一、全省法院網絡著作權案件的審理情況

2010年全年，著作權糾紛案件占到全部知識產權案件的40%，同比上升33%，居各類知產案件之首。其中網絡著作權案件在2010年上半年上升了234%，上升速度最快。案件特點：98%的網絡侵權案件當事人采取了公證的形式來保全證據。有的案件中涉及多個甚至幾十個公證文書。如：電子導航地圖一案。

一、全省法院網絡著作權案件的審理情況20101

二、司法實務中反映出的在公證保全證據中存在的問題及其建議

（一）公證行為出現重大程序瑕疵二、司法實務中反映出的在公證保全證據中存在的問題及其建議2案例（一）原告：廣東某文化發展公司。被告：某大學。案由：侵犯著作財產權糾紛。原告訴稱：該公司為電影作品《無極》的國內獨家許可發行人，享有該作品的信息網絡傳播權、音像制品復制、發行等各項權利。該大學未經許可，擅自將該影片通過其主辦的網站的圖書館板塊中的“影視在線”提供在線播放，使公眾可以通過其網站進行在線觀看，請求被告停止侵權，賠償經濟損失4萬元，維權的合理開支3000元，并承擔訴訟費。案例（一）原告：廣東某文化發展公司。3

公證內容：

2008年3月，某律師事務所委托代理人律師陳某申請某公證處對該大學未經許可在互聯網使用《無極》等影像資料的行為進行證據保全，該公證處的公證員張某和王某與申請人的代理人陳某在該大學某學院的微機室內，由陳某進行了相關操作，該公證處作出公證書，記載：開機后出現開始畫面，雙擊桌面：“InternetExplorer”圖標，進入百度首頁，點擊該大學進入頁面，點擊：“圖書館”進入頁面，點擊“影視在線”進入頁面，在頁面顯示的“電影搜索”欄目中輸入“無極”，點擊搜索，進入頁面，開始播放該片。公證內容：4該公證書中僅有一副《無極》影片介紹的畫面截圖。陳某將過程制作成文檔后保存并復制到隨身所帶移動硬盤，之后將上述移動硬盤中保存的內容刻錄成光盤三份，作為公證書的附件。在庭審中播放時，該公證書所附的兩份封存光盤刻錄的均是操作人員在網上點擊播放并截圖制作《闖關東》的過程。原告主張此為公證處裝訂失誤，并由公證處出具一份補正后公證書。一二審判決：該公證書因具有重大瑕疵，不能作為認定案件事實的依據，判決駁回原告訴訟請求。該公證書中僅有一副《無極》影片介紹的畫面截圖。陳某將過程制作5本案的公證書中存在的問題：1、截圖不完整。文字記載開始播放該影片，而截圖中只有對影片進行介紹的畫面截圖，而沒有在線播放影片的截圖。關鍵證據缺少截圖。2、進入微機室后，如何選擇的電腦未予說明。這點在審判實踐中經常會存有爭議，建議最好使用“隨機選擇電腦”或者按照管理員的指令使用某一電腦。3、公證書所附的光盤內容與原告訴稱的影片不同。重大瑕疵。因互聯網信息具有即時性，電子證據具有易刪除和易修改的特點，因此電子證據的復制必須是完整和準確的，書面記載和光盤錄像應該保持一致。出現錯誤往往無法事后補正，否則將失去公信力。本案的公證書中存在的問題：6《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》第13條：公證書記載的公證過程與附卷的同期錄音錄像等材料存在明顯矛盾，或者公證書記載的公證過程不完整，或存在其他明顯瑕疵，足以影響對待證事實真實性判斷的，該公證書不能作為認定案件事實的依據。《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見7（二）公證行為記載存在明顯矛盾：案例（二）如某案件中，同一公證處出具的兩份公證書中載明，該處同一公證人員在同一天的九點二十分和九點二十五分，分別在本省的兩個縣實施了兩個購買行為，兩份公證書中記載的時間僅相隔5分鐘，而該兩地相距近80公里。公證內容的公信力讓人質疑。（二）公證行為記載存在明顯矛盾：案例（二）8（三）公證時使用申請人的相機拍照未做檢查案例（三）原告：某出版社被告：馬某案由：侵犯著作財產權原告訴稱：被告在銷售原告享有著作權的盜版圖書，請求判令被告賠償損失與合理支出共計3萬元。公證書記載：本公證員與本處工作人員王某和申請人的代理人于2009年6月8日來到某市的“考試書店”，兩代理人以普通消費者的身份購買了圖書并索取名片一張。該購買過程由本公證員與本處工作人員（三）公證時使用申請人的相機拍照未做檢查案例（三）9王某在場進行了監督。購買行為結束后，本處對所購得的物品、名片施封。茲證明與本公證書相粘連的名片的復印件與原件相符，照片為現場申請人所拍攝。本案的公證書中存在以下瑕疵：

