勞動合同法與勞動關系管理第1頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

1、法律的適用范圍勞動法規定第二條在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見

勞部發[1995]3091、勞動法第二條中的“個體經濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。2、中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。3、國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。4、公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。5、中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。根據勞動法的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。第2頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

1、法律的適用范圍（續一）10、根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發[1995]202號）的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規定的，可以按有關規定辦理。11、根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發[1995]202號）的規定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。12、在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。13、用人單位發生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更原勞動合同。14、派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。15、租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，所有權并沒有發生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。

第3頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

1、法律的適用范圍（續二）勞動合同法規定第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。第九十六條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

第4頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

1、法律的適用范圍（續三）問題與對策應注意勞動合同主體應注意避免一仆二主第5頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

2、制定企業規章制度的程序現行規定中華人民共和國公司法

第十六條：……。國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。第十八條：……。

公司依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。

公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權：……。（十）制定公司的基本管理制度。第五十條有限責任公司設經理，……。行使下列職權：……。（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規章；第一百一十二條：股份有限公司設董事會，……。行使下列職權：……。（十）制定公司的基本管理制度。第一百一十九條：股份有限公司設經理，……。行使下列職權：……。（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規章；第一百二十一條：公司研究決定有關職工工資、福利、安全生產以及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應當事先聽取公司工會和職工的意見，并邀請工會或者職工代表列席有關會議。第一百二十二條：公司研究決定生產經營的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會和職工的意見和建議。

第6頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

2、制定企業規章制度的程序（續一）現行規定中華人民共和國勞動法第四條：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。中華人民共和國工會法第三十八條：企業、事業單位研究經營管理和發展的重大問題應當聽取工會的意見；召開討論有關工資、福利、勞動安全衛生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。國有獨資公司董事會試點企業職工董事管理辦法（試行）(國資發群工[2006]21號)第十四條：董事會研究決定生產經營的重大問題、制定重要的規章制度時，職工董事應當聽取公司工會和職工的意見和建議，并在董事會上予以反映。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋[2001]14號第十九條用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）

（法釋〔2006〕6號）第十六條用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。第7頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

2、制定企業規章制度的程序（續二）勞動合同法規定

第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第8頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

2、制定企業規章制度的程序（續三）問題與對策第9頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

2、制定企業規章制度的程序（續四）問題與對策第10頁/共168頁0109案例一

某公司的銷售人員每天的工作內容之一是對本人負責的約十多家商店進行拜訪，了解本公司各種包裝規格產品在各店的銷售和存貨情況,并填寫日報表。公司綜合分析銷售人員的報表，作為生產和調運的信息依據。但是，有些銷售人員偷懶，沒有按要求拜訪客戶和如實填寫報表。鑒于這種情況以及報表的重要性，該公司銷售總監曾發文規定：“凡填寫虛假報表的，立即開除。”上述規定已在各辦事處張貼、宣讀。 銷售員甲（在公司工作3年5個月）的日報表一連三天被查出有問題，共有40多處信息與事實不符（約占總填寫量的10%）。公司以甲嚴重違反規章制度為由，立即解除了與甲的勞動合同。 甲不服，到勞動爭議仲裁委員會申訴，要求經濟補償。第11頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

3、勞動關系的建立現行規定勞動法

第十六條勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。

建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知

（2005年5月25日勞社部發[2005]12號）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

第12頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

3、勞動關系的建立（續一）勞動合同法規定第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第13頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

3、勞動關系的建立（續二）勞動關系的認定勞動合同；工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）；繳納各項社會保險費的記錄；“工作證”、“服務證”；檔案關系；第14頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

4、錄用條件的設定勞動法第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；勞動合同法第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；第15頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

4、錄用條件的設定（續一）問題與對策第16頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型

勞動法第二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。

第二十三條勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。第17頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續一）

勞動合同法第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第18頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續二）無固定期限勞動合同的訂立條件勞動法第二十條第二款勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見

勞部發[1995]30920、無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論是初次就業的，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。

無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償的義務。第19頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續三）無固定期限勞動合同的訂立條件《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第二條在固定工制度向勞動合同制度轉變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應當與其訂立無固定期限的勞動合同：（1）按照《勞動法》的規定，在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的；（2）工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內的；（3）復員、轉業軍長初次就業的；（4）法律、法規規定的其他情形。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條第二款根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。第20頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續四）無固定期限勞動合同的訂立條件勞動合同法第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條第二款用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第九十七條第一款本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

