論法院調解辦案方式的完善及其重要地位的重構(馬強)第一篇：論法院調解辦案方式的完善及其重要地位的重構（馬強）（精選）論法院調解辦案方式的完善及其重要地位的重構

馬強四川省峨眉山市人民法院馬強法官

上傳時間：2021-4-1

2對于法院調解制度，在過去的一段時間里，理論上的質疑之聲時有表露，立法上的疏漏問題也日漸突出，審判中的輕視現象也常有出現。例如，一些學者認為，在自然經濟向市場經濟的轉化中，不能偏重調解，而應弘揚契約精神，他們相信“權利和義務”必將取代“姿態和風格”，“承擔責任”的新觀念必將取代“讓步息訴”的舊觀念。①在審判實踐中，也出現了由于過分強調庭審改革中的”一步到庭、當庭宣判”而導致的”重判輕調”的現象：法官的調解活動已經往往被簡略為一句當事人是否申請或愿意接受調解的詢問，如果當事人一方表示不申請或不接受調解，就會馬上終結調解程序并采用判決等結案方式??同時，當前多元化糾紛解決機制的構建和不少當事人“信訪（上訪）不信法（司法裁決）”的現象，也從某種意義上表明了法院調解地位的下降和司法公信的弱化。

因此，作為人民法院，特別是基層人民法院，為了承擔起在促進和發展和諧社會的重大歷史使命和政治責任，為了貫徹落實“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民（商）事審判工作指導方針，有必要不斷總結和完善法院調解的辦案方式，并不斷鞏固其重要地位。

一、切實提高對法院調解的思想認識——法官既是裁判者，也是調解者

回顧過去二十多年的立法和司法實踐，我們可以清晰地看見對于法院調解法律價值的艱苦探索和理性選擇：

1982年以后的著重調解階段——《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》規定了“著重調解原則”。

2000年前后的輕視調解階段——在民（商）事審判方式改革中，出現了“重判輕調”現象和法院調解的存廢之爭。

2021年以后的調判結合階段——2021年9月16日，最高人民法院公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。2021年7月11日至14日，肖揚在山東考察工作時強調，人民法院加大司法調解力度審結民商事案件，最大限度地做到案結事了，實現法律效果和社會效果的有機統一，是在新時期建立健全全社會矛盾糾紛處理機制的重大舉措，事關黨和國家工作的大局，事關人民群眾的根本利益，事關社會主義和諧社會的構建。②2021年3月6日，最高人民法院發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（以下簡稱《意見》），確立了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民（商）事審判工作指導方針。在相隔不到三年的時間內，最高人民法院出臺的這個《規定》和《意見》，都十分明確和及時地強調了法院調解（訴訟調解）的重大意義和積極作用。

正如《意見》第一條明確指出的那樣。“當前，我國正處于重要戰略機遇期和黃金發展期，面臨著前所未有的機遇，也面臨前所未有的挑戰。盡管我國經濟發展平穩快速，人民生活水平顯著改善，社會總體上和諧穩定，但影響和諧穩定的因素仍然大量存在。正確應對各種社會矛盾和糾紛，妥善協調各方利益關系，有效平息矛盾紛爭，大力促進社會和諧穩定，是黨和國家工作的大局。人民法院作為國家審判機關，必須堅定不移地服從和服務于這一國1

家大局和中心任務，高度重視、充分運用法院調解這一正確處理社會矛盾的重要方法與構建和諧社會的有效手段，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，承擔起促進和發展和諧社會的重大歷史使命和政治責任。”

因此，現行的法院調解制度表明。法官既是裁判者，也是調解者。作為法官，既不能拒絕裁判，更不能拒絕調解；既要依法裁判，更要依法調解。正所謂必須”能調則調，當判則判，調判結合”。只有牢固樹立法院調解的法治觀念，十分重視法院調解的現實價值，才能勇于反思理論上的質疑，不斷完善立法上的疏漏，也才能切實糾正實踐中出現的思想輕視、方法單

