道路交通安全法上的地方事權

中央與地方事權:地方立法的創造性進路道路安全。道交法經過了2007年、2011年兩次修訂,卻是為了回應公眾對第76條的質疑,以及為了與《刑法修正案(八)》相配套。兩次修改都沒有觸及這個重要問題,理論上也尚無回應。近期,《道路交通安全法》列入了十三屆全國人大常委會立法規劃中的第二類項目,本文首先通過對道交法文本的分梳,指出其中規定的地方事權極其有限,束縛了地方治理,地方立法的積極作為也不免與道交法發生或多或少的抵牾。其次,重點探討在事權劃分上,如何剝離出地方性事務,特別是為了充分釋放地方治理能力,應當在哪些領域與事項上放權,采取什么樣的立法處理技術,從而通過道交法的再度修改,妥善協調全國統一與因地制宜之間的張力。本文對地方事權的觀察,不僅思考在行政上哪些事項歸地方負責管理,更是明確哪些事項由地方自主決斷,進而體現在立法上哪些事項應當歸地方性法規來創制建構。這主要是考慮,第一,在單一制和中央集權下,地方沒有固有的權力,其權力均來自中央授予和認可。中央與地方事權劃分的關隘,便是明晰地方權力的邊際、尤其是地方性法規的事項與權能。第二,從《立法法》的發展趨勢看,已經將立法的實質權力收歸人大,地方立法的創制能力體現在地方性法規上,道交法的上述授權、放權也是為了進一步提升地方性法規的創制能力。在具體方法上,我們可以通過觀察近年來一些地方規定與道交法發生的沖突,思考如何進一步解決交通管理權在中央與地方的劃分。地方立法或政策之所以會做出不一致的規定,至少在地方立法機關或地方政府看來,這對于地方道路交通的治理是更好的選擇。這種研究進路,可以將地方的一些行之有效的立法實踐,且具有正當性的訴求,“但在法律上尚不明確或者仍有爭議的立法事項確認下來并使之合法化”。需要說明的是,事權劃分有行政與立法之分。一、《侵權責任法》第16條規定:“地方政府,監獄公在道交法的文本上分梳出中央與地方事權,不太容易,因為有些條款規定很難鑒別,也極易產生爭執。所以,我們大致挑選了一些容易識別、也較能夠被認同的法律表述和關鍵詞作為標準,將中央與地方事權劃分做初步整理。(1)道交法中一些條款,凡是明確主體為“國家”,或者要“符合國家標準(規定)”,以及授權國務院、公安部的,屬于中央事權定當無疑。具體而言,第一,明確由國家統一規定,包括:機動車登記制度(第8條、第9條、第12條)、國家安全技術標準(第10條)、機動車強制報廢制度(第14條)、道路交通信號(第25條)、盲道設置標準(第34條)、收取工本費標準(第81條)、入境的境外機動車(第122條)等。第二,明確由國務院規定,包括:對機動車的安全技術檢驗實行社會化(第13條)、機動車第三者責任強制保險制度(第17條)、道路通行(第41條)等。第三,要求符合國務院公安部門規定,包括:駕駛許可條件(第19條)、延長機動車駕駛證的審驗期(第24條)等。(2)授權地方政府,或者由公安機關交通管理部門決定實施的,屬于地方事權。具體而言,第一,授權地方政府,比如,決定應當登記的非機動車的種類(第18條)、其他禁止拖拉機通行的道路(第55條)、罰款標準(第123條)。第二,規定地方政府的職責,比如,負責路段設施的交通安全隱患處理(第29條)、施劃停車泊位(第33條)。第三,應由地方公安機關根據需要采取的措施,比如,限制交通的措施(第39條)、交通管制(第40條)。第四,規定地方政府部門的職責,比如,由省級財政部門統一制發罰款收據(第108條)。(3)授權各級人民政府,或者不明確制定主體的,屬于共同事權。具體而言,第一,明確為各級政府的職責,比如、管理規劃(第4條)、教育(第6條)。