅抵押權(quán)的除外。

【注意】抵押物依法被繼承或者贈(zèng)與的，抵押權(quán)不受影響。5.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性（1）主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（2）主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。

（3）“主債權(quán)”被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。（4）“主債務(wù)”被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)?！咀⒁狻浚?）的前提是“主債務(wù)人提供抵押”。

（5）“第三人提供抵押”的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)“抵押人書面同意”的，抵押人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

6.抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少或毀損的處理（1）抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

（2）在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。（物上代位性）

【例題·多選題】陳某用自己的轎車作抵押向銀行借款40萬元，并辦理了抵押登記手續(xù)。陳某駕駛該車出行時(shí)，不慎發(fā)生交通事故。經(jīng)鑒定，該車的價(jià)值損失了30%，保險(xiǎn)公司賠償了該車損失，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于該抵押擔(dān)保的表述中，正確的有（）。

A.該轎車不再擔(dān)保銀行債權(quán)

B.該轎車應(yīng)擔(dān)保銀行債權(quán)

C.保險(xiǎn)賠償不應(yīng)擔(dān)保銀行債權(quán)

D.保險(xiǎn)賠款應(yīng)擔(dān)保銀行債權(quán)BD7.其他情況下的抵押權(quán)效力（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；

（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；

（3）第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物享有的份額。

（4）抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

（五）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.實(shí)現(xiàn)的條件、方式、程序

（1）債務(wù)人不履行到期債務(wù)，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

（2）抵押物拍賣價(jià)款的清償順序

實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用→主債權(quán)的利息→主債權(quán)（3）以"兩權(quán)"抵押的抵押物處置機(jī)制因借款人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形需要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，允許金融機(jī)構(gòu)在保證農(nóng)戶承包權(quán)和基本住房權(quán)利的前提下，依法采取多種方式處置抵押物。但對(duì)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應(yīng)限制在相關(guān)法律法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的范圍內(nèi)。2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則（重復(fù)抵押）（1）順序排位

同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的：

①已登記的先于未登記

②均登記的，按“登記的先后順序”

③登記順序相同，按債權(quán)“比例”

④均未登記，按照債權(quán)“比例”

【理解】均未登記，無法依據(jù)登記來確定抵押的先后順序（不看合同），直接按債權(quán)比例。（2）順序變更

①抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，“未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響”。

【理解】你倆怎么變順序我不管，我同意了怎么都行，我不同意你不能影響我的利益。

②債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

【鏈接】共同擔(dān)保：債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。（3）抵押權(quán)先后到期①順序在先的抵押權(quán)先到期

抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后的剩余價(jià)款應(yīng)予“提存”，留待清償順序在后的抵押擔(dān)保債權(quán)

②順序在后的抵押權(quán)先到期

抵押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值“超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分”受償

【理解】順序在先的抵押權(quán)，優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利必須予以保障。

【例題·單選題】同一財(cái)產(chǎn)向兩人以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)擔(dān)保法律制度的規(guī)定清償。下列各項(xiàng)中，不符合《物權(quán)法》規(guī)定的是（）。

A.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償

B.抵押權(quán)已登記且登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償

C.抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償

D.抵押權(quán)未登記的，按抵押合同生效時(shí)間的先后順序清償D（六）最高額抵押為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)“一定期間”內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在“最高債權(quán)額限度內(nèi)”就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。2018年新增：最高額抵押只需首先登記即可設(shè)立

1.最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)確定有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起“滿2年后”請(qǐng)求確定債權(quán)；

（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（4）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；

（5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。

2.部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，“最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【注意】轉(zhuǎn)讓的債權(quán)部分不在優(yōu)先受償范圍之內(nèi)，但當(dāng)事人另有約定除外。

【鏈接】一般情況下，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。（七）“動(dòng)產(chǎn)”浮動(dòng)抵押抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財(cái)產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保，“在行使抵押權(quán)之前，該設(shè)押財(cái)產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營”，在約定或法定事由發(fā)生時(shí)，其價(jià)值才能確定的一種抵押。

主體企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者形式書面協(xié)議財(cái)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)（現(xiàn)有的以及將有的）登記抵押人住所地的工商行政管理部門考核要點(diǎn)（1）動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的設(shè)立以合同生效為條件，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人

【注意】未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人是指結(jié)晶之后，行使抵押權(quán)之前，即非正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中的轉(zhuǎn)讓行為

（2）即使浮動(dòng)抵押辦理了登記，該抵押權(quán)也“不得對(duì)抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)”的買受人