1、申請人用自己的相機進行拍攝時，公證人員未對相機的存儲卡進行檢查。

2、未注明該書店所在的具體位置，如某某路多少號。

王某在場進行了監督。購買行為結束后，本處對所購得的物品、名片10

因被告承認照片中所拍攝的考試書店的門頭即為其經營的書店，本公證書中附上了所拍照片，可以與其他證據形成證據鏈，所以對該公證書證明的事項予以認可。一二審判決：被告侵權事實成立，賠償原告損失及合理開支共計1萬元。建議：1、公證時使用申請人的相機拍照一定要做檢查。2、必要時應對整個公證過程進行全程攝像或拍照。相關規定：因被告承認照片中所拍攝的考試書店的門頭即為其經營的11《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》

第9條：網絡公證證據的采納，應以民事訴訟證據規則中的直接證據規則和優勢證據規則為基本依據，考慮公證過程中程序性瑕疵大小，綜合判斷公證文書對待證事實的證明力，并結合其他證據全面分析。當公證文書與其他證據形成完整證據鏈時可認定該公證文書的待證事實。《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見12（四）因對案情不夠了解或缺乏相應的網絡知識導致公證文書證明力不足案例（四）原告：某文化傳播公司。被告：某網吧。案由：侵犯著作權糾紛。原告訴稱：其獨家享有某電視劇作品在中國大陸的信息網絡傳播權。被告未經其同意，擅自在其網吧里播放該電視劇，請求判令被告立即停止侵權，關閉該片的在線播放服務，刪除儲存在被告服務器上的侵權作品，賠償原告經濟損失3萬元。（四）因對案情不夠了解或缺乏相應的網絡知識導致公證文書證明13

公證書內容：原告的委托代理人陳某以普通消費者的身份，在該網吧的電腦上網，進行了如下操作：……，點擊桌面IE瀏覽器，輸入某“網吧院線”主頁，對界面截屏，并粘貼至Word文檔。在該院線主頁界面“快速搜索”欄內按電視劇名稱，輸入該片名，點擊搜索并對該界面截屏，點擊播放，隨機對該片的部分播放界面截屏，一并粘貼至Word文檔。在該電腦插入公證員隨身攜帶的移動硬盤，將桌面上的Word文檔存入上述移動硬盤，交由公證人員攜帶保管。委托人對該網吧的外觀標示進行了拍照。公證書內容：14

一審法院認定：本案中，任何人進入該網吧，點擊IE瀏覽器輸入“網吧院線”主頁，即可點擊觀看涉案電視劇。該網吧僅向消費者提供上網的電腦，沒有證據證明其提供網絡服務器存儲業務，涉案電視劇來源于“網吧院線”這一網站，沒有證據證明其屬于被告網吧所有、開辦或經營，或其上傳或者傳播被控侵權電視劇，因此被告的行為不構成侵犯信息網絡傳播權。判決：駁回原告的訴訟請求。本案原告所委托公證處辦理的證據保全公證沒有被法院采信，主要原因如下：一審法院認定：本案中，任何人進入該網吧，點擊IE瀏15

原告通過公證試圖證明的內容為：

1、被告網吧對被控侵權作品提供了網絡服務器業務。2、被告在局域網內（網吧內）提供在線播放，傳播涉案作品。而公證書未能通過相關技術或演示證明以下問題：1、涉案作品只能在網吧內的局域網上觀看而不能在互聯網上觀看。