第21頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續五）問題與對策

第22頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

5、勞動合同的類型（續六）第23頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

6、簽訂勞動合同的時間現行規定中華人民共和國勞動法第十六條勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。

建立勞動關系應當訂立勞動合同。第九十九條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法

第六條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：

（一）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；

（二）因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失。

賠償本條第（二）項規定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規定執行。《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十四條（文號：勞動部，勞部發[1995]309號）

用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規定的，應按照勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通知》（勞部發[1994]118號）和勞動部辦公廳《對“關于國有企業和集體所有制企業能否參照執行勞部發[1994]118號文件中的有關規定的請示”的復函》（勞辦發[1994]256號）的規定，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人。

第24頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

6、簽訂勞動合同的時間（續一）勞動合同法規定第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立招工名冊備查。第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。第十四條第三款用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條第一款用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。第九十七條第二款：本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

第25頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

6、簽訂勞動合同的時間（續二）問題與對策第26頁/共168頁0109案例二

張某自1997年5月起在某公司北京辦事處任臨時工，從事理貨員工作，每天輪流到3-4家零售店進行理貨。當時商定為一天50元報酬，干一天算一天的錢，每月按照出勤天數結算一次報酬。一直沒有簽訂勞動合同。2003年1月底，張某電話通知其主管，由于身體不適，不來上班了，沒有辦理書面的請假手續。直到2003年4月底，他突然通知辦事處主任，稱其患有腎衰竭，現已入院治療，每月要支付巨額的醫療費用。還稱其之所以患病，是因為在公司工作期間，勞動強度大，壓力太大所致，要公司支付醫療費用，并賠償損失20萬元，補交過往多年的社會保險費。公司接訊后即與其協商，提出補簽勞動合同，為期繳納社會保險費用，不同意支付賠償費。張某對公司的答復不滿，向北京市勞動爭議仲裁委員會提出申訴。 公司人力資源部門應在勞動糾紛發生前如何處理這件事？ 應該如何應訴？第27頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

7、勞動合同的文本現行規定《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞動部，勞部發[1995]309號）第十六條

用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當事人共同擬定，但勞動合同必須經雙方當事人協商一致后才能簽訂，職工被迫簽訂的勞動合同或未經協商一致簽訂的勞動合同為無效勞動合同。勞動合同法規定第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。第八十一條用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

第28頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

7、勞動合同的文本（續一）問題與對策

第29頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款現行規定中華人民共和國勞動法第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內容；

（三）勞動保護和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責任。

勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容。

第30頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續一）勞動合同法規定第十七條

勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護和勞動條件；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。 勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以協商約定試用期、培訓、保守商業秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。第八十一條用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

第31頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續二）問題與對策第32頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續三）問題與對策工作內容的約定有三種方式：

勞動報酬的約定有幾種方式：

第33頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續四）約定條款勞動紀律；勞動合同管轄地的約定；員工提供不真實個人資料的責任；調整工作崗位及相應報酬；病假工資、待遇；績效考核（末位淘汰）；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任；員工離職的程序；員工不得兼職的約定；培訓；保守商業秘密；約定勞動合同的附件內容（清單）勞動合同生效條件。第34頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續五）約定條款勞動紀律

勞動合同管轄地的約定

員工提供不真實個人資料的責任調整工作崗位及相應報酬

第35頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續六）病假工資、待遇

績效考核（末位淘汰）勞動合同終止的條件員工離職的程序

第36頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

8、勞動合同的必備條款及約定條款（續七）違反勞動合同的責任

員工不得兼職的約定

培訓

保守商業秘密約定勞動合同的附件內容（清單）勞動合同生效條件

第37頁/共168頁0109案例三

員工甲于1993年6月1日進入乙公司工作，勞動合同幾經續簽。2002年6月1日續簽了2005年12月31日到期的有固定期的勞動合同。

2005年12月1日乙公司人力資源部書面通知甲，其勞動合同到期不再續簽。員工甲答復人力資源部說，他的勞動合同是無固定期的，不存在到期的問題。在他向公司出示的勞動合同文本的續簽勞動合同的附頁上寫有“變更為無固定期勞動合同”字樣，有員工甲的簽字，但沒有日期；沒有單位負責人或經辦人的簽字，但蓋有單位的公章。可是，在人力資源部保存的勞動合同文本中，該附頁是完全空白的。因此，乙公司認定員工甲保存的勞動合同文本的續簽勞動合同的附頁上蓋的單位公章是偷蓋的，“變更為無固定期勞動合同”不是乙公司真實意思的表示，是無效的。堅持終止他的勞動合同。 員工甲到勞動爭議仲裁委員會申訴，要求確認他的勞動合同為無固定期勞動合同。第38頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期現行規定中華人民共和國勞動法第二十一條試用期最長不得超過六個月。第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……。《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第三條按照《勞動法》的規定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限中。

