淺談證券欺詐及其防范

論文摘要：證券欺詐是發(fā)生在證券活動(dòng)之中的、違反證券法律法規(guī)的行為，具有極大的社會(huì)危害性，其行為人大多為特殊主體。證券欺詐包括內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、地下信用交易、欺詐客戶、虛假陳述等情形。為防范證券欺詐，應(yīng)完善相關(guān)的法律制度，加強(qiáng)證券欺詐監(jiān)管，加強(qiáng)職業(yè)道德建設(shè)及投資者自我保護(hù)教育。

證券欺詐有廣義和狹義之分，廣義的證券欺詐是指行為人在證券發(fā)行、交易及其他相關(guān)證券活動(dòng)中實(shí)施的違反證券法律法規(guī)、破壞證券市場(chǎng)秩序、侵犯投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的行為的總稱。狹義的證券欺詐，又稱欺詐客戶，是指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中違反法律法規(guī)規(guī)定所從事的違背客戶真實(shí)意思表示、損害客戶利益的行為。廣義證券欺詐對(duì)證券市場(chǎng)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)的沖擊以及給投資者利益和社會(huì)公共利益造成的損害都較狹義證券欺詐要大得多。因此，就打擊和防范的角度而言，通常所說(shuō)的證券欺詐指的是廣義的證券欺詐。本文研究證券欺詐防范問(wèn)題時(shí)所指的證券欺詐也是針對(duì)廣義證券欺詐而言的。

一、證券欺詐的特征

1．證券欺詐的行為人大多為特殊主體

證券欺詐的行為主體可以是自然人也可以是單位，但無(wú)論自然人還是單位，都是具有特定資格或職務(wù)身份的主體，如果不具有與證券活動(dòng)密切相聯(lián)的特殊身份地位，則不可能成為證券欺詐的行為人。

2．證券欺詐是違反證券法律法規(guī)的行為

證券法律法規(guī)是規(guī)范證券發(fā)行、交易等證券行為的行為規(guī)范，證券行為必須符合證券法律法規(guī)的要求，才是合法的，才受法律保護(hù)。證券欺詐是危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，也是違反證券法律法規(guī)的行為。認(rèn)定某行為是否構(gòu)成證券欺詐，必須看其是否違反證券法律法規(guī)。

3．證券欺詐是發(fā)生在證券活動(dòng)之中的行為

證券欺詐作為一種違反證券法律法規(guī)的行為，本質(zhì)上仍是證券行為，它不可能脫離證券發(fā)行、交易等活動(dòng)而獨(dú)立存在，只不過(guò)由于其違反法律，又具有社會(huì)危害性，因而不受法律保護(hù)而應(yīng)受法律制裁。因此，證券欺詐是發(fā)生在證券活動(dòng)之中的行為。

4．證券欺詐具有極大的社會(huì)危害性

所有的違法行為均具有一定的社會(huì)危害性，證券欺詐的社會(huì)危害性表現(xiàn)在：一方面，它會(huì)給投資者造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，使廣大中小投資者投資熱情嚴(yán)重受挫，甚至喪失對(duì)證券市場(chǎng)的信心，嚴(yán)重影響證券市場(chǎng)的穩(wěn)定和繁榮；另一方面，由于違反了證券市場(chǎng)賴以生存和發(fā)展的公開(kāi)、公平、公正等基本原則，證券欺詐破壞了證券市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重時(shí)可能引發(fā)金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，甚至導(dǎo)致國(guó)民經(jīng)濟(jì)癱瘓和社會(huì)動(dòng)亂。

二、證券欺詐的具體情形

1．內(nèi)幕交易

內(nèi)幕交易，是指內(nèi)幕信息的知情人員在證券發(fā)行、交易過(guò)程中利用其所知悉的內(nèi)幕信息實(shí)施的法律法規(guī)所禁止的交易行為。

內(nèi)幕交易行為的具體表現(xiàn)形式有：內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易；非內(nèi)幕人員通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；其他內(nèi)幕交易行為。

2．操縱市場(chǎng)

操縱市場(chǎng)是指行為人違反法律規(guī)定，采取不正當(dāng)手段操縱證券市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，制造證券市場(chǎng)假象，致使投資者在無(wú)法了解事實(shí)真相的情況下作出錯(cuò)誤投資決定而遭受損失，從而擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為。操縱市場(chǎng)行為具體表現(xiàn)為：通過(guò)單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；以其他方法操縱證券交易價(jià)格。

