上市公司并購重組中的律師角色

呂紅兵國浩律師集團事務所執行合伙人中華全國律師協會副會長2上市公司并購重組中的律師角色三大基本法律概念四大基本重組環節五大基本關注問題六大并購律師角色3上市公司并購重組中的律師角色三大基本法律概念工廠、企業、公司、法人國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司、國有參股公司出資人、股東、出資、股份、股東權4上市公司并購重組中的律師角色四大基本重組環節股權重組權力重組資產重組融資安排5上市公司并購重組中的律師角色四大基本重組環節股權重組協議轉讓（直接或間接、國有股權劃轉、司法拍賣）“舉牌”收購（集中競價交易、大宗交易）要約收購（全面要約、部分要約）上市公司定向發行新股吸收合并及公司分立6上市公司并購重組中的律師角色四大基本重組環節權力重組“協商方式”“對抗方式”：以章程方式設置反控制條款、公司董事會善良管理義務7上市公司并購重組中的律師角色四大基本重組環節資產重組資產買賣、資產置換、資產托管發行股份購買資產吸并及分立8上市公司并購重組中的律師角色四大基本重組環節融資安排定向增發配股公開增發公司債、可轉債9上市公司并購重組中的律師角色五大基本關注問題主體：什么人來并購重組？標的：拿什么資產來重組？價格：以什么樣的價格注入資產？治理：資產上市易，治理轉型難？規劃：重組后產業整合與中長期規劃如何？10上市公司并購重組中的律師角色：主體目前有關“收購人”的主體資格要求“有下列情形之一的，不得收購上市公司：收購人負有數額較大債務，到期未清償，且處于持續狀態；收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；收購人最近3年有嚴重的證券市場失信行為；收購人為自然人的，存在《公司法》第一百四十七條規定情形；法律、行政法規規定以及中國證監會認定的不得收購上市公司的其他情形。”11上市公司并購重組中的律師角色：主體目前相關規定側重于“規范性”要求，“誠信性”要求。如未清償到期債務、有或涉嫌重大違法行為、有嚴重的證券市場失信行為等。首先，對“規范性”的“具體化”理解，以提高其“可操作性”。如“具有數額較大債務”之中的“較大”，是否可以從相對數（比例）角度來明確，該債務數額占收購人凈資產50%以上。再如“重大違法行為”之中的“重大”，是否可以解釋為受到行政處罰以上的違法行為。又如“嚴重的證券市場失信行為”之中的“嚴重”與“失信”，是否可以解釋為主觀惡意程度較大，屬于《證券法》規定的虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等嚴重違反證券市場“三公”要求和誠信要求的違法行為。12上市公司并購重組中的律師角色：主體其次，關注目前各類規定的“協調性”。《上市公司證券發行管理辦法》將“上市公司或其現任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規正被中國證監會立案調查”列為不得非公開發行股票的情形之一。證監會《關于上市公司立案稽查及信息披露有關事項的通知》（以下簡稱“111號文”）規定：“為了最大限度地保護中小股東和相關各方的利益，本著‘懲前毖后、治病救企’的原則，如果重組方提出切實可行的方案，在經營管理等方面將發生實質性改變，即‘脫胎換骨、更名改姓’，重組完成有助于減輕或消除違法違規行為造成的不良后果，在立案調查期間，并購重組可以同時進行”。111號文的規定顯然是實事求是的，但相對于《上市公司證券發行管理辦法》而言，其級別較低。看來協調各類規定應提高“協調”本身的級別。13上市公司并購重組中的律師角色：主體再次，關注對收購行為審批的“市場化”把握。目前對“收購人”的要求基本上是針對尚未實施收購行為時的“收購人”，但實踐中，還有已經實施了收購行為、已控制了上市公司的收購人，準備再對上市公司注入資產并增持股份。而在此過程中，該收購人（實際已經是控制股東）涉嫌有證券市場的失信行為。如不允許其再行收購，在規范性的把握上是沒問題的，但從市場化角度，如不注入資產并增持股份則可能使上市公司（特別是眾多中小投資者）利益受到影響。規范化與市場化的權衡在此尤為重要。14上市公司并購重組中的律師角色：標的目前有關注入上市公司資產的標的要求“上市公司實施重大資產重組，應當符合下列要求：符合國家產業政策和有關環境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定；不會導致上市公司不符合股票上市條件；重大資產重組所涉及的資產定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權益的情形；重大資產重組所涉及的資產權屬清晰，資產過戶或者轉移不存在法律障礙，相關債權債務處理合法；有利于上市公司增強持續經營能力，不存在可能導致上市公司重組后主要資產為現金或者無具體經營業務的情形；有利于上市公司在業務、資產、財務、人員、機構等方面與實際控制人及其關聯人保持獨立，符合中國證監會關于上市公司獨立性的相關規定；有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結構。”

15上市公司并購重組中的律師角色：標的目前有關注入上市公司資產的標的要求“上市公司發行股份購買資產，應當符合下列規定：有利于提高上市公司資產質量、改善公司財務狀況和增強持續盈利能力；有利于上市公司減少關聯交易和避免同業競爭，增強獨立性；上市公司最近一年及一期財務會計報告被注冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經注冊會計師專項核查確認，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者將通過本次交易予以消除；上市公司發行股份所購買的資產，應當為權屬清晰的經營性資產，并能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續；中國證監會規定的其他條件。”16上市公司并購重組中的律師角色：標的如果說目前對主體的規范側重于“規范性”要求，則對標的的規范側重于“獨立性”和“持續性”要求。獨立性獨立經營能力獨立盈利能力持續性持續經營能力持續盈利能力17上市公司并購重組中的律師角色：標的首先，關于獨立性獨立經營能力其內容包括：資產完整、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業務獨立避免同業競爭：實質性的同業競爭規范關聯交易：類型：母子關系、兄弟關系、任職關系分析：原因、內容、比例、價格、程序、披露、前景關注實際控股股東風險：負債（資不抵債、70%以上高負債率）、盈利（微利、虧損）18上市公司并購重組中的律師角色：標的獨立經營能力資產完整基本規定：《重組辦法》第四十一條第（三）款規定，“上市公司發行股份所購買的資產，應當為權屬清晰的經營性資產，并能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續。”基本要求：關注的重點主要集中在交易標的資產涉及立項、環保、行業準入、用地、規劃、建設施工等有關報批事項的，是否已取得相應的許可證書或者有關主管部門的批復文件并充分披露、是否存在質押等限制或者禁止轉讓的情形；尚未取得權屬證明或相關批復文件的，是否詳細披露已向有關主管部門報批的進展情況和尚需呈報批準的程序、權屬文件最新辦理情況及辦理完畢的時間、保障及時辦理完成的具體措施、相關稅費的繳納及承擔情況；公司應充分披露相關審批事項存在的不確定性，對可能無法獲得批準的風險作出特別提示并提出充分具體的應對措施，財務顧問、律師核查并發表意見。19上市公司并購重組中的律師角色：標的獨立經營能力資產完整具體要求：例如：上市公司擬購買的資產為土地使用權、礦業權等資源類權利的，應當已取得相應的權屬證書，并具備相應的開發或者開采條件。交易涉及的資產或業務受到合同、協議或相關安排約束，如特許經營權、特種行業經營