第二,法律表述是“按照規定”,沒有明確“規定”的制定主體與級別,可以視為共同事權,比如,特種車(第15條)、安全帶(第51條)。顯然,上述標準不是周全之道,遴選出來的事項總計也不超過25條,只占道交法124條中的20%,不免百密一疏,比如,道交法對于行政處罰和強制的規定,因為有著《行政處罰法》第10條第2款、第11條第2款和《行政強制法》第11條的約束,事實上也為中央立法所壟斷,似乎成為了中央事權。從中我們可以得出一些初步的判斷。首先,總體上看,在道交法中,中央事權居多,地方事權較少,從法律表述上看,交給地方政府和公安機關實施的多是執行性的,很難看出留給地方立法有多大可以創制的空間。其次,也不難看出,道交法上規定的中央與地方事項比較含混不清,比如,對于上述歸入中央事權的事項,只能肯定的是,應當由中央制定標準或者基本制度,很多實施工作可能還必須依靠地方。那么,由中央規定的,是否就完全排除地方在執行上的自主決定空間呢?中央沒有規定的,地方能否因地制宜地自主創設呢?正因如此,地方為治理城市交通擁堵等問題而創設出的一些措施、制度,便屢屢受到合法性的拷問。二、地方治理空間狹窄,無法騰剽交通秩序的維護、道路擁堵的疏通、違法行為的制裁,都主要由地方公安機關實施。而有關工作的展開又是綜合性的,與城市規劃、道路設施建設等密切相關,涉及與規劃、土地管理、建設、交通運輸、工商、質檢等其他政府職能部門的密切合作,需要由地方政府統籌領導。因此,盡管全國人大常委會法律委員會《關于立法法修正案(草案)審議結果的報告》中對“城鄉建設與管理”的簡略闡述,然而,如前所述,道交法體現了強烈的中央集權色彩,從車輛與駕駛人管理、通行條件與規則、事故處理到法律責任,基本上都由道交法統一規范,對地方事權規定較窄,對地方立法的授權也有限,還存在著諸多不清晰之劃分。因此,地方在道路交通治理上空間狹隘,無法騰挪施展,凡有舉措,也容易與道交法的統一規定發生抵牾。從媒體公眾的關注熱點,以及筆者對道路交通管理的長期觀察,爭議主要集中在三個方面;一是交通擁堵治理,二是車輛使用和發展政策,三是執法手段。從中,我們大致可以了解因事權不清所產生的諸多合法性爭議,也可以體察到地方治理可能期望獲得哪些權力。(一)拓展了地方政府的期望權能隨著城市化進程的加快,機動車數量的急劇增長,城市道路交通日益擁堵,汽車尾氣污染空氣,通行耗時變長,造成巨大經濟損失,成為地方政府必須認真對待的“災難性”問題。面對公眾日益高漲的對交通狀況的不滿訴求,地方政府必定會使出渾身解數,調動一切允許使用的措施,甚至不惜打法律的擦邊球。以“交通擁堵”為關鍵詞在北大法寶標題搜索,共搜索到地方規范性文件12個,地方工作文件13個。其中,由地方人民政府發布的專門治理交通擁堵的文件共9個(見表格1),包括北京、石家莊、金華、深圳、珠海、寧波、舟山、晉城、貴陽。通過歸納上述文本中規定的各項措施,我們基本上可以分梳出地方政府期望獲得以下權力:(1)與道路交通有關的公共設施的規劃、建設與維護,包括:“道路的規劃、建設,公交站臺、接駁平臺、停車場等基礎設施建設”;“城市交通信號系統、管理系統等實現智能化,積極引入高科技,實現升級改造”。(2)采取收費等經濟杠桿抑制機動車在城區行駛,比如,停車費。(3)對外地車輛實行管控,比如,收取道路資源占用費,禁止外地出租車在本地長期從事運營。(4)大力優先發展公共交通。(5)更多治理措施,比如,增加審批條件,包括:“道路交通嚴重違法行為與居住證辦理‘一票否決’機制”,“不具備停車條件的建筑物不得改作商業用途”,“工商部門對吸引車輛影響交通店鋪的審批,要征求規劃和公安交警部門的意見”,“將交通影響評價制度納入城市規劃建設管理體系,作為新建或改擴建項目規劃階段的前置條件和強制要求,使建設項目與道路條件相協調”,等等。