3．地下信用交易

地下信用交易是指證券公司工作人員利用職務(wù)便利進(jìn)行的挪用客戶股票或資金牟取私利，或者擅自利用客戶股票或資金提供給其他客戶進(jìn)行融資、融券交易的行為。地下信用交易實(shí)質(zhì)上是證券公司利用客戶對(duì)其信任以及自己享有的職務(wù)便利，對(duì)客戶資金或股票進(jìn)行挪用的行為。證券公司作為客戶的受托人，依法應(yīng)按照客戶的指示為客戶的利益而處分客戶的資金或股票，擅自挪用客戶資金的行為，顯然損害了客戶的利益，同時(shí)也辜負(fù)了客戶的信任，是一種嚴(yán)重的證券欺詐行為。

4．欺詐客戶

欺詐客戶是指證券公司或其他證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)及其工作人員在履行職責(zé)過(guò)程中，編造或隱瞞影響證券交易的信息，從而誘騙投資者買賣證券的行為。欺詐客戶不但直接損害了客戶利益，也損害了證券公司自身的威信，使客戶對(duì)證券市場(chǎng)失去信心，嚴(yán)重?cái)_亂了證券市場(chǎng)秩序。

5．虛假陳述

虛假陳述是指具有信息披露義務(wù)的單位或個(gè)人，違反證券信息披露制度，在有關(guān)文件中違背真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的要求，對(duì)重要事實(shí)披露存在虛假記載、重大遺漏或誤導(dǎo)性陳述的行為。虛假陳述是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過(guò)程中的一種特殊欺詐行為。虛假陳述行為違背信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性及完整性要求，誤導(dǎo)投資者作出錯(cuò)誤判斷，直接損害投資者利益。

三、證券欺詐的防范

1．完善相關(guān)法律制度

一是完善法律責(zé)任制度。《證券法》對(duì)證券欺詐行為以及相應(yīng)的法律責(zé)任作了具體規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)規(guī)范證券市場(chǎng)、保護(hù)投資者的利益起到了一定的作用，但仍存在一些不完善的地方，突出表現(xiàn)為缺乏證券欺詐民事責(zé)任的規(guī)定。就有關(guān)證券欺詐的規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)，還是欺詐客戶，其法律責(zé)任都只強(qiáng)調(diào)了行政責(zé)任和刑事責(zé)任，涉及民事責(zé)任的微乎其微，這顯然是法律責(zé)任制度的失衡。從某種程度上講，《證券法》調(diào)整著大量的民事法律關(guān)系，證券欺詐行為首先損害的是中小投資者的民事權(quán)益。所以在《證券法》中應(yīng)增加規(guī)定各種欺詐行為的民事責(zé)任。

二是建立事前預(yù)防制度。證券欺詐行為具有極大的社會(huì)危害性，其一旦發(fā)生后果無(wú)法挽回。為避免證券欺詐行為發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立事前預(yù)防制度。就國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度和不欺詐擔(dān)保金制度是兩種行之有效的證券欺詐行為事前預(yù)防制度。證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度是賦予證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)查處證券欺詐行為時(shí)擁有準(zhǔn)司法權(quán)的制度。司法權(quán)應(yīng)由公安、檢察、法院等司法機(jī)關(guān)行使，但由于證券欺詐案件往往案情復(fù)雜、涉及面廣、犯罪手段隱蔽，查處起來(lái)相當(dāng)困難。而司法機(jī)關(guān)往往缺乏證券知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)他們來(lái)講，證券欺詐案件的查處難度較大。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)是專門(mén)的證券監(jiān)管執(zhí)法機(jī)關(guān)，其執(zhí)法人員具有豐富的證券知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，因此，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)完全有能力查處證券欺詐行為。但我國(guó)《證券法》第168條規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)享有調(diào)查權(quán)、檢查權(quán)、行政處罰等權(quán)力，而不享有司法權(quán)。司法權(quán)的缺失使得證券監(jiān)管機(jī)關(guān)面對(duì)證券欺詐行為軟弱無(wú)力。因此，一般的調(diào)查權(quán)對(duì)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)查處證券欺詐行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)建立證券監(jiān)管準(zhǔn)司法權(quán)制度，給予證券監(jiān)管機(jī)關(guān)以傳喚、直接凍結(jié)賬戶、電話竊聽(tīng)等準(zhǔn)司法權(quán)，這將對(duì)證券市場(chǎng)監(jiān)管產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