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9、試用期（續一）勞動合同法規定第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第40頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續二）第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任 務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工 作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工 作的；第八十三條用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。第41頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續三）問題與對策第42頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續四）新法與現行的規定一樣，試用期的長短與勞動合同期限掛鉤。但是措辭不嚴謹，容易引起爭議。（一個月是多少天？）試用期的變化勞動合同期六個月以下六個月以上一年以下一年以上兩年以下兩年以上勞動部現規定不超過十五日不超過三十日不超過六十日不超過六個月勞動合同期三個月以下三個月以上不滿一年一年以上不滿三年三年以上和無固定期新法規定不得約定試用期不得超過一個月不得超過二個月不得超過六個月第43頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續五）目前關于試用期各地的規定不一，新法統一了標準。對試用期的認識與處理的錯誤：延長試用期的方法：

第44頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續六）試用期、見習期、實習期、學徒期、勤工助學的區別試用期：是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的考察期。時間的長短由勞動合同期決定，從1個月到6個月不等。勞動合同期包括試用期。見習期：見習期限一般為六個月，最長不超過一年。在見習期間被見習單位正式錄（聘）用的，在該單位的見習期可以作為工齡計算。 大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。實習期：中等職業學校在校學生或高等職業院校學生畢業前的生產實習和社會實踐時間。中等職業學校學生實習期一年；高等職業院校學生實習時間不少于半年。學校與實習單位簽訂協議，明確雙方的權利、義務以及學生實習期間雙方的管理責任（人身傷害保險）。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期和學徒期可以同時約定，勞動合同期包括學徒期。勤工助學：指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。學生勤工助學管理服務組織必須經學校授權，代表學校與用人單位和學生三方簽訂具有法律效力的協議書。第45頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續七）國務院關于大力發展職業教育的決定

（國發[2005]35號）（十）大力推行工學結合、校企合作的培養模式。與企業緊密聯系，加強學生的生產實習和社會實踐，改革以學校和課堂為中心的傳統人才培養模式。中等職業學校在校學生最后一年要到企業等用人單位頂崗實習，高等職業院校學生實習實訓時間不少于半年。建立企業接收職業院校學生實習的制度。實習期間，企業要與學校共同組織好學生的相關專業理論教學和技能實訓工作，做好學生實習中的勞動保護、安全等工作，為頂崗實習的學生支付合理報酬。逐步建立和完善半工半讀制度，在部分職業院校中開展學生通過半工半讀實現免費接受職業教育的試點，取得經驗后逐步推廣。

教育部關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見

(教職成[2006]4號)五、……。職業院校要妥善選擇實習單位，安排學生到生產技術先進、管理嚴格、經營規范、遵紀守法和社會聲譽好的企事業單位和其他社會組織實習，并就實習事宜與實習單位簽訂協議，明確雙方的權利、義務以及學生實習期間雙方的管理責任。人事部、教育部、財政部、勞動和社會保障部、國務院國有資產監督管理委員會、國防科學技術工業委員會關于建立高校畢業生就業見習制度的通知

（國人部發〔2006〕17號）三、認真做好見習期間的各項管理工作。各級人事、勞動保障、教育、財政、國有資產監管、國防科學技術工業管理等部門要加強對見習單位和高校畢業生的指導，加強宏觀管理和檢查，保證見習活動的順利進行。見習期限一般為六個月，最長不超過一年。在見習期間被見習單位正式錄（聘）用的，在該單位的見習期可以作為工齡計算。要指導見習單位制定見習活動的有關規定，規范見習單位和高校畢業生見習期間的有關事項，為見習生辦理人身意外傷害保險，保障雙方的合法權益。要定期了解見習單位的有關情況，加強與見習高校畢業生的溝通，協調解決見習工作中遇到的困難和問題。見習活動結束后，要指導見習單位對高校畢業生進行考核鑒定，出具見習證明，作為用人單位招聘和選用見習高校畢業生的依據之一。要逐步建立起見習單位落實見習工作情況的督查表彰通報制度。第46頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