除了規劃、建設和維護等在道交法上已有規定之外,上述很多措施都會遭遇合法性拷問,除了增加審批條件可能抵牾其他相關法律之外,與道交法對照,我們還發現,第一,道交法上,對外地車輛的管理,付之闕如。那么,地方能否增設減損公民權利或者禁止性措施呢?是否有不平等對待之嫌?第二,道交法也沒有規定或者授權地方收費,有關規定僅見于地方立法。(二)其他法律法規機動車保有量、種類控制與限購、限行等措施,其實都與交通擁堵的治理有關,但不見于上述專門文件之中,而是另外發文,比如,《北京市人民政府關于實施工作日高峰時段區域限行交通管理措施的通告》,或者通過地方立法規定,比如,《北京市小客車數量調控暫行規定》、《深圳經濟特區道路交通安全管理條例》第78條、《蘇州市道路交通安全條例》第6條。1.禁摩令在物權法上的具體規定優先發展或者禁止使用哪些類型的車輛,取決于當地自然地理條件、城市發展定位、經濟發展水平、道路交通設施狀況、社會訴求等諸多因素。因此,發布禁(限)摩令、禁止使用電動自行車等,都應該屬于地方事權,也有著降低交通事故率和打擊非法運營等實踐訴求。不少城市先后發布了“禁摩令”(見表格2)。比如,《杭州市道路交通安全管理條例》第8條第2款規定:“除國家機關用于執行公務的以外,在本市上城區、下城區、江干區、拱墅區、西湖區、濱江區行政區域內,摩托車不予登記”。但是,《道路交通安全法》第8條、第9條規定的機動車注冊登記條件中,沒有限定登記的車輛種類,也沒有排除摩托車登記。而車輛登記又具有物權登記和使用許可雙重性質。上述規定似乎涉嫌違反《行政許可法》第16條第4款規定。北京、福州、海口、珠海、廣州、東莞等城市,對電動自行車采取了禁止通行政策(見表格3),也受到一些學者的質疑,其中的一個核心論點,就是認為地方沒有禁止電動自行車通行的立法權。2.上海新時期:一個是動員方式的下的“用車效應”針對機動車增長過快,必須實行機動車保有量增量調控,上海、北京和廣州等地推出了機動車限購政策(見表格4)。機動車車牌號碼的獲取方式,包括車牌拍賣、以搖號方式無償分配、“無償搖號+有償競拍”指標分配模式。早在2003年,上海市就正式推行機動車車牌拍賣政策,該政策的雛形甚至可以上溯至1994年。這一措施“將上海的私車增長趨勢后推了約20年”。北京市直到2010年才以搖號方式控制機動車的快速增長,七年時間差的后果是,“北京的百人擁有機動車輛從2001年的4.5輛/百人增加到2011年的19.3輛/百人,而上海2001年為0.5輛/百人,2011年為5.1輛/百人”。但是,限購規定的合法性幾乎從一開始就受到拷問,因為《道路交通安全法》第二章第一節關于“機動車、非機動車”中僅規定了“國家對機動車實行登記制度”,地方能否有權補充規定機動車車牌獲得的具體方式,在法律上是不清晰的。3.限制行駛不少城市也陸續出臺限行措施(見表格5)。限行的法律依據主要是《道路交通安全法》第39條、(三)做強、用好行政強制法,建議立法統一立法,以規范交通違法行為道交法在違法與處罰的規定上采取了特別與一般規定,一是針對歷年來頻發道路交通事故的主要違法行為,比如,酒后駕車、超載超速、駕駛拼裝或報廢車輛等,以及其他一些特別關注的違法行為,由第91條至第106條逐一特別規定相應處罰。二是針對違反通行規定,且不在上述特別規定之內的,分別由第88條、第89條統一規定處罰。第88條是針對行人和非機動車駕駛人的處罰,第89條是針對機動車駕駛人的處罰。這是因為,違反通行規定的情形林林總總,很難羅列齊全,只能留給行政法規、規章和地方性法規去填空。