【注意】動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，不管是否登記，均不得對(duì)抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人，考試中同學(xué)們只要把握?、胖Ц逗侠韺?duì)價(jià)；⑵已交付，即可

【考題·單選題】（2013年）甲企業(yè)向乙銀行貸款時(shí)，將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，雙方簽訂了書面抵押合同，但未辦理抵押登記，抵押期間，甲企業(yè)未經(jīng)乙銀行同意，以合理價(jià)格將一臺(tái)生產(chǎn)設(shè)備出賣給知道該設(shè)備已抵押的丙公司，并已交付。后甲企業(yè)到期無力償還貸款，根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于乙銀行能否對(duì)已出賣的生產(chǎn)設(shè)備主張抵押權(quán)的表述中，正確的是（）。

A.不能主張，乙銀行的抵押權(quán)不能對(duì)抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人

B.不能主張，乙銀行的抵押權(quán)因未辦理抵押登記而未設(shè)立

C.可以主張，因甲企業(yè)未經(jīng)乙銀行同意處分抵押物，屬于無效行為

D.可以主張，乙銀行的抵押權(quán)雖未經(jīng)登記，但已設(shè)立，只是不得對(duì)抗善意第三人A【考點(diǎn)總結(jié)】知識(shí)點(diǎn)、質(zhì)押（★★）（一）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押（13年單選）

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)“出質(zhì)給債權(quán)人占有”的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立以交付為準(zhǔn)

（1）質(zhì)押合同自成立時(shí)生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人“交付”質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。

【鏈接】動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押權(quán)自合同生效時(shí)設(shè)立，未登記不得對(duì)抗善意第三人。（2）出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)權(quán)不生效。（未交付）

（3）質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對(duì)抗第三人的，人民法院不予支持。（未占有）

（4）出質(zhì)人以間接占有的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，自“書面通知送達(dá)占有人”時(shí)視為移交。（5）在質(zhì)押合同中對(duì)質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財(cái)產(chǎn)與實(shí)際交付的財(cái)產(chǎn)不一致的，以“實(shí)際交付”占有的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。

【鏈接】抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（6）質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。（流質(zhì)條款無效）2.質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)物的權(quán)利和責(zé)任（1）質(zhì)權(quán)人有權(quán)“收取”質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。上述孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

【注意】質(zhì)權(quán)人僅僅有權(quán)“收取”，并不當(dāng)然取得孳息所有權(quán)，而是就孳息取得質(zhì)權(quán)。

（2）質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

【注意】質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財(cái)產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務(wù)并返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。但質(zhì)物“提存費(fèi)用由質(zhì)權(quán)人負(fù)擔(dān)”，出質(zhì)人提前清償債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)扣除未到期部分的利息。

【考題·單選題】（2013年）甲從乙銀行貸款200萬元，雙方于8月1日簽訂貸款合同，丙以保證人身份在貸款合同上簽字，因擔(dān)心丙的資信狀況，乙銀行又要求甲提供擔(dān)保，為此雙方于8月3日簽訂書面質(zhì)押合同，質(zhì)物為甲的一輛轎車，但甲未將轎車交付給乙銀行。甲到期無力償還貸款。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于乙銀行主張擔(dān)保權(quán)利的表述中，正確的是（）。

A.乙銀行只能主張保證債權(quán)，因?yàn)榧孜磳⒃撧I車交付給乙銀行，質(zhì)權(quán)未設(shè)立

B.乙銀行只能主張質(zhì)權(quán)，因?yàn)楸c乙銀行未簽訂保證合同，保證債權(quán)不成立

C.乙銀行應(yīng)先主張保證債權(quán)，因?yàn)楸ＷC債權(quán)先于質(zhì)權(quán)成立

D.乙銀行應(yīng)先主張質(zhì)權(quán)，因?yàn)橘|(zhì)押擔(dān)保是債務(wù)人甲自己提供的A

【例題·單選題】甲與乙簽訂借款合同，并約定由乙將自己的鉆戒出質(zhì)給甲。但其后乙并未將鉆戒如約交付給甲，而是把該鉆戒賣給了不知情的丙。丙取得鉆戒后，與甲因該鉆戒的權(quán)利歸屬發(fā)生糾紛。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于該鉆戒權(quán)利歸屬的表述中，正確的是（）。