不欺詐保證金制度，同樣可以有效預(yù)防證券欺詐行為的發(fā)生。不欺詐保證金指通過(guò)要求包括證券發(fā)行人、證券投資者、證券經(jīng)紀(jì)公司以及其他證券行為人提供保證金作為其不進(jìn)行證券欺詐行為的擔(dān)保，如果其進(jìn)行了證券欺詐行為，其保證金將被沒(méi)收或用于對(duì)受害人進(jìn)行賠償。

三是完善和強(qiáng)化訴訟救濟(jì)制度。首先，要完善舉證責(zé)任制度。一般民事訴訟遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，因證券欺詐行為引起的民事訴訟如果要求“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，原告就需要證明上市公司及中介機(jī)構(gòu)的證券欺詐行為屬于侵權(quán)行為，而對(duì)侵權(quán)行為提起訴訟的要件之一就是證明侵權(quán)行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。這樣，原告就必須證明其損害與證券欺詐行為具有因果關(guān)系，尤其要證明其投資行為是基于對(duì)欺詐行為的信賴做出的，而對(duì)特定信賴的證明對(duì)原告而言顯然是困難的。另外，證券交易不同于傳統(tǒng)買賣交易，作為一般投資者在對(duì)交易信息及交易證據(jù)掌握方面顯然處于不利地位，讓作為原告的一般股民去完成取證任務(wù)是非常困難的，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，對(duì)于證券欺詐應(yīng)作為特殊侵權(quán)行為對(duì)待，證券欺詐訴訟中的舉證責(zé)任也應(yīng)建立特殊的舉證規(guī)則。但我國(guó)法律目前尚無(wú)此方面的規(guī)定，應(yīng)通過(guò)立法加以完善。

其次，要建立股東代表訴訟制度。股東代表訴訟制度，就是股東代表公司進(jìn)行訴訟的制度，具體說(shuō)，是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。公司是獨(dú)立的法人，其本身具有獨(dú)立的訴訟主體資格，對(duì)損害公司利益的行為完全有權(quán)提起訴訟。但公司又是一類極其特殊的民事主體，其行為只能通過(guò)控股股東、董事、經(jīng)理等的行為來(lái)進(jìn)行，當(dāng)損害公司利益的人是控股股東、董事、經(jīng)理時(shí)．期望公司積極行使訴權(quán)，保護(hù)公司利益幾乎是不可能的，這樣，不但公司的利益得不到有效保護(hù)，也損害了其他股東的利益。為了保護(hù)公司和其他股東利益，就必須引入特殊的公司訴訟制度，即股東代表訴訟制度，允許股東在法定條件下代表公司起訴損害公司利益的人。股東代表訴訟制度是對(duì)傳統(tǒng)公司訴訟制度的突破，它能有效保護(hù)公司及股東利益，也能夠促使股東、董事、經(jīng)理等正確行使職責(zé)，保證公司經(jīng)營(yíng)管理依法進(jìn)行。

再次，要建立支持起訴制度。支持起訴制度指在投資者向司法機(jī)關(guān)提請(qǐng)?jiān)V訟的時(shí)候，證券監(jiān)督管理部門(mén)有責(zé)任提供所能掌握的所有資料，為投資者的訴訟提供證據(jù)上的支持。證券監(jiān)督管理部門(mén)作為證券市場(chǎng)的監(jiān)管者，其擁有監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管條件，對(duì)市場(chǎng)上發(fā)生的證券欺詐行為無(wú)疑擁有調(diào)查的權(quán)力和義務(wù)，也最有條件和能力獲得行為人實(shí)施證券欺詐行為的證據(jù)。而一般的投資者在市場(chǎng)中的弱勢(shì)地位決定了其無(wú)法收集到訴訟所需要的證據(jù)。這樣，監(jiān)管機(jī)關(guān)將其收集到的證券欺詐證據(jù)提交法庭，作為對(duì)一般投資者的訴訟支持是十分必要的。在國(guó)外，就有一種叫“法律之友”的訴訟制度，其實(shí)質(zhì)就是一種支持證券欺詐行為受害人訴訟的制度，值得國(guó)內(nèi)立法借鑒。