9、試用期（續八）勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函

（勞辦發［１９９６］５號）三、關于學徒期與試用期。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。四、關于見習期與試用期。大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。教育部、財政部關于印發《高等學校勤工助學管理辦法》的通知

(教財〔2007〕7號)高等學校學生勤工助學管理辦法第四條本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑。第二十二條校外勤工助學活動必須由學校學生勤工助學管理服務組織統一管理，并注重與學生學業的有機結合。第二十八條學生在校內開展勤工助學活動的，學生勤工助學管理服務組織必須與學生簽訂具有法律效力的協議書。學生在校外開展勤工助學活動的，學生勤工助學管理服務組織必須經學校授權，代表學校與用人單位和學生三方簽訂具有法律效力的協議書。簽訂協議書并辦理相關聘用手續后，學生方可開展勤工助學活動。

協議書必須明確學校、用人單位和學生等各方的權利和義務，開展勤工助學活動的學生如發生意外傷害事故的處理辦法以及爭議解決方法。

第47頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

10、違約金的規定現行規定《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號）第三條：用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應當按照《勞動法》的有關規定執行。未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）第四條：勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。第48頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

10、違約金的規定（續一）現行規定《北京市勞動合同規定》（市政府令[2001]91號）

第十九條：訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的除外。《上海市勞動合同條例》（上海市人民代表大會常務委員會公告第58號）

第十七條：勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：（一）違反服務期約定的；（二）違反保守商業秘密約定的。違約金數額應當遵循公平，合理的原則約定。《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知》（滬勞保關發（2002）13號）

第七條：……。 雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。 約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。第49頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

10、違約金的規定（續二）勞動合同法規定第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

第50頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

10、違約金的規定（續三）問題與對策第51頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式現行規定《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號）第二條:用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(不超過六個月),調整其工作崗位,變更勞動合同中相關內容;用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(不超過三年),不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務,但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第五條：勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用。

《反不正當競爭法》第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者調查該經營侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。第52頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續一）勞動合同法規定第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。第九十條勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。第53頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續二）問題與對策第54頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續三）《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款：商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來的經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。《中華人民共和國公司法》第七十條國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：

……；

（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。第55頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續四）保守商業秘密的幾種方式第56頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續五）企業商業秘密的具體界定

公司的商業秘密是指：本公司的廠房及設施布局、機器設備、工藝流程、發明、專利及其申請過程、生產配方、技術秘訣、質控手段、設計方案及圖紙、產銷策略、客戶資料、市場資料、廣告創意及計劃、貨源情報、財務管理、人事管理及其它經營管理方法、政策、計劃、方案、資料、信息、銷售渠道、電腦軟件和本公司認為需保密的其他事項等技術信息和經營信息。公司的商業秘密還包括：員工在本公司服務期間任何及所有的構思、發明、發現、改良和革新，無論其擁有專利與否，亦無論上述成果是由其單獨或與他人合作構思或完成與否。除非那是完全在其業余時間完成的，且必須是不使用本公司的任何設備、供給、設施、或商業秘密信息，以及在構思和實踐時不涉及本公司的業務和它的研究與開發。第57頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

11、保守商業秘密的幾種方式（續六）保守商業秘密的一般規定條款未經主管（經理以上管理人員）同意，員工不得私自將載密媒體或其復制品提供給他人；未經總經理批準，員工不得將上述物品提供給非本公司的任何人員和單位。員工無論在本公司服務期間或其后任何時間，都不得以文字、口頭或其它方式直接或間接向公司外的任何人或單位透露本公司的商業秘密，也不得將其用于本公司以外用途，無論這些信息是否由其在本單位服務期間的工作所獲得或是本公司取自第三方的需要保密的信息。員工在發現商業秘密正在或可能泄露時，應以最快捷的方式向上級（直至總經理）報告，并采取盡可能有效的保護措施。當員工與本公司的勞動關系終止或解除時，員工必須把其本人保管與使用的或從他處復制、借用、取得的載密媒體及其復制品移交給公司的指定人員，并辦理相應手續。只有本公司發出書面通知，某資料解密時，員工對此資料的保密責任才告終止。第58頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