一、執行敷衍、協議違法等問題，才能充分發揮法院調解的特殊作用和重構法院調解的重要地位。

二、堅決維護法院調解的基本原則——情理型調解轉向法理型調解

法院調解工作中，一些主持調解的審判人員，甚至包括一些協助調解的有關單位和個人，對民事糾紛的化解缺乏必要的耐心細致和語重心長，更缺乏適時的曉之以理和動之以情，往往是態度強硬，方法單一，以威壓代替勸告，甚至在法律事實尚未清楚，法律是非尚未分明的情況下進行調解。因此，有必要重申并強調法院調解的真實、自愿和合法的三項基本原則，力求做到法律事實清楚，法律是非分明，調解意愿明確，調解協議合法。

確保調解協議的合法性，是這里需要著重強調的問題。浙江大學法學院副院長兼法律系主任孫笑俠教授，曾經指出法律與道德在中國的過于密切地結合，才出現法律的非形式化，非自治化，進而法律事業落后。他談到有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官想到自己是優秀黨員和”三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。孫教授認為這種傳統的道德家式的思維應當受到批評，目的合情，結果合理都不能作為曲法裁判、違法裁判的擋箭牌。他指出正是這個可愛可恨的”情理”，阻礙了中國法治達兩千年之久。法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。③

孫教授所舉案例和所提觀點，其實就是一個執法者經常遇到而又備感困惑的問題——法、情、理的沖突與協調。從法律的社會價值上來看，合法的應當是而且必然是合情和合理的，因為情理是法律賴以存在和發展的基礎之一。雖然孫教授的觀點有失偏激，但是對于正確理解法院調解協議內容合法，卻不無啟迪和警示作用。

在對法院調解的反思和完善過程中，我們的確有理由和有必要強調：應當努力從情理型調解轉向法理型調解，從倫理說教或調解轉向法律判斷或調解，讓情理貫穿于法院調解協議的整個過程，更讓蘊含情理的法理，決定法院調解協議的全部內容。

三、努力完善法院調解的方式方法——多管齊下與方法創新

對于法院調解方式方法，審判實踐中總結出了不少經驗，《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）和《規定》也都作了不少規定。例如：就地調解、逕行調解、協助調解、判前調解等等；《適用意見》第九十三條規定了代理調解，第九十四條規定了書面調解；《規定》第三條規定了委托調解。

但是在審判實踐中，這些方式方法似乎很少被全面關注并經常適用，往往被束之高閣。不少審判人員奉行的調解方式是經驗主義和形式主義的方法。

之所以會有這種現象，除了一些審判人員思想上輕視法院調解之外，一些調解方法有待完善也是一個重要原因。例如，前面論及的協助調解的方法缺乏具體的操作性和有力的制約性；就地調解的方法與強化庭審功能的審判方式改革方向也有背離之處；真實原則是否適用于庭前的逕行調解、是否應當取消。

四、靈活選擇法院調解的進行地點——“送法下鄉”與”坐堂問案”并重

馬錫五審判方式是我國抗日民主政權司法工作的民主化和群眾化經驗的一種總結。這種審判方式的重要特點之一就是審判與調解相結合，方便訴訟，就地辦案，巡回審判。④現行的《民事訴訟法》繼承了這種便民的審判方式。其中的第八十六條第一款規定人民法院進行調解，要”盡可能就地進行”。所謂就地進行，是指審判人員到當事人住所地、糾紛發生地或其他適當地點進行調解。

但是在現實中，就地調解的功能作用受到了質疑，其方式方法出現了操作困難，而且事實上就地調解的案例并不普遍，以至產生了這樣的爭議——法官是”送法下鄉”，還是”坐堂問案”。