A.丙不能取得該鉆戒的所有權(quán)，因?yàn)樵撱@戒已質(zhì)押給甲

B.丙能取得該鉆戒的所有權(quán)，但甲可依其質(zhì)權(quán)向丙追償

C.丙能取得該鉆戒的所有權(quán)，甲不能向丙要求返還該鉆戒

D.丙能否取得該鉆戒的所有權(quán)，取決于甲同意與否C（二）權(quán)利質(zhì)押（15年多選）匯票、支票、本票、債券、存款單；倉單、提單有權(quán)利憑證交付設(shè)立沒有權(quán)利憑證登記設(shè)立（有關(guān)部門）基金份額登記設(shè)立（證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)）股權(quán)在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)登記設(shè)立（證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)）其他股權(quán)登記設(shè)立（工商行政管理部門）注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)）登記設(shè)立（有關(guān)部門）應(yīng)收賬款登記設(shè)立（信貸征信機(jī)構(gòu)）

【記憶提示】權(quán)利質(zhì)押有憑證交付設(shè)立，沒憑證登記設(shè)立，歸哪里管就在哪里登記。

【考題·多選題】（2015年）根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，以下列權(quán)利出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自交付權(quán)利憑證時(shí)設(shè)立的有（）。

A.基金份額

B.注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)

C.倉單

D.存款單CD【考點(diǎn)總結(jié)】知識(shí)點(diǎn)、留置（★★）（12年多選、簡答；14年判斷）

（一）留置與留置權(quán)

留置權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置“已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)”，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

【注意1】留置僅限于動(dòng)產(chǎn)，房屋建筑物絕對(duì)不能留置。

【注意2】留置物必須是合法占有的，非法侵占的財(cái)產(chǎn)無留置權(quán)。

1.留置權(quán)的適用范圍

因“保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同”發(fā)生的債權(quán)。

2.債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于“同一法律關(guān)系”，但“企業(yè)之間留置的除外”。

【例題·判斷題】甲企業(yè)向乙企業(yè)購買了一批總價(jià)款100萬元的建筑材料。甲企業(yè)支付了60萬元，約定其余的40萬元在3個(gè)月內(nèi)付清。后甲企業(yè)將一臺(tái)價(jià)值30萬元的施工設(shè)備交由乙企業(yè)代為保管。3個(gè)月后，幾經(jīng)催告，甲企業(yè)仍未支付乙企業(yè)40萬元貨款。則甲企業(yè)要求提取該設(shè)備時(shí)，乙企業(yè)可以將設(shè)備留置以擔(dān)保貨款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。（）V（二）留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.孳息

留置權(quán)人有權(quán)“收取”留置財(cái)產(chǎn)的孳息，所收取的孳息應(yīng)當(dāng)首先充抵收取孳息的費(fèi)用。

【記憶提示】與質(zhì)權(quán)和抵押物被扣押后的情形相同。

2.債務(wù)履行期間

留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財(cái)產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人“2個(gè)月以上”履行債務(wù)的期間，但“鮮活易腐等不易保管的動(dòng)產(chǎn)除外”。

3.可分物與不可分物

（1）留置物為不可分物，留置權(quán)人可以就其留置物的“全部”行使留置權(quán)；

（2）留置物為可分物，留置財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)“相當(dāng)于債務(wù)的金額”。

4.同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，“留置權(quán)人優(yōu)先受償”。

【注意】受償順序：留置權(quán)>登記的抵押權(quán)>質(zhì)權(quán)>未登記的抵押權(quán)

【記憶提示】留置是大哥，質(zhì)權(quán)在“中間”。

【考題·判斷題】（2014年）已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的動(dòng)產(chǎn)又被留置的，抵押權(quán)人優(yōu)先受償。（）X

【考題·多選題】（2012年）陳某租住王某的房屋，租期至2010年8月。王某欠陳某10萬元貨款，應(yīng)于2010年7月償付。至2010年8月，王某尚未清償貨款，但要求收回房屋并請(qǐng)求陳某支付1萬元租金。根據(jù)《合同法》與擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于陳某的權(quán)利的表述中，不正確的有（）。

A.陳某可以留置該房屋作為擔(dān)保

B.陳某可以出售該房屋并優(yōu)先受償

C.陳某可以以應(yīng)付租金抵銷1萬元貨款

D.陳某可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而不交還房屋ABCD

【例題·單選題】王某向趙某借款10萬元，以其卡車抵押并辦理了抵押登記。后因發(fā)生交通事故，王某將該卡車送到甲修理廠修理。修理完畢，王某因無法支付1萬元維修費(fèi)，該卡車被甲修理廠留置。后王某欠趙某的借款到期，趙某要求對(duì)該卡車行使抵押權(quán)，甲修理廠以王某欠修理費(fèi)為由拒絕，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于如何處理該爭(zhēng)議的表述中，正確的是（）。