12、培訓合同或條款現行規定《勞動法》第六十八條：用人單位應當建立職業培訓制度，按照國家規定提取和使用職業培訓經費，根據本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業培訓。

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十三條：用人單位用于勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，……。第59頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

12、培訓合同或條款（續一）勞動合同法規定第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。第60頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

12、培訓合同或條款（續二）培訓協議參考規定《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》第三條 關于約定的服務期限長于勞動合同期限問題 服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。 勞動合同當事人按照《條例》第十四條規定，約定的服務期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務期要求的，勞動合同可以終止，但用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿后，用人單位繼續提供工作崗位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同。因續訂勞動合同的條件不能達成一致的，雙方當事人應按原勞動合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動關系終止。《江蘇省勞動合同條例》第十五條 用人單位與其出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者，可以在勞動合同中約定或者事先另行協商約定服務期。

約定的服務期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的，當事人可以相應變更勞動合同期限等相關內容。當事人未變更勞動合同，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，勞動者應當履行；勞動者違反服務期約定的，應當承擔違約責任。第61頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

12、培訓合同或條款（續三）培訓協議參考規定《<廣州市勞動合同管理規定>實施意見》第二條第16款第一項、第二項 經用人單位出資教育、培訓的職工（含用人單位有償接收的各類畢業生），用人單位與之簽訂教育、培訓協議或在勞動合同中增加相應條款，以明確雙方在教育、培訓過程中和畢（結）業后各自的權利、義務（含教育、培訓后職工應為用人單位服務的期限）。其中：服務期限可根據實際出資培訓的金額確定。若需服務的年限超過雙方原已訂立的勞動合同期限的，雙方應協商變更勞動合同的期限及其相關內容；若職工因個人原因，未履行完教育、培訓協議所規定的職責（任務）或服務年限而解除勞動合同的，可以其未服務的年限按等比遞減賠償用人單位所支付的全部或部分培訓費用。 教育、培訓費用的范圍可包括：用人單位為該職工直接支付的教育、培訓費（含學費、資料費、學習期間的住宿費、交通費等），培訓期間用人單位支付給該職工的工資，以及各項社會保險和福利待遇。

第62頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

12、培訓合同或條款（續四）問題與對策簽訂培訓協議的時間；服務期的確定（計算原則、多次服務期）； 服務期限可根據實際出資培訓的金額確定。教育、培訓費用的范圍定義： 用人單位為該職工直接支付的教育、培訓費（含學費、資料費、學習期間的住宿費、交通費等），培訓期間用人單位支付給該職工的工資，以及各項社會保險和福利待遇。違約責任、賠償的具體規定： 若職工因個人原因，未履行完教育、培訓協議所規定的職責（任務）或服務年限而解除勞動合同的，可以其未服務的年限按等比遞減賠償用人單位所支付的全部或部分培訓費用。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。服務期長于勞動合同期時，如何續訂勞動合同？ 若需服務的年限超過雙方原已訂立的勞動合同期限的，雙方應協商變更勞動合同的期限及其相關內容，約定合同終止條件。；第63頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

13、無效勞動合同現行規定中華人民共和國勞動法第十八條：下列勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。

勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。第64頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

13、無效勞動合同（續一）勞動合同法規定第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。第八十六條勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

第65頁/共168頁0109一、勞動合同的訂立

13、無效勞動合同（續二）問題與對策第66頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法現行規定

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》勞部發[1995]309號，第十七條用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》

勞部發[1995]223號，第二條用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失：（一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的；……。第三條本辦法第二條規定的賠償，按下列規定執行：（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入２５％的賠償費用；（二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用２５％的賠償費用。……。《關于實行勞動合同制若干問題的通知》勞部發[1996]354號，第十四條有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂手續。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應當依法承擔賠償責任。第67頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法（續一）《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

法釋[2001]14號，第十六條第一款勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。《上海市勞動合同條例》2001年11月15日上海市人大常委會公告第58號，第二十七條應當訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務的，當事人的勞動合同關系成立，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照下列規定確認：（一）勞動報酬和勞動條件高于用人單位規章制度、集體合同規定或者法定勞動標準相應的內容的，按照實際已經履行的內容確認；（二）勞動報酬和勞動條件低于用人單位規章制度、集體合同規定或者法定勞動標準相應內容的，按照有利于勞動者的原則確認。第四十條應當訂立勞動和同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關系。應當訂立勞動和同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關系，應當提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規定情形之一的[（一）患病或者負傷，在規定的醫療期內的；（二）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；（三）法律、法規、規章規定的其他情形。]勞動關系應當順延至該情形消失。第五十六條用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。第68頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法（續二）《北京市勞動合同規定》