但是,對于處罰,僅是授權省、自治區、直轄市人大常委會可以“在本法規定的罰款幅度內,規定具體的執行標準”(第123條)。根據《行政處罰法》第10條第2款、第11條第2款之規定,地方性法規只能在上述規定的處罰種類、幅度內規定,根據《行政強制法》第11條規定,地方性法規不得新設或者擴大規定。這也就意味著道交法高度壟斷了懲處等措施。這顯然不能滿足各地交通治理的不同需要。深圳市為了加強對交通違法行為的懲治,《深圳經濟特區道路交通安全管理條例》、《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》大幅度增加了處罰的力度,并主張之所以能夠全面突破《行政處罰法》第11條第2款、《道路交通安全法》的有關規定,是源自特權立法權。特權立法“只需遵循憲法的規定和法律、行政法規的基本原則”,“與具體規定相抵觸是合法的”,特區立法與統一立法發生沖突,在特區應當優先適用前者。《杭州市道路交通安全管理條例》第70條規定:“違反本條例第32條規定,駕駛燃油助力車、正三輪摩托車、營運人力三輪車和市和區、縣(市)人民政府規定的其他車輛在禁止通行的道路上行駛的,公安機關交通管理部門除可以扣留車輛,依照第2款規定處理外,對駕駛人處二十元以上五十元以下罰款。依照前款規定被扣留的車輛,由市和區、縣(市)人民政府托運回原籍,托運的相關費用由車輛所有人承擔”。可能是考慮與道交法規定不一致,杭州市人大在2017年該條例的修訂中又主動刪除了這一條扣車規定。(四)道交法的明確規定當然,上述不是為了說明地方上的治理都是合理的、必要的,比如,“禁摩限電”就引出了是是非非。不是說,有了地方治理難處,就應該將上述涉及到的有關立法權力都毫無保留地授予地方。但是,至少通過這樣的梳理,證實了地方立法權力欠缺與地方治理能力不足之間是因果相連的,能夠讓我們在道交法的修改中找準解決地方需求的方向,也能夠更清楚地看到地方治理面臨的兩個重要問題:一是道交法沒有規定的,地方能否規定,比如,征收擁堵費。二是道交法已經規定的,地方能否增設、補充或者調整,比如,車牌拍賣。從中央與地方事權劃分看,與地方治理能力相對應的,就是要明確哪些屬于地方性事務,哪些屬于中央與地方共同事權中由地方決斷的事項。這些最終都有賴于道交法的明確規定,并通過地方立法來具體構建和充實。那么,道交法應當如何妥善回應地方實踐的訴求呢?三、中央與地方的立法權限作為討論問題的出發點,應當有以下兩個方面的基本判斷。一方面,道路交通,四通八達,勾連城鄉,縱橫阡陌。道路暢通,關系貨通天下、經濟發展,因此,通行規定、交通信號、標志標線、車輛管理、駕駛資格、駕照考領以及強制保險等等,都應當全國統一,屬于中央事權,宜由中央立法統一規范。這符合交通具有跨地域性流動的特征。在道路交通秩序上,規則的整齊劃一應當是普遍性的要求,是制度構建的基本取向。另一方面,道路交通又必須依賴地方來管理,治理成效也必須由地方來承受,并納入地方政府、公安交通管理部門的考評體系。而且,治理交通擁堵、推行車輛發展政策、基礎設施建設等等,又具有明顯的地方性事務屬性,需要因地制宜,應當充分發揮地方立法的作用。道交法允許地方有自主決斷的事項,較有意義的只是“施劃停車泊位”、增設一些禁止拖拉機通行的道路種類。而對這些事項的進一步規范,又必然會與全國統一規定發生關聯,不太可能是完全純粹的地方性事務。比如,對于上述事項的管理,只能在遵守法律規定的處罰種類和幅度前提下,細化罰款的“執行標準”。在道路交通管理上,沒有純粹的中央事權,也極少專屬地方的事權,更多的應當是央地共同權力。折射到立法上,也多是中央與地方共享立法權。