政府和社會資本的合作(PPP模式)探討政府和社會資本的合作(PPP模式)探討

中圖分類號：F127文獻標識碼：A

1引言

1.1背景和目的

十幾年來，為解決地方政府不能直接從資本市場融資的體制障礙，地方政府通過國有資產組合、出資并授權成立了集融資、建設和經營、債務歸還相結合的國有融資平臺公司，把政府融資行為轉化為國有企業行為。利用國有融資平臺公司舉借政府性債務機制，對促進根底設施建設和公用事業開展起到了積極作用。但是，不足對地方政府舉債管理標準機制，造成地方政府舉債過度，難免會造成政府信用降低，不利于經濟社會持續健康開展。

我國處于社會主義市場經濟的初級階段，還需要大量的物力用于民生、教育、國防等建設，過度依靠政府來獨立運作公共根底設施建設工程，對經濟社會持續健康開展帶來不利因素。

為控制地方政府舉債規模，同時又要促進我國根底設施建設開展，2022年9月21日，國發【2022】43號?關于加強地方政府性債務管理的意見》出臺。?意見》明確政府舉債主體、標準、方式、程序、用途、償債責任等措施，?意見》對地方政府舉債融資機制提出“推廣使用政府和社會資本合作模式。激勵社會資本通過特許經營等方式，參與城市根底設施等有一定收益的公益性事業投資和運營。〞并且提出“對在建工程的確沒有其他建設資金來源的，應主要通過政府與社會資本合作模式和地方政府債券解決后續融資。〞在法律、法規、政策層面，提倡并支持政府與社會資本合作模式〔PPP模式〕。

1.2探討內容

PPP模式即公共政府部門與民營企業〔私人〕合作模式，在我國稱為政府和社會資本合作模式，本質上是因根底設施和公用事業建設需要的一種融資模式。本文根據?關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》財金[2022]76號、?關于印發政府和社會資本合作模式操作的通知》財金財金（2022）113號、?國家開展改革委關于發展政府和社會資本合作的指導意見》發改投資[2022]2724號等文件為指導，對PPP模式工程采購、工程執行、工程移交三個環節一些問題進行探討，并提出解決辦法。

2政府與社會資本合作工程采購

2.1PPP模式工程采購對象

明確PPP模式工程采購對象是PPP模式工程采購中的重要環節。在私有制國家，由于土地和礦產資源私有化，投資人擁有建設期和運營期工程產品所有權，而且權屬是完整的，所以私有制國家BT的工程產品可以適用買賣關系，即“建畢移交〞，BOT工程是用工程產品一定時期的收益置換產品的所有權，“收畢移交〞，兩者都是實施“回購〞制度，所以真正意義上的BT、BOT模式工程采購對象是工程產品。

在公有制制度下，由于土地和礦產資源是社會公有，BT、BOT模式下投資人對建設期和運營期間的工程產品所有權是不完整的。BT的產品只能“局部買賣〞，B0T工程產品用一定時期的收益置換產品局部所有權，工程采購對象是工程產品局部權屬，是和真正意義上的BT、BOT模式是有區別的。我國第一個BOT模式工程試行出現在1996年的廣東省，最近幾年全國各地紛紛仿照，利用BT、BOT模式實施根底設施建設，歷經十多年。十多年來，國家法律、法規、省部委規章、地方性規章沒有一紙片語頒布BT、BOT模式有關規定，探究原因，就是BT、BOT模式應該是私有制制度下的產物，不適用于公有制制度。

因為公有制制度下土地、礦產資源公有，所以社會資本參與根底設施和公用事業的建設，不能說是社會資本直接進行投資建設，沖其量只是“代投資〞或者說“投資合作〞。社會資本承當的設計、建設、運營、維護、移交過程中產生的本錢，政府按照“本錢+效勞費〞的形式進行“補建設〞、“補運營〞的“補貼制〞歸還而不是“回購制〞的買賣，形成公有制制度下政府與社會資本合作投資特色模式。