A.甲修理廠應(yīng)同意趙某對(duì)該卡車行使抵押權(quán)，所欠修理費(fèi)只能向王某要求清償

B.趙某應(yīng)向甲修理廠支付修理費(fèi)，之后甲修理廠向趙某交付該卡車

C.如果經(jīng)甲修理廠催告，王某兩個(gè)月后仍不支付修理費(fèi)，甲修理廠有權(quán)行使留置權(quán)，所得價(jià)款償付修理費(fèi)后，剩余部分趙某有優(yōu)先受償權(quán)

D.甲修理廠應(yīng)將該卡車交給趙某行使抵押權(quán)，所得價(jià)款償付借款后，剩余部分甲修理廠有優(yōu)先受償權(quán)C考點(diǎn)總結(jié)】知識(shí)點(diǎn)、定金（★★★）（11年單選、判斷；14年簡答）

1.定金≠訂金

定金：合同一方向另一方通過給付一定數(shù)額的貨幣作為債權(quán)的“擔(dān)?！薄＝o付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

訂金:即預(yù)付款，無擔(dān)保作用，合同未履行時(shí)（不論哪一方責(zé)任），接受訂金的一方都只須原數(shù)退還訂金。

2.定金合同的生效

定金合同是“實(shí)踐性合同”，從“實(shí)際交付”定金之日起生效。

【思考】質(zhì)押合同是否為實(shí)踐性合同？

『正確答案』質(zhì)押合同為諾成合同，自雙方簽字之日起合同生效，只是未交付質(zhì)物質(zhì)權(quán)不設(shè)立。

3.對(duì)定金數(shù)額的限制

（1）當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的“20%”，“超過部分”人民法院不予支持。

【理解】超過20%的部分，不屬于“定金”，而屬于“訂金”。

（2）實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

【理解】定金合同是實(shí)踐合同。

4.實(shí)際履行原則

當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同己經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

5.定金罰則的適用范圍

（1）因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”：適用

（2）因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的：適用

【注意】受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

（3）當(dāng)事人一方“不完全”履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的“比例”，適用定金罰則。

（4）因不可抗力致使主合同不能履行：不適用

【考題·判斷題】（2011年）甲、乙簽訂一買賣合同。合同約定：甲將100噸大米賣給乙，合同簽訂后3天內(nèi)交貨，交貨后10天內(nèi)付貨款；合同簽訂后乙應(yīng)向甲交付5萬元定金，合同在交付定金時(shí)生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙收貨后無異議。付款期限屆滿后，乙以定金未交付合同不生效為由拒絕付款。乙不付款的理由成立。（）X

【考題·單選題】（2011年）甲公司與乙公司簽訂一買賣合同，合同約定，甲公司須在1個(gè)月內(nèi)向乙公司提供200臺(tái)電視機(jī)，總價(jià)款100萬元。合同簽訂后，乙公司按約定向甲公司交付了定金20萬元。甲公司依約分兩批發(fā)運(yùn)電視機(jī)，不料，第一批100臺(tái)電視機(jī)在運(yùn)輸過程中遭遇泥石流，致使電視機(jī)全部毀損；第二批100臺(tái)電視機(jī)在運(yùn)輸過程中被甲公司的債權(quán)人丙強(qiáng)行扣押、變賣，最終，乙公司未能收到電視機(jī)，欲向甲公司主張定金責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司定金責(zé)任承擔(dān)的表述中，正確的是（）。

A.甲公司無須承擔(dān)定金責(zé)任，因?yàn)闆]有交付電視機(jī)是不可抗力和第三人原因?qū)е碌?，甲公司沒有過錯(cuò)

B.甲公司須承擔(dān)全部定金責(zé)任，因?yàn)榧坠具`反合同約定，未將電視機(jī)交付給乙公司

C.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致的第一批100臺(tái)電視機(jī)未能交付，不適用定金罰則

D.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因?yàn)榈谌嗽蛟斐傻牡诙?00臺(tái)電視機(jī)未能交付，不適用定金罰則C【考點(diǎn)總結(jié)】知識(shí)點(diǎn)、合同的轉(zhuǎn)讓（★★★）（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

1.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利無需經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)“通知”債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。

2.債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的情形

（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（如委托合同、雇用合同、演出合同）；

（2）根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（3）根據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓后的抵銷與抗辯

（1）抵銷權(quán)

債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)“先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期”的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

【理解】三角債。（2）抗辯權(quán)

債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯可以向受讓人主張，如提出債權(quán)無效、訴訟時(shí)效已過等事由的抗辯。