彼此分工大致是,中央立法解決全國統一的制度與規則,地方立法進一步補充與細化,因地制宜,滿足地方對公共產品的不同偏好,從而整體上呈現出“你中有我、我中有你”,兼具了原則和例外、統一與變通。對于地方性事務,立法不具有外溢性,只能通過地方立法有針對性地提供特定的公共產品。比如,停車場的規劃、建設與管理。稍一延伸,對于亂停亂放的治理,以及停車場的規劃,又必須符合道交法、規劃法的有關規定。所以,地方性事務很多不是純粹的、排他的、獨占的。從單一制理論上講,不論是地方專屬事權,還是地方與中央共享的事權,地方享有多大權力,本質上都源自中央授權,剩余權力歸于中央。在道交法上,如果不能勾勒清晰地方事權的具體事項以及與之相應的立法權的邊際,權力就會流向中央。在中央與地方的分權上,要認真去構筑地方性事務的范圍以及地方立法的權限。這直接關系到地方治理的能力與成效,必須慎重其事、察察而明。地方立法究竟有多大的自主決斷空間,必須在道交法上逐一明確。從立法經驗和理論研究看,基本上都主張從兩條路徑去解決:一條是在形式上盡量清晰劃分中央與地方的立法權限,另一條是引入地方性事務等不確定法律概念,并盡量闡釋廓清。在我看來,在一般抽象的意義上,比如,在立法法或者組織法當中,這些方法都不足以徹底劃清地方立法權的實體權限內容。在我國,一方面,中央與地方立法權限呈現“職責同構化”,地方立法的邊際取決于中央立法的放權與容忍,不論法律如何界定地方立法的事項或者地方性事務,都不能成為地方立法的專屬權,也無法抵制中央立法的介入與干預。另一方面,在單一制和中央集權之下,追求法制統一,中央立法幾乎無處不在,地方性事務呈碎片狀,從一般意義上去抽象提煉,不是完全不可能,但比較困難。在單行法當中,比如道交法,由于面對的領域和事項是具體的、有限的,對實踐問題的意識是清晰的,因此,在單行法上完全可能、也可以剝離出地方性事務的范圍,也能夠判斷出在中央與地方共同事權中應當發揮地方積極性的自主決斷事項,并采用針對具體事項、個別授權方式,廓清地方立法權的邊際與大小。這是一種可控的適度分權模式,既能夠積極回應地方對道路交通治理的迫切需求,又能夠在“不抵觸原則”之下統合各地的不同立法實踐,解決地方立法在制度創新上的顧慮,減少在立法上與省人大常委會、全國人大常委會之間的磋商成本,是具有較強操作性的務實策略。四、處理立法中的技術(一)影響辦案效率的因素道交法上地方事權的立法主體主要是地方人大及其常委會,那么,實施主體(或者執法主體)主要是地方公安機關還是公安機關交通管理部門呢?《道路交通安全法》第5條劃分了中央與地方公安機關的道路交通管理權力,“國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域內的道路交通安全管理工作”。“公安機關交通管理部門”是公安機關的一個內設機構,因上述直接授權而成為“法律、法規授權組織”,是具有對外執法權的行政主體。從理論上看,公安機關作為政府的職能部門,應當是執法主體。但是,由于上述授權規定,事實上形成了雙重的執法主體,也就是公安機關是一般意義上的刑事與治安執法主體,而在道交法上,執法主體卻變成了公安機關交管局。這種繞開政府職能部門,直接向其內設機構授權的方式在警察法領域頗為常見。然而,這種授權模式很難完全適應“道路交通安全管理工作”交錯復雜的需要。依據道交法第119條對“道路”的立法解釋,“‘道路’,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”。其中的“單位”,在改革開放與實行市場經濟之前,一直“是我國各種社會組織所普遍采取的一種特殊的組織形式,是我國政治、經濟和社會體制的基礎”,“是國家對社會進行直接行政管理的組織手段和基本環節”。