因為PPP模式實施的是公有制制度下的“補貼制〞原那么，所以在整個PPP模式程序中，工程產品所有權始終是歸政府所有，不存在“回購制〞的買賣關系，從而解決了工程產品的所有權問題。政府和社會資本合作模式工程采購對象實質是政府購置社會資本“代投資〞的效勞，而不是產品的本身。這樣，政府與社會資本合作模式下的合同主體、合同性質、工程的采購方式等就有一定的合法性，但是相關關系變得錯綜復雜。

2.2PPP模式工程采購“效勞合同〞

2.2.1合同相對的主體

?關于加強地方政府性債務管理的意見》提出“投資者按照市場化原那么出資，按約定規那么單獨或與政府共同成立特別目的公司建設和運營合作工程。〞上述規定，將PPP模式主體分成“投資者單獨成立特別目的公司建設和運營合作工程。〞和“投資者與政府共同成立特別目的公司建設和運營合作工程。〞二種模式。

在政府與社會資本合作模式下，政府從公共產品直接“提供者〞轉變為社會資本的“合作者〞和“監管者〞，其中“合作者〞為模式核心。?關于印發政府和社會資本合作模式操作的通知》第21條：“需要為工程設立專門工程公司的，待工程公司成立后，由工程公司與工程實施機構重新簽署工程合同，或簽署關于承繼工程合同的補充合同。〞這就表明，成立特別目的公司的PPP模式采用二級制合同模式，第一級合同是社會資本和政府委派的機構〔非政府本身〕簽訂的合同，第二級合同是社會資本、“合作者〞共同成立的工程公司和政府委派的機構〔非政府本身〕簽訂的合同。二級合同不同主體和合同主體相對性發生問題。因此，按照以下二種分類，有利于解決?合同法》上的主體問題。一、“投資者單獨成立特別目的公司〞模式下，采用“簽署關于承繼工程合同的補充合同。〞二、“投資者與政府共同成立特別目的公司〞模式下，采用“由工程公司與工程實施機構重新簽署工程合同〞。不論采用何種分類，在工程采購過程中〔比方在招標文件中〕要作出特別聲明，防止出現?招投標法》里禁止的“陰陽合同〞。

社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。這里指出社會資本只能是企業法人，工程公司股東只能是企業法人，排除了自然人。對于獨資企業是否能充當社會資本，?通知》沒有明確，根據?合同法》規定獨資企業股東〔有自然人或者法人〕對獨資企業本身要承當無限責任，但是獨資企業成為工程公司的股東時，因為工程公司是股份有限公司，所以作為工程公司的股東獨資企業在PPP模式工程中承當的是有限責任，所以合乎社會資本主體資格。?通知》還排除了本級政府控股國有企業，其目地就是為了避免PPP模式工程債務轉移到政府融資平臺上。

事實上，很多政府操作機構卻將“社會資本〞的資格限制在具有對本PPP工程承包施工資質的企業上，這和PPP模式精神不相符的。“社會資本〞應該注重擁有較大的資本金，具有較強的融資能力和管理能力上的企業，因此，不能將“社會資本〞限制在是否具有對本工程承包施工資質上。而且，如果將具有承包施工資質企業當作“社會資本〞成為工程公司股東，除非該企業不參與本工程承包施工，否那么既是投資人又是承包施工方，不利于工程管理，也違法了?招投標法》關聯性原那么。

當然，PPP模式的投資人也不能完全排斥對本工程具有承包施工資質的企業，畢竟這些企業對本工程的專業化程度比其他企業要高，而且也有較大的資本金，具有較強的融資能力和管理能力。這些企業可以利用聯合體形式參與，只是進入工程公司的股東身份的還應該是其他“社會資本〞。施工企業在工程上的身份、在工程公司的權利和義務可以利用聯合體協議來明確。現實里，比擬理想的是金融投資機構和承包施工資質組成的聯合體。