市政府令[2001]91號第二十三條用人單位與勞動者存在勞動關系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關系，并應當與勞動者簽訂勞動合同。雙方當事人就勞動合同期限協商不一致的，勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年。第五十一條用人單位違反本規定第八條規定，未與勞動者訂立勞動合同的，由勞動和社會保障行政部門責令限期改正，逾期不改的，按照未簽訂勞動合同的人數，對用人單位處以每人500元罰款。《天津市勞動合同制度若干問題的補充規定》津勞局[1998]439號第十五條勞動合同期滿后，用人單位沒有及時辦理終止或續簽手續，而形成事實勞動關系的，視為用人單位同意續訂勞動合同，應與職工續訂自辦理續訂手續之日起不少于一年期的勞動合同。由此給勞動者造成損失的，用人單位應承擔賠償責任。第二十六條用人單位招用勞動者不訂立勞動合同，形成事實勞動關系的，在與勞動者解除勞動關系時，應當給予勞動者經濟補償金和賠償金，支付辦法按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》執行。《關于印發勞動合同制度問題解答（四）的通知》渝勞計發[1998]3號第四條勞動合同期滿后，因用人單位的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂合同手續，續訂的合同期限應在事實勞動關系期限基礎上至少增加30日，如雙方因勞動合同期限等問題協商不一致，用人單位可以提前30日通知勞動者，到期辦理解除勞動關系手續，并按勞動者在本單位工作年限支付經濟補償金。第69頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法（續三）勞動合同法規定第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第十四條第二款用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條第一款用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

第70頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法（續四）問題與對策形成事實勞動關系的原因有多種：

1，用人單位不愿意與新員工簽訂勞動合同而且實際用工的；

2，用人單位不愿意與舊員工續訂勞動合同而且實際用工的；

3，用人單位因工作疏忽未與新員工簽訂勞動合同而且實際用工的；

4，用人單位因工作疏忽未與舊員工續訂勞動合同而且實際用工的；

5，勞動者不愿意簽訂勞動合同而且實際參加用人單位工作的；

6，勞動者不愿意續訂勞動合同而且實際參加用人單位工作的；形成了事實勞動關系，現行的規定都是由用人單位承擔法律后果的，各地這方面的規定不一致，有的規定用人單位應賠償因此給勞動者造成的損害；有的規定勞動者可以隨時終止勞動關系；有的規定視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同；有的規定處以罰款；新法規定只規定了用人單位與新員工形成事實勞動關系的法律后果（一個月內的，約定的勞動報酬不明確的，按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬；超過一個月不滿一年，每月支付二倍的工資；滿一年的，視為已訂立無固定期限勞動合同。）并沒有提及因未續訂勞動合同而且實際用工而形成事實勞動關系的法律后果。因此，各地規定不一的局面仍將繼續。第71頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

1、事實勞動關系的法律后果及規避方法（續五）問題與對策對于用人單位，事實勞動關系的法律風險是比較大的：萬一出現工傷，用人單位未為該員工繳納工傷保險，損失可想而知。規避形成事實勞動關系的方法：

第72頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

2、拖欠勞動報酬的法律后果現行規定違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法勞部發〖1994〗532號第六條用人單位有下列侵害勞動者合法權益行為之一的，應責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可責令按相當于支付勞動者工資報酬、經濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金：

（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（三）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

……。違反和解除勞動合同的經濟補償辦法

勞部發【1994】481號第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。第73頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

2、拖欠勞動報酬的法律后果（續一）最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋[2001]14號第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。第74頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

2、拖欠勞動報酬的法律后果（續二）勞動合同法規定第三十條用人單位應當按照國家規定和勞動合同約定及時足額發放勞動報酬。 用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）……；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

……。第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

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2、拖欠勞動報酬的法律后果（續三）《中華人民共和國民事訴訟法》

第十七章督促程序

第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：

（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（二）支付令能夠送達債務人的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。 第一百九十條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。 第一百九十一條人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。

債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。

第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴。

第76頁/共168頁0109二、勞動合同的履行與變更

2、拖欠勞動報酬的法律后果（續四）問題與對策只要有書面異議就終止支付令，支付令自行失效。未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，由勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。第