從理論上講,公安機關內部的警種劃分以及相應機構設置,是為了分工協作,促進專業化,更好地完成警察任務,高效履行法律職責。因此,如何分工協作,公安機關應當具有一定的自主權。法律授予權力、賦予職責的對象應當是公安機關,而非特定警種或者內設機構。當下,公安機關是行政主體,其內設機構因法律、法規授權也成為一個行政主體,這種雙重執法主體的格局是不妥當的。既不當拘束了公安機關根據警察任務對警力做有效的調配,也妨礙了“一警多能”的目標實現。有意思的是,雙重執法主體的設計,當然不排除在一定程度上有著部門本位主義作祟,期望通過立法承認并固化特定警種。但是,很大程度上恰是為了提高執法效率,克服以往實踐的缺陷。根據筆者對公安實踐的長期觀察,發現影響辦案效率的主要因素包括,第一,特定警種是法律實施的執行主體,如果每一項決定都必須以公安機關名義作為,在公安機關錯綜復雜的內部科層制下,就必須層層呈報,件件審批,繁雜的內部程序將嚴重影響行政效率,使辦案單位無法嚴格遵守外部的法定程序與期限。第二,在行政問責和錯案追究的高壓下,公安機關負責人又不愿意下放審批權,害怕辦案單位欺上瞞下、濫用權力。第三,內部程序在實踐中產生了異化。下級希望通過請示、獲得上級批準,轉移個人執法風險。這造成了內部審批的泛濫,機關內部文牘主義盛行,內部程序比外部程序還要復雜。之所以采取雙重執法主體設計,通過授權,將內設機構變為有權直接辦案的執法主體,就可以將公安機關內部的大循環變為警種內的小循環,以縮小辦案的流程,提高運轉的速度。對于上述問題,有些是科層制運轉所固有的,是制度內在的代價,有些是可以克服或減緩的,不見得要訴諸雙重執法體制的設計。可以考慮,第一,執法責任制的目的是定崗、定責、明確執法要求,通過考核、評估、檢查等方式,督促依法行政、恪盡職守。崗位上賦予的責任實際上是無法通過層層審批轉移出去的。可以進一步通過指南、手冊等方式明確崗位職責、規則要求、操作規程。第二,下放權力,簡化內部程序,完善內部協作的運轉機制。比如,法制審核前移至一線執法單位,簡化內部報批手續,刪減、合并法律文書,逐步建立統一的電子政務平臺。因此,在道交法修改中,應當將道路交通管理權直接授予縣級以上公安機關。(二)執行性與創性城市交通擁堵的治理,是“城鄉建設與管理”的一項重要內容,無疑屬于地方性事務。第一,城市規模、車輛保有量與增長速度、道路設施建設狀況、人口數量等因素不同,都會影響一個城市對交通擁堵的不同感受,以及治理的迫切性與相應措施。由此產生的壓力是由當地政府承受的。第二,治理措施需要因地制宜,受地域性差別影響,這些公共產品相對獨立、外溢性不強,與其他地方橫向聯系較少,可復制性不大。如上所述,交通擁堵的治理是在道交法等上位法的框架下展開,是在全國統一之下的因地制宜。但是,因地制宜就意味著與上位法規定的些許不同,包括具體制度、措施以及方法。在這方面如果沒有一定生長的空間,那么,地方性法規大量的“抄襲”“重復”上位法規定是不可避免的。而且,也不可能期望地方性法規能夠對癥下藥、量體裁衣。因地制宜的程度與范圍依照立法屬性而不同,執行性立法要局促些,創制性立法要更舒展些。在道路交通上,地方性法規都是在道交法之下的繁衍,具有執行性立法的特征,但是,停車場管理、電動自行車治理等又是純粹的地方性事務,有關立法應當允許有所創制,以適應本地實際。與此同時,這些立法又會與道交法、物權法、消費者權益保障法等法律發生關聯,且不得抵觸。因此,有關道路交通的地方性法規是執行性與創制性兼而有之,具有混合屬性。但是,從上述對地方立法的梳理看,對道交法沖突較多的也是在這些領域,一是執法手段,包括許可、強制措施和處罰等。二是能否創制或者增設其他制度、措施。