政府本身不能成為工程公司股東，只有委派機構代表政府成為股東，而委派的機構也應該是企業，比擬理想的是將來接收移交的國資企業。PPP模式并沒有限制本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業代表政府委派機構成為工程公司政府方發包方或者工程公司股東。事實上，第一級合同發包方和第二級合同的工程公司股東恰恰是本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業最為理想。同時，根據?合同法》規定PPP模式要求在第一級合同政府發包方和第二級合同政府股東應該是不同的主體。

2.2.2工程合同性質

實體上，PPP模式政府實質是采購社會資本提供的“效勞〞。?國家開展改革委關于發展政府和社會資本合作的指導意見》里PPP操作模式為經營性工程、準經營性工程、非經營性工程。

傳統政府采購工程實質是加工承攬合同，政府可以控制工程總投資，可以減少或者增加項目量，“量〞和“價〞都可以變化，私有制下的BT合同是買賣合同，政府不能單方對“量〞和“價〞進行變化，私有制下的B0T合同是融資租賃合同，政府忽視“量〞和“價〞的變化，它們都是以產品為標的物。政府和社會資本合作PPP模式工程合同政府采購的不是產品本身而是對產品的設計、建設、運營、維護管理的效勞。在經營性工程上，社會資本的“本錢+效勞費〞在經營收費中得到彌補。在準經營性工程上，社會資本的“本錢+效勞費〞在經營收費中缺乏以彌補局部，政府進行補貼，就是所謂的“補建設、補運營〞。在非經營性工程上，社會資本的“本錢+效勞費〞政府進行全額補貼，就是所謂的全額“補建設、補運營〞或者只是“補建設〞，政府自己管理運營。

綜合以上分析，PPP模式工程合同應該是委托合同。委托社會資本和政府資本共同進行工程設計、建設、運營、維護管理。在委托合同模式下，政府對工程的“量〞和“價〞都可以變化的，這就要在合同中特別重視在“量〞和“價〞變化的情況下，如何愛護社會資本的利益問題，設置好“恢復相同經濟地位〞原那么。

程序上，PPP模式工程還要解決第一級合同和第二級合同地位問題。“工程公司與工程實施機構重新簽署工程合同〞時，第一級合同應該是框架性合同，只是具有指導性意義，第一級合同里的原那么性規定全部要細化在第二級合同里。按照?合同法》理解，在重新簽署工程合同以后，第一級合同〔包括招標文件〕不應作為工程合同購成的一局部，所以在第二級合同條款里必須窮盡第一級合同需要約定的內容，而且必須窮盡招標文件里的內容〔如果有招標文件〕，對于的確無法窮盡的內容，必須在第二級合同特別條款明確約定按照第一級合同原那么性處理。“或簽署關于承繼工程合同的補充合同〞時，第二級合同是第一級合同承繼，第一級合同就是實施細那么合同，第二級合同只是主體上的變化和未盡事項增減補充合同，則在工程采購上要特別詳細明確，第一級合同不能僅僅建立框架性條款。

3政府與社會資本合作工程執行

3.1工程公司股權和盈虧

PPP模式政府委派的工程“合作者〞職責是在工程建設中實施“監管者〞責任和減少政府的舉債責任，政府并沒有賦予“合作者〞盈利職能。?合同法》規定工程公司盈虧在沒有約定情況下，一般是按照股權比例進行處理，也可以按照雙方另行約定處理，按照股權比例或者按照具體約定來處置盈虧，都要體現在公司章程上。

按照股權比例進行處理盈虧問題。PPP模式政府委派的工程“合作者〞基于它的職責不應占很大比重的股權。“合作者〞在重大的決策上能行使否決權，普通實務上履行“監管者〞職責就可以了。PPP模式工程公司總投資=社會資本的自有資金+融資資金+政府自有資金。因為社會資本承當的是自有資金和融資資金總和的風險，而政府資本只是承當自有資金〔一般等同于政府資本的注冊資本〕的風險。社會資本股權比重=〔社會資本的自有資金+融資資金〕/總投資，而政府資本股權比重=政府資本自有資金/總投資。因此工程公司的股權比重不能按照雙方自有資金占總投資的比例為準，更不能按照雙方注冊資本金占總投資的比例為準〔政府資本自有資金一般等同于社會資本的注冊資本〕，防止風險和收益不平衡的矛盾。根據公司章程約定雙方盈虧處理，可以采用股權比例和盈虧承當比例相別離原那么。這個原那么的好處是當政府增加股權比例到40%甚至更多時，政府股東具有更多的“監管〞話語權，但是在盈虧承當比例上又可以按照政府資本自有資金/總投資比例享受和承當，同樣防止風險和收益不平衡的矛盾。