（二）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)“債權(quán)人同意”。否則，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對(duì)債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，同時(shí)有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或者延遲履行合同的法律責(zé)任。（三）權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓（雙務(wù)有償合同）合同關(guān)系的一方當(dāng)事人將權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)征得另一方當(dāng)事人的同意外，還應(yīng)當(dāng)遵守《合同法》有關(guān)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。（四）法人或其他組織合并或分立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理

1.合并

由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

2.分立

除“債權(quán)人和債務(wù)人”另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有“連帶”債權(quán)，承擔(dān)“連帶”債務(wù)。

【考題·單選題】（2011年）甲公司將兩個(gè)業(yè)務(wù)部門分出設(shè)立乙公司和丙公司，并在公司分立決議中明確，甲公司以前所負(fù)的債務(wù)由新設(shè)的乙公司承擔(dān)。分立前甲公司欠丁企業(yè)貸款12萬元，現(xiàn)丁企業(yè)要求償還。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于該12萬元債務(wù)承擔(dān)的表述中，正確的是（）。

A.由甲公司承擔(dān)

B.由乙公司承擔(dān)

C.由甲、乙、丙三個(gè)公司平均承擔(dān)

D.由甲、乙、丙三個(gè)公司連帶承擔(dān)D知識(shí)點(diǎn)、合同的權(quán)利義務(wù)終止（★★★）合同權(quán)利義務(wù)終止的具體情形包括：債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷；提存；債權(quán)人免除債務(wù)；混同（債權(quán)債務(wù)同歸于一人）。

（一）合同解除（11年單選、多選；13年多選；15年單選）

1.意定解除

（1）協(xié)商解除：事后協(xié)商

（2）約定解除權(quán)：事前約定2.法定解除（1）因“不可抗力”致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方“明確表示”或“以自己的行為表明”不履行主要債務(wù)；

（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”；

（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”；

【注意】（3）（4）的區(qū)別在于一方延遲履行債務(wù)在“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的情況下無需催告其在合理期限內(nèi)履行即可解除合同。（5）法律規(guī)定的其他情形：

【鏈接1】當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)，在中止履行合同后，在合理期限內(nèi)，對(duì)方未恢復(fù)履行能力或提供相應(yīng)擔(dān)保，可以解除合同

【鏈接2】承攬合同：“定作人”可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

【鏈接3】貨運(yùn)合同：在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，“托運(yùn)人”可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此所受的損失。

【鏈接4】委托合同：“委托人或者受托人”均可以隨時(shí)解除委托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。【鏈接5】租賃合同：租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時(shí)明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時(shí)解除合同；對(duì)于不定期租賃，雙方當(dāng)事人均可隨時(shí)解除合同。

【考題·多選題】（2013年）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列情形中，屬于合同解除法定事由的有（）。

A.合同當(dāng)事人一方的法定代表人變更

B.作為合同當(dāng)事人一方的法人分立

C.由于不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)

D.合同當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)CD

【考題·單選題】（2011年）甲小學(xué)為了“六一”兒童節(jié)學(xué)生表演節(jié)目的需要，向乙服裝廠訂購了100套童裝。5月28日，甲小學(xué)向乙服裝廠催要童裝，卻被告知，因布匹供應(yīng)問題6月3日才能交付童裝，甲小學(xué)因此欲解除合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于該合同解除的表述中，正確的是（）。

A.甲小學(xué)應(yīng)先催告乙服裝廠履行，乙服裝廠在合理期限內(nèi)未履行的，甲小學(xué)才可以解除合同

B.甲小學(xué)可以解除合同，無須催告

C.甲小學(xué)無權(quán)解除合同，只能要求乙服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任

D.甲小學(xué)無權(quán)自行解除合同，但可以請(qǐng)求法院解除合同B

【考題·多選題】（2011年）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于合同解除的表述中，正確的有（）。

A.租賃物危及承租人安全的，無論承租人訂立合同時(shí)是否知道租賃物質(zhì)量不合格，承租人都可以隨時(shí)解除合同

B.承攬合同的定作人可以隨時(shí)解除承攬合同

C.委托合同的委托人可以隨時(shí)解除委托合同

D.委托合同的受托人可以隨時(shí)解除委托合同ABCD3.情勢(shì)變更原則

“合同成立以后”客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)“無法預(yù)見的、非不可抗力”造成的“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。4.合同解除的法律后果（1）尚未履行的，終止履行；

（2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失；

（3）合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

【例題·判斷題】甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同。合同約定：若發(fā)生合同糾紛，須交A市仲裁委員