2．加強(qiáng)證券欺詐監(jiān)管

證券市場(chǎng)是交易信息高度密集、交易速度高度迅速、交易規(guī)模高度龐大的市場(chǎng)，離開(kāi)專業(yè)的監(jiān)管，要想使證券市場(chǎng)有序運(yùn)行幾乎是不可能的。因此，必須加強(qiáng)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管，才能有效減少證券欺詐行為。各國(guó)為管理證券市場(chǎng)，均設(shè)立有證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并賦予其相當(dāng)大的監(jiān)管職權(quán)。我國(guó)目前盡管也設(shè)立有監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但其在現(xiàn)實(shí)中的作用需要進(jìn)一步發(fā)揮，以更好地防范證券欺詐行為。

首先，應(yīng)樹(shù)立高度的監(jiān)管意識(shí)。離開(kāi)嚴(yán)格的監(jiān)管，不可能防范證券欺詐，此應(yīng)成為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管人員的共識(shí)。其次，強(qiáng)化監(jiān)管職責(zé)。法律賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督市場(chǎng)的權(quán)力，同時(shí)也規(guī)定了其監(jiān)督市場(chǎng)的職責(zé)，對(duì)職責(zé)的履行和貫徹得好壞，直接影響監(jiān)管的效果。因此，應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)管職責(zé)，促使有關(guān)方面履行監(jiān)管義務(wù)。再次，證券監(jiān)管是個(gè)系統(tǒng)工程，應(yīng)該走向制度化、經(jīng)常化，為此應(yīng)建立完善的監(jiān)管制度，建立健全證券監(jiān)管的長(zhǎng)效機(jī)制，以保證證券監(jiān)管的順利進(jìn)行。最后，加大監(jiān)管查處力度。事實(shí)證明，證券欺詐行為之所以猖獗，與證券監(jiān)管措施不力以及查處力度不強(qiáng)有極大的關(guān)系。證券欺詐行為是極其嚴(yán)重的擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為，對(duì)之應(yīng)該采取嚴(yán)厲的制裁措施，否則，就無(wú)法達(dá)到制止和防范證券欺詐行為發(fā)生的效果。因此，監(jiān)管部門(mén)應(yīng)該加大監(jiān)管和查處力度。

3．加強(qiáng)職業(yè)道德建設(shè)

職業(yè)道德培訓(xùn)，提高證券從業(yè)人員的自律能力，是防范證券欺詐的有效途徑之一。不論什么樣的違法犯罪行為，都受行為人的主觀動(dòng)機(jī)所支配，行為人的主觀態(tài)度，直接影響其行為的性質(zhì)。證券欺詐行為是證券從業(yè)人員職業(yè)道德缺失的表現(xiàn)，加強(qiáng)職業(yè)道德培訓(xùn)，強(qiáng)化行為人內(nèi)心深處的道德感、罪責(zé)感，通過(guò)內(nèi)在的職業(yè)道德約束即行為人的自律，可以降低證券欺詐行為發(fā)生的可能性。

加強(qiáng)職業(yè)道德建設(shè)應(yīng)做好兩方面工作。首先，通過(guò)崗前培訓(xùn)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方式，加大職業(yè)道德普及的力度，鞏固、強(qiáng)化人們內(nèi)心已形成的道德感，使之成為自我約束的力量。其次，通過(guò)證券立法和普法教育，使行為人了解、掌握現(xiàn)行法律規(guī)定，從而使其對(duì)自己行為的法律后果有個(gè)價(jià)值權(quán)衡，從中受到震撼，放棄違法犯罪念頭。

4．加強(qiáng)投資者自我保護(hù)教育

證券欺詐在證券市場(chǎng)上是普遍存在的，對(duì)投資者加強(qiáng)自我保護(hù)教育無(wú)疑是防范證券欺詐的一個(gè)重要方面。就投資者而言，一般應(yīng)從以下幾方面人手，加強(qiáng)自我保護(hù)，防范證券欺詐：

首先，加強(qiáng)證券法律法規(guī)學(xué)習(xí)，了解證券欺詐的各種表現(xiàn)形式，認(rèn)清證券欺詐本來(lái)面目，不受證券欺詐者的欺騙；了解懲罰證券欺詐的法律措施及法律責(zé)任，強(qiáng)化自我保護(hù)意識(shí)。

其次，樹(shù)立理性的投資理念。正確的投資理念和投資心態(tài)在應(yīng)對(duì)證券欺詐方面十分重要。投資時(shí)要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，先考慮風(fēng)險(xiǎn)再期望利潤(rùn)；應(yīng)頭腦清醒、獨(dú)立判斷，不盲目跟風(fēng)。投資者應(yīng)克服錯(cuò)誤投資理念，切