3.2效勞費和投資回報

PPP模式工程合同應該是委托合同。社會資本投資回收依靠政府對“本錢+效勞費〞進行補貼。對“本錢補貼〞不是社會資本投資的目地，對“效勞費〞的補貼是目地。但是從社會投資角度來說，某種意義上“效勞費〞也理解為“本錢〞，因此僅僅回收“本錢補貼〞+“效勞費〞社會資本投資的意愿還是不強烈的，這就需要設置投資回報的問題。很多PPP模式政府委派機構認為，工程公司可以從工程發包差價里獲取利益，或者從運營盈利中獲取利益，不需要進行投資回報，這是錯誤的觀點。以上兩種利益只是社會資本通過自己的管理得到的額外利益，況且在發包建設和運營中也可能存在虧損。在經營性工程里政府只是對固定的建設預算本錢進行補貼，不會對在建設和運營中的實際虧損進行彌補。在準經營性工程、非經營性工程里，政府也是對固定的建設預算本錢進行補貼，不會對社會資本在建設中的實際虧損進行彌補，縱然對運營中的虧損進行彌補，也只是彌補虧損局部，對社會資本不產生盈利。

根據風險和利益相一致原那么，不應該把工程發包差價或者從運營時可能獲取利益，當作投資回報，PPP模式合同必須設立。

投資回報率是根據工程特點談判〔投標〕來確定〔按年回報率或者月回報率〕。因為時間是現金價值的重要因素，所以在計算投資回報時候，時間因素影響很大。建設期里，工程公司投入的資金額在相等的時間里是不規那么的，操作上按年回報率轉化為月回報率計算建設期投資回報，以建安項目費月累計實際計量為準，政府于次月開始逐月補貼到位。如果無法按月支付投資回報款，應該按季〔銀行按季收取貸款利息〕計算未付投資回報款的利息并將利息總和在交工〔竣工〕時納入投資回報款總額匯入運營期初期補貼總額中。運營期回報補貼按建設項目費當年余額的計算，和建設項目費補貼、運營期利息補貼按期一并支付。

3.3工程融資和保證

PPP模式在根底設施建設中，社會資本承當商業風險，政府承當政策、法律和最低需求的風險，融資責任由社會資本或者工程公司負責，目地避免企業債務向政府轉移。這就意味著國有融資平臺公司不能充當融資保證人，國有資產所有權〔包括國有土地使用權〕、既有權利也不得抵押或者質押，政府資本不承當融資責任。

社會資本或者工程公司是PPP模式融資主體兩種選擇。嚴格意義上，PPP模式融資主體是工程公司，因為PPP模式收取政府補貼是工程公司，而不是社會資本，償還貸款也應該是工程公司，所以工程公司應該是最合法的融資主體，社會資本承當融資保證。

但是工程公司是為實施PPP模式設立的特別目地公司，除注冊資金外并沒有其他資產可以承當融資保證，在政府不提供融資擔保而在社會資本承當融資保證情況下，融資銀行依然心存顧慮，因而要求社會資本承當融資主體。社會資本承當融資主體情況下，銀行等貸款單位是將資金進入社會資本的貸款賬戶，再由社會資本的貸款賬戶進入工程公司賬戶，即使在簽訂了資金四方監管協議的情況下，也難免會節外生枝并有企業拆借嫌疑。工程公司收取政府補貼后是作為償還企業拆借款模式進入社會資本賬戶，此舉程序多，容易出現不可預見的因素。因此合法的融資主體還是工程公司。