的確，由于就地調解、巡回審判、”送法下鄉”，不能很好地體現法官裁決的中立地位，而且當事人往往分處兩地或者同時未參加庭審，無法面對面進行質證，辯論和協商，更無法感受到庭審中折射出的法律的神圣和法庭的莊嚴，所以就不會有意識地克制言行、如實陳述、客觀協商，另外法庭調解審判時的辦案經費、安全保衛也是一個現實的顧慮問題。

因此，不少人認為。就地調解與庭審功能相背，法院調解應盡可能地在法庭上進行，法庭才是現代”陽光審判”的最佳場所和法院調解的”適當地點”。

其實，”送法下鄉”和”坐堂問案”，應當成為人民法院相輔相成的兩種審判方式，而且在方便當事人訴訟、保證司法公正等方面，二者應當是殊途同歸的。在社會主義新農村的法制建設進程中，”送法下鄉”的審判方式，有時更顯得必要和迫切。

五、積極爭取法院調解的社會協助——獨立辦案與民主精神同行

《民事訴訟法》第八十七條規定：”人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。”《規定》第三條對“協助調解”進行了細化：“根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。”

協助調解是群眾路線的工作方法在審判活動中創造性地運用。為了取得審判效果和社會效果的統一，推動司法工作的民主化進程，法院調解就有了需要有關單位和個人協助調解的必要性。通過協助工作，法院調解工作便更加具有爭議解決的針對性、勸說教育的情理性、協議達成的迅速性、協議履行的徹底性。

但是仍然需要指出的是，在實踐中，協助調解工作及其與人民陪審員制度的聯系并未得到足夠的重視和運用。另外，有關單位和個人一經邀請，就負有協助的法定義務，而不能無故推拖或拒絕，更不能有意干擾和破壞。而且他們只能是法院調解的協助者而非主持者，主持者始終是人民法院。因此，協助調解的有關單位和個人不得強迫或代替當事人處分有關的訴訟權利和實體權利。

六、適時提出法院調解的最后方案——判前調解與及時判決對接

“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的”十六字方針”，在強調了必須高度重視法院調解的同時，也指出了法院調解和判決是相輔相成的，不可對立和割裂。對此，《民事訴訟法》第一百二十八條也有明確的規定：”法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可在進行調解，調解不成的，應當及時判決。”

但是值得注意的一類問題是，對于判前調解和及時判決的關系，我們究竟應當如何理解和執行呢。

首先，提倡將擬處判決方案作為判前調解的最后方案和最后努力。雖然《規定》第八條規定了“當事人可以自行提出調解方案，主持調解的人員也可以提出調解方案供當事人協商時參考”，但是，筆者的問題是——判決前，能否將擬處的判決方案作為一種調解方案來征尋當事人的意見，并引導、勸戒當事人達成基本符合擬處判決方案的調解協議。如果這樣做，能否避免強行調解的誤會。是否泄露了審判秘密。筆者傾向于可以將擬處判決方案，作為判前調解的最后方案和最后努力。因為這樣做有利于貫徹法院調解的合法原則，有效防止“以判壓調”、“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以誘壓調”等問題，使兩種方案均符合法治原則。其次，及時判決是公正與效率的內在要求。要正確處理好依法調解與及時判決的關系，不能片面追求調解結案率，過分夸大調解的好處，忽視判決的作用。對那些堅持不愿調解或做了認真細致的調解工作后仍不能達成協議的案件，審判人員就決不能久拖不決或久調不決。而應當依法及時判決。這不僅是公正與效率的內在要求，也是嚴肅法紀，維護法律法規的和人民法院權威的必然結果。

七、高度重視民事調解書的文書質量——簡潔規范與文質并重

現行民事調解書普遍簡單、粗略的傾向應當遏制。加強說理性是當前裁判文書改革的主題。因此，對于案情簡單、協議順利的，理由可簡寫或略寫。但對于案情比較重大、疑難的，則應當明辨當事人的是非曲直，這樣有利于分清是非，明確責任，讓過錯方、侵權方或違約方受到教育，得到警示。