2、被告網吧提供網絡服務器服務。因此該公證書不能證明待證事實，不能采信。原告通過公證試圖證明的內容為：16

相關規定：《最高人民法院關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》

四、網吧經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者合法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人信息網絡傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。但網吧經營者經權利人通知后，未及時采取必要措施的，應對損害的擴大部分承擔相應的民事責任。

相關規定：17（五）購買的實物與發票不一致時未予說明案例（五）原告：蒙牛乳業公司被告：孟某案由：侵犯商標專用權糾紛蒙牛公司訴稱：該公司發現在孟某的超市處發現有銷售一種名為“蒙牛”高鈣奶的糖果，嚴重侵犯原告的“蒙牛”商標專用權。請求判令被告停止侵權、賠償損失5萬元。（五）購買的實物與發票不一致時未予說明案例（五）18本案公證中存在的瑕疵：公證購買的實物是蒙牛奶糖，但被告處出具的售貨小票上記載的商品名稱是“雙喜—酥心糖”，實物與小票不一致的問題在公證書中沒有記載。本案中因公證書中記載了小票的號碼，并將小票與實物一并封存，且孟某承認該小票出自其經營部并且認可公證文書中載明的封存行為，最終法院綜合以上證據支持了原告的訴訟請求。建議：對公證過程中所附的小票內容等進行文字記載，以增強證據的指向性。尤其是當小票與實物不一致時，更要做出明確說明。

本案公證中存在的瑕疵：19（六）異地公證的效力問題《意見》第12條，公證機構違反公證法律法規有關管轄規定異地公證取證的，不能僅以該程序瑕疵，否定公證文書對待證事實的證明效力。人民法院應根據優勢證據規則，對該證據及其與其他證據是否足以形成完整證據鏈進行判斷。結論：承認效力。問題：應統一收費標準。（六）異地公證的效力問題《意見》第12條，公證機構違反公證法20（七）公證時使用申請人提供的電腦，但未對電腦進行清潔度檢查。如果不使用公證處的電腦操作，必須在筆錄和公證書中作出說明，并詳細記錄電腦所處位置。公證文書中應對公證地點、計算機用戶、網絡連接情況進行說明，并對本機文件進行檢查。建議：使用公證處的電腦。（七）公證時使用申請人提供的電腦，但未對電腦進行清潔度檢查。21《意見》有關的規定：第11條：公證行為使用的電腦為公證機構以外的他人或當事人掌握，且公證書沒有記載是否對該電腦及其他外接存儲設備的清潔性進行檢查，則不足以證明公證獲得的網絡信息來源于互聯網之中。《意見》有關的規定：22第10條判斷公證證據的證明力，人民法院應主動審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而非本地電腦，并針對不同情況分別做出處理。如公證文書記載未排除公證信息來源于電腦預存或其他侵權頁面的，該公證文書應視為存在重大瑕疵，不能作為有效證據使用。第10條判斷公證證據的證明力，人民法院應主動審查公證證明23

第14條．對于當事人提交的在國內通過互聯網采集的源自境外網站的信息證據，對方當事人可以自行核實與驗證的，一般無需辦理涉外公證認證等證明手續。對方當事人僅以未辦理公證認證等證明手續提出異議的，一般不予支持。第14條．對于當事人提交的在國內通過互聯網采集的源2415．對于電子郵件、聊天記錄等電子證據效力的認定，當事人任何一方對此類證據與各方當事人的對應性及內容無異議的，應當對其證據效力加以認定。當事人任何一方對此類證據與各方當事人的對應性及內容有異議的，此類證據不可單獨作為定案依據，要利用技術手段對來源、內容等進行審查，并要輔以其他證據來證明，才能作為定案的根據。法院確認此類證據的法律效力，可通過公安機關公共信息網絡安全監察部門出具的意見書或者信息技術部門出具的證明結合案件事實予以綜合認定。法院在采用技術手段之前，可通過審查電子郵件等電子證據內容