投資本錢里必定包含利息，利息應該理解為投資本錢一局部，不應該將利息和投資回報相混同，要分利息是本錢投資回報是收益的概念。利息分自有資金利息和融資利息，兩者應該分別對待。自有資金利息又分為社會資本自有資金利息和政府自有資金利息。對政府自有資金不應該認為是政府資金就免息，這是因為政府資金充當股金進入工程公司以后就是企業的資金，資金性質發生基本性的變化，此時要求政府支付利息的主體是工程公司而不是工程公司的股東。社會資本自有資金和政府自有資金利率根據雙方談判來決定。

融資利率是根據銀行的談判來決定，一般是政府支付的利率和工程公司〔或者社會資本〕支付給銀行的利率一致，所以在選擇融資銀行上最好是在政府的牽頭之下優選適宜利率的銀行。

時間是現金價值的重要因素，利息起算點對融資本錢有最大的影響。融資單位可以根據放貸到賬時間正確計算利息，而政府補貼給工程公司的利息起算點很難確定，有“銀行到賬說〞、“資金包干說〞、“計量確定說〞等。“銀行到賬說〞是按融資資金達到工程公司賬戶時間和金額為準，這種方式對資金使用時間無法確定，爭議頗大。“資金包干說〞分建設期資金時間和運營期資金時間，前者采用建設期時間一定，按照總投資的50%或者60%包干作為建設期補貼資金的計息根底；后者運營期時間一定，是以補貼余額作為計息資金根底，前者無法確定合理性，在建設期超過方案時，很會發生糾紛，后者相對合理。“計量確定說〞較為合理，不論工程公司進賬多少資金，政府只是按建設期每月計量款為根底，次月開始計算利息；運營期按照補貼余額來計算利息。

利息支付時間是融資本錢的較大因素，因為資金存在時間價值。政府在條件允許之下，應該先選擇“計量確定說〞，每月向工程公司支付上月的利息，或者和銀行收息時間一致，按季度支付利息。如果政府在建設期里不支付利息，把利息總和納入補貼總額，在補貼期里進行補貼，那就要考慮復利因素，增加投資本錢。同時，因工程公司在建設期里是沒有補貼收入，只能用貸款來償還利息也不合乎貸款政策。

3.4風險承當機制

在政府不承當PPP模式商業風險情況下，政府不能為融資承當債務風險，不能提供融資任何保證。則，政府按期支付“補貼〞上是否可以提供保證？?關于加強地方政府性債務管理的意見》中“〔四〕加強政府或有債務監管。剝離融資平臺公司政府融資職能，融資平臺公司不得新增政府債務。地方政府新發生或有債務，要嚴格限定在依法擔保的范圍內，并根據擔保合同依法承當相關責任。地方政府要加強對或有債務的統計分析和風險防控，做好相關監管工作。〞這里“剝離融資平臺公司政府融資職能〞并沒有否認政府融資平臺公司對“補貼〞提供保證職能，所以要求政府融資平臺公司對PPP模式工程的“補貼〞提供保證還是可以實施的。政府可以提供工程的收益權為融資質押和“補貼〞保證。經營收益權包括工程“使用者付費〞的收入和工程建設而使沿線〔附近〕土地、房產和其他的資源開發或者增值利益。工程的經營收益權即可以融資質押又可以“補貼〞保證。因為經營收益權質押沒有增加政府的債務，也沒有把企業債務轉移到政府既有利益上，是用本工程將來的利益用來質押，有“羊毛出在羊身上〞的味道，因此得到政策的允許。經營收益權這個優點在經營性工程和準經營性工程里更加明顯。非經營性工程只有“工程建設而使沿線〔附近〕土地、房產和其他的資源開發或者增值利益〞的可以用來融資質押或者“補貼〞保證，但是，銀行和社會資本不看好此類利益，所以政府融資平臺公司對PPP模式工程的“補貼〞提供保證成為首選條件。同時，非經營性工程銀行往往要求社會資本為融資或者擔保主體，社會資本風險比擬大，往往是依靠同級政府的預算支付。所以在非經營性工程實施PPP模式時和經營性工程捆綁在一起是最合理計劃。