這也是道交法必須明確回應的,具體建議如下:1.執法手段的選擇,主要表現為《行政處罰法》第9條至第14條、《行政許可法》第15條和第16條、《行政強制法》第10條、第13條都嚴格規定了設定權,地方性法規的設定權十分有限。“為了法制統一”,《行政強制法》第11條、《行政處罰法》第11條第2款、《行政許可法》第16條還做出了類似的規定,對于法律、行政法規已規定的,“地方性法規不得作出擴大規定”。從道交法的文本上看,有關強制措施與許可由道交法統一規定。在違法與處罰的規定上采取了特別與一般規定。在這個基本體系之中,必然會形成權力的高度集中壟斷。之所以要實行中央立法壟斷執法手段的立法模式,有關草案說明給出的理由是,“必須符合我國的立法體制。根據憲法,我國法制體系是統一的,又是分層次的。同時要考慮各類行政處罰的不同情況,區別對待。既要對現行某些不規范的做法適當改變,又要考慮我國法制建設的實際情況”。這里包括三個理由一是這種權力分配符合立法體制,也就是契合中央與地方的權限劃分;二是能夠更好地保障公民合法權益;三是這種權力分配足以為執法需求提供充分的支持,“最有效率地執行法律”,又能保證法制統一。因此,對于地方性法規而言,無論是執行性還是創制性,在執法手段的選擇上選擇余地極小,幾乎沒有騰挪施展的空間。從這個意義上講,地方性法規不享有完全的立法權,僅“是由國家立法權所派生的、附屬的立法權”。選擇深圳市人大常委會通過的《深圳經濟特區道路交通安全管理條例》、《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》作為樣本,與《道路交通安全法》《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》進行比對,可以發現深圳立法:(1)提高了25個違法行為的處罰幅度,減輕了3個違法行為的處罰幅度。(2)新增了25個違法行為,并細化了5個既有違法行為的具體處罰情形。(3)新增了14個限制行政許可類行為。(4)新增8個強制措施,包括1個扣押拍賣,1個拘留,6個扣留。之所以挑選深圳,首先,是因為深圳市在治理道路交通上取得了顯著成效。其次,深圳市依托特區立法權,在地方性法規的草擬上不會束手束腳、規行矩步,能夠充分表達本地實際訴求。深圳市的立法實踐至少說明,由中央立法壟斷執法手段的模式不可行。因此,在立法上可以考慮通過授權,轉為程序控制。也就是,第一,道交法對處罰、強制、許可等手段的規定只是一個基準,允許地方性法規適當調整、增減,但必須充分說明理由,設區的市的地方性法規應當報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。第二,涉及突破《行政處罰法》第11條第1款規定,需要規定“限制人身自由、吊銷企業營業執照”,突破《行政許可法》第16條第2款規定,需要“在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍”之外增設許可的,以及突破《行政強制法》第10條第2款、第11條規定,需要增設強制措施或者規定“限制人身自由、凍結存款匯款”的,都必須詳細陳述理由,報送全國人大常委會審查批準。2.如何理解佩戴安全私家車的合法性如前所述,筆者更傾向于認為道路交通擁堵的治理應當屬于地方事權,通過地方性事務立法來規定。但是,根據筆者多年參加地方立法論證工作的經驗看,一般沒有純粹的地方性事務立法,往往存在與之相關的上位法,立法多為執行性與創制性并存的混合形態。退一步說,即便我們不認可這個事項完全屬于地方事權,而是中央與地方共同事權,地方仍然可以在執行道交法過程中因地制宜,允許地方立法有一定的創制空間。