當然，還有一些觀點認為，民事調解書應當載明收案、結案等審理過程的情況，以增強審判人員的審限意識，防止久調不決；民事調解書應當注明適用的實體法和程序法，從增強當事人的法律意識，防止違法調解。這些觀點都是很有價值的。

八、建議取消不制作調解書的法律規定——“休眠”規定與文書功能

《民事訴訟法》第九十條規定：“下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書：

（一）調解和好的離婚案件；

（二）調解維持收養關系的案件；

（三）能夠及時履行的案件；

（四）其他不必要制作調解的案件。對于不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章，即具有法律效力”。

筆者認為，這種規定應當取消，主要原因如下。首先，在審判實踐中適用這種規定的案件比較少，上述法條幾乎就是“休眠”法條；第二，即使存在這樣的案件，因為不制作調解書，所以既不利于當事人明確糾紛的責任和協議的內容等問題，也不利于當事人感受法律的嚴肅性和審判的公正性；第三，該條關于協議生效條件的規定，也違背了接下來將要談到的問題——與相關法理和法條不符。

九、嚴格區分民事調解協議和民事調解書——修正對民事調解書的反悔權和拒簽權《民事訴訟法》和《適用意見》的有關規定，把當事人的民事調解協議和人民法院的民

事調解書相互混淆，并賦予當事人享有對其民事調解協議在民事調解書送達前的反悔權和送達時的拒簽權。這些規定都是不科學的。

正因為這種疏漏，審判實踐中對調解書先簽后收或未收先簽的做法，才會比較普遍而且屢禁不止。

民事調解協議是指在訴訟過程中，在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人通過自愿平等、互諒互讓的協商，就其爭議的民事權益糾紛所達成的一種協議。《民事訴訟法》第九十條第二款把民事調解協議分為兩種，即需要和不需要制作調解書的協議。

從靜態上講，民事調解協議作為一種協議，只要它不具有《中華人民共和國民法通則》第五十八條或《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的情形，即只要它的主體適格，意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，它在符合該協議生效條件時即具有法律效力（當然依照《合同法》第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手段生效的，依照其規定），至于該協議是否被記入筆錄、審判人員或書記員是否簽字或蓋章等等，都不應是其生效要件，而且當事人也不得反悔即擅自變更或者解除該協議。

從動態上講，民事調解協議的達成，作為一種民事法律行為，根據《民法通則》第五十七條的規定，從協議達成時起具有法律約束力。當事人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。因此，《民事訴訟法》第九十一條"調解未達成協議，或調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決"中規定的反悔權，實際上否定了民事調解協議的民事合同法律效力，否定了民事調解協議達成行為的民事法律行為的性質和效力，違背了民法（合同法）的基本理論和誠實信用的帝王原則，應當盡快取消或修正。

民事調解書是人民法院的一種裁判文書，是人民法院對當事人的民事調解協議合法性的審查和程序性的確認。與其他民事裁判文書類似，它的生效日期應當可以采用簽發日期的第二日或者送達日期的第二日，它的送達方式也應當可以采取留置送達等方式。因此，《民事訴訟法》第八十九條第三款“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”，《適用意見》第八十四條“調解書應當直接送達當事人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可以由指定的代收人簽收”，第九十六條"調解書不能當庭送達雙方當事人的，應當以后收到調解書的當事人簽收的日期為調解書生效日期"，和第九十六條“當事人一方拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人”中規定的民事調解書的生效日期、送達方式和拒簽權，都應當盡快修正。

總之，法院調解是根植于中國傳統法律文化的“一枝奇葩”，被認為是一種獨具特色的“東方經驗”。現代民（商）事審判工作應當既是法治工作，又是德治工作。民（商）事糾紛的解決，僅靠法律強制解決的僅是"個案"，是治標而非治本。一方面，我們應當正確地認識法院調解這種法律制度和法律文化，徹底地解決好人民法官"為誰執法、為誰服務、為誰掌權"的問題，牢固地樹立司法為民的宗旨意識和息訴止紛的責任意