3.5政府預算管理

國發【2022】43號?關于加強地方政府性債務管理的意見》中“三、對地方政府債務實行規模控制和預算管理〔三〕把地方政府債務分門別類納入全口徑預算管理。地方政府要將一般債務收支納入一般公共預算管理，將專項債務收支納入政府性基金預算管理，將政府與社會資本合作工程中的財政補貼等支出按性質納入相應政府預算管理。地方政府各部門、各單位要將債務收支納入部門和單位預算管理。或有債務確需地方政府或其部門、單位依法承當償債責任的，償債資金要納入相應預算管理。〞由此可見，政府與社會資本合作工程中的財政補貼按性質納入相應政府預算管理已經有了法規的依據。但是地方政府在實施PPP模式工程除了將政府與社會資本合作工程中的財政補貼等支出按性質納入相應政府預算管理以外，還需提供經過本級人大及其常委會通過的本工程財政補貼計劃，及其他工程的預期收入和本PPP模式工程建設而使沿線〔附近〕土地、房產和其他的資源開發或者增值利益作為本PPP模式補貼的保障計劃。以上的計劃是政府實施本PPP模式能否得到社會資本的相應的關鍵，在政府債務嚴控的情況下，政府如果保證社會投資人的收益應該是本PPP模式談判重點

4退出機制

4.1社會資本的移交

PPP模式工程建設完工以后，社會資本移交的時間點分別有交工〔竣工〕時、政府“補貼〞完全時和經營期結束時。非經營性工程實施PPP模式時一般交工〔竣工〕時移交，工程的經營和維護責任在于政府。在合同履約層次，工程在移交以后政府應該重視兌現“補貼〞為工作重點。盡快讓原定的“工程建設而使沿線〔附近〕土地、房產和其他的資源開發或者增值利益〞用以支付“補貼〞，或者將約定的納入政府預算管理的資金按時進行“補貼〞。非經營性工程PPP模式采購能否得到社會資本的相應，此條應該是關鍵。非經營性工程實施PPP模式時，由于工程的預期收入無法完全覆蓋“補貼〞總額，缺乏局部將依靠政府的財政預算來彌補，此類工程依靠工程年收入+財政預算補貼來完成年度總“補貼〞，因此測算工程年純收入在確定移交年限尤其重要，同時如果政府預算資金非常寬松的情況下，完全可以利用政府預算進行提前完成全部“補貼〞，縮短經營期，提前移交，減少財政預算的開支。經營性工程實施PPP模式時，由于工程的預期收入完全覆蓋“補貼〞總額，不需要依靠政府的財政預算來彌補，因此測算工程年收入在確定移交年限也是非常重要的，如果年度經營的純收入超過同年度的“補貼〞額，期間積累的收入可能會是總“補貼〞額提前完成而造成可以提前移交。當然，如果政府預算資金非常寬松的情況下，也完全可以利用政府預算進行提前完成全部“補貼〞，縮短經營期，提前移交。總之，經營性工程和非經營性工程實施PPP模式時都是以“補貼〞全部完成時候移交。

4.2補貼的支付、接收和利用

PPP模式工程補貼支付是政府，但是具體到哪個部門值得商討。因為在PPP模式工程里有二級合同，原那么上第一級合同確定的是PPP模式框架條款，合同的相對主體是社會資本投資人和政府，應該不屬于民事主體合同，而第二級合同是社會資本、“合作者〞共同成立的工程公司和政府委派的機構簽訂的合同，合乎【合同法】里的民事主體特征，因此，PPP模式工程補貼支付只有通過政府委派的機構進入工程公司，再通過“合作者〞收購社會資本在工程公司里的股權完成工程的移交，所以倡議工程公司的政府股東和PPP模式第二級合同的發包人是不同的主體，即“合作者〞和簽約人是政府委派的不同主體。

社會資本、“合作者〞共同成立的工程公司收到“補貼〞后應該優先完成融資局部的債務清償，但是當工程公司收到“補貼〞并全部用于支付工程公司融資債務的話，那也是減少工程公司的債，僅僅減少了