無論是哪一種,我們在論證中都必須從兩個路徑上小心翼翼地拓展制度,一個是為了進一步落實上位法已規定的基本制度,并能夠有效解決本地實際問題,構筑一些必要的具體制度與措施。另一個是極力探尋地方性事項,屬于允許創制的領域,設計相關的制度和措施。但是,這樣的論證路徑是很復雜的,也多爭議。以電動自行車治理為例,這當然屬于地方事權。我們參與了《衢州市市內電動自行車管理規定》的制定工作,這是衢州市獲得立法權之后制定的第一部實體性立法,也是浙江省第一部電動自行車地方性法規。這應當是地方性事務立法,但是,在治理的具體制度、措施與方法上又不得與道交法等上位法相抵觸。那么,怎樣才能解釋清楚“不抵觸”呢?比如,在討論佩戴安全頭盔的合法性上,就出現了解釋路徑的爭議。道交法第51條對摩托車駕駛人和乘坐人規定了“應當按規定戴安全頭盔”,對非機動車駕駛人卻沒有要求。考慮到騎行電動自行車發生的交通事故中頭部受傷幾率比較大的風險因素,我們主張要求戴安全頭盔。但是,對合法性的解釋卻有兩種不同路徑。一種解釋是,在坊間使用的電動自行車絕大多數屬于超標車,道交法對車輛管理采取“二分法”,也就是機動車與非機動車,符合國家標準的電動自行車屬于非機動車,超標車從性能指標看不符合國家標準,不屬于非機動車,但是,機動車不僅要符合國家標準,還必須納入機動車目錄,而超標車并沒有列入機動車目錄,所以,超標車是道交法“二分法”之外的第三種類型車輛,道交法沒有規定,根據《立法法》第73條第2款規定,這屬于“尚未制定法律或者行政法規的”,地方性法規可以規范,不存在與道交法相抵觸問題。但是,這種解釋與道交法仍有抵牾,要求騎行電動自行車人必須佩帶安全頭盔,其中包括騎行符合國家標準的電動自行車,而道交法并不要求非機動車騎行人佩戴安全頭盔。另一種解釋是,不論超標車屬性,即便合標車屬于非機動車,也一律要求所有騎行人佩戴安全頭盔。這盡管與道交法不一致,且從表象上看減損了公民權利、課加了義務,但卻有助于實現道交法“保護人身安全,保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益”的立法目的。第一種解釋是近似先行立法的思考路徑,第二種解釋是對“不抵觸”做了目的性闡釋,認為只要符合道交法立法目的,且為執行道交法所必要,地方性法規就可以做這種適度的制度擴展。我們就是基于后一種解釋,主張地方性法規完全有權增設這一制度。但是,不論怎樣解釋,只要地方立法做出與上位法不一致的規定,就會引發激烈爭議。比如,機動車限行限購的合法性問題。車牌號拍賣與道交法上的機動車登記制度不一致,反對者認為,道交法對機動車登記沒有規定任何的前置程序或者附帶條件,如果容許地方增設拍賣程序,那么,就可能在其他一些制度上也如法炮制,公民合法權益得不到保障。支持者認為,車牌號拍賣是抑制機動車保有量快速增長的必要且有效措施。同樣,機動車限行也遭批評,被認為是一種“懶政”表現,在筆者看來,首先,與其爭議不斷,不如在未來的道交法修改中增設一個條款,針對道路交通擁堵的治理,詳細列明地方性事務,包括:(1)摩托車、電動自行車、三輪摩托車等車型是否準許登記使用;(2)征收擁堵費、停車費等事項;(3)外地車輛在本地的運營、運輸等管理規定,但不得阻礙正常的地區之間交通與貿易;在像道交法這樣的單行法中,認真研究,逐一劃定地方事權,明確中央與地方共同事權中地方可以自主決斷的事項與尺度,并非不可能,任務也不繁重。然后,通過道交法明確授權地方性法規的立法事項、內容、范圍與限度,并通過說明理由、審批等程序控制,能夠妥善處理中央與地方之間的立法關系,恰當調和全國統一和因地制宜之間的平衡。這是一個審慎的適度放