企業合同的風險與防范一、訂立合同的風險與防范1.先合同義務：在民法誠實信用、公平原則基礎上的一項法律義務,主要包括合同當事人之間的互相保護、通知、保密、協作及詐欺禁止等義務（老人上公交中風）1.2.締約過失責任違反依誠實信用原則而產生的先合同義務即產生締約過失責任。締約過失責任，是指合同成立前的締約過程中，因締約人一方致合同不成立或無效，或被撤銷所具有的過失所承擔的責任。構成要件：（1）當事人違反先合同義務（2）主觀有過錯（3）對方受有損失（4）一方主觀的過錯與對方的損失之間有因果關系1.3締約過失的類型：合同未成立型（惡意磋商、訂約欺詐）《合同法解釋二》

當事人名稱或者姓名、標的和數量為必備條款，缺少了合同將不成立。如超市門前摔倒）《消費者權益保護法》安全保障權

合同無效型（合同無效、被撤銷）2007年10月，乙公司向甲公司借款人民幣200萬元，雙方簽訂了借款合同，丙公司作為保證人對該筆借款承擔連帶償還責任。借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權，乙公司以無力償還，甲公司依保證合同向丙公司主張債權，丙公司以甲公司與乙公司間系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔保證責任。甲公司訴至法院，要求乙公司（經法院查明其注冊資金為80萬元，現有財產及到期債權50萬元）和丙公司連帶歸還200萬元借款，并按約定支付利息。本案中的三方理應知曉“企業之間不得非法拆借資金”這一規定，但各方卻違背該注意義務、違背誠實信用原則，置國家法律的禁止性規定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同，由此各方對兩份合同無效后果的發生，在主觀上均有過失。當保證合同無效時，保證人丙公司應承擔造成保證合同另一方即主債權人甲公司資金損失的締約過失責任，而非保證責任。合同有效型（違反保密義務等其他違反誠實信用原則，可撤銷合同因撤銷權的消滅而變為有效）如：2005年9月9日，原告甲訂購被告乙一批織標，注明：價格為1.00元／只。被告依約如數交付織標，原告給付貨款開具增值稅發票。11月15日，合同之重大誤解，織標單價應為0.10元／只，如按每只1元的價格，顯失公平，由于原告未認真審核即按發票金額給付被告貨款，要求變更為每只織標0.10元的價格，所以原告要求被告返還多付貨款。由于被告拒絕退還部分貨款，原告為此訴至法院。原告提供了業務單位和購貨單位及其職員的證言，證明雙方爭議的織標價格應為0.10元左右。1.4締約過失責任的內容：賠償損失解除合同締約過失責任特殊形態的規定第八條依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。1.5合同效力的認定：成立即生效：成立后未生效：需批準、登記手續附條件、附期限現行法律法規中有關合同應當辦理批準、登記手續的規定主要有：

一、中外合資經營企業的合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。合營企業經批準后，向國家工商行政主管部門登記，領取營業執照，開始營業。

二、申請設立合作企業，應將中外合作者簽訂的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。

三、中國單位或個人向外國人轉讓專利申請前或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。轉讓專利申請前或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或專利權的轉讓自登記之日起生效。中外合營的合營協議、中外合作的合作協議、向外國轉讓專利申請或專利權的

五、不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生法律效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同。除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效，未辦理物權登記的，不影響合同效力。不動產合同成立即生效；因不動產合同產生的不動產物權登記才生效

六、當事人簽訂買賣房屋或其他不動產的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或自能夠進行不動產登記之日起三個月未申請登記的，預告登記失效。

七、債務人或者第三人以其有權處分的生產設備、原材料、半成品、產品，或者交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同登記時設立；未經登記不得對抗善意第三人。（預告登記和特殊抵押權）成立后效力待定：限制民事行為能力人超出其行為能力范圍而訂立的合同、無權代理合同、無權處分合同（十歲賣電視、業務員賣壓縮機）法定代理人的追認權、權利人的追認權法定代理人的拒絕權、權利人的拒絕權相對人的催告權、撤銷權善意第三人的權利無效、可撤銷合同無效合同部分行為人不具有行為能力的合同：如：無行為能力人訂立的非純獲利益的、非處分零花錢的合同；當事人違反限制經營、特許經營、禁止經營規定的合同；部分意思表示不真實的合同：如：一方以欺詐脅迫手段訂立合同，且損害國家利益的；雙方惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的；內容違法的合同：如：以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同違反法律、行政法規的強制性規范的合同小王的父親欠飛龍公司18萬元，老王與飛龍公司簽訂了還款協議，協議約定，老王欠飛龍公司的款項在2009年10月前付清，如到期不能還清，由小王承擔還款責任，并將小王的一套高級音響作抵押。后來老王沒有能如期還款，飛龍公司便要求小王承擔還款責任，并稱要將小王的高級音響拍賣折抵貨款?？沙蜂N合同撤銷權的主體：（欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平、重大誤解的合同）形成權、除斥期間一年撤銷權的行使：法院或仲裁機構法律后果財產返還、賠償損失、收歸國家或返還集體、第三人2003年1月6日，張君與尚永簽訂了一份汽車轉讓協議，約定尚永將一輛桑塔納轎車以35200元的價格轉讓給張君。協議簽訂后，雙方均履行了協議。張君滿心歡喜買了一輛便宜轎車，按他的想法，一般轎車報廢時間為15年，該車還可以跑近10年，可是同年4月張君進行車輛年檢時發現該車原為出租車，2004年6月即報廢。這樣張君的心情由喜轉悲，花3萬多竟然買了輛報廢車，這也太冤枉了啊。經多方打聽原來該桑塔納轎車是尚某于2002年9月4日從別人手中花28000元購買的，該車出廠日期為1996年6月，并且原來就是一輛出租車。救子心切，金菩薩五萬出售挾尸要價“金鏡頭獎”3.6萬元紅酒360.00元，近視風險防范建議：1、做善良生意人，履行保護、通知、保密、協作及詐欺禁止等義務。2.依法辦事，辦理審批、登記等法定手續。1.6格式條款概念：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款特點：重復使用而預先擬定；一方為不特定的相對人訂立的；定型化；相對人的附從地位格式條款的提示及說明義務；格式條款提供方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任；未盡以上義務的，對方當事人可申請撤銷該條款。（1）提請注意義務：提請對方注意格式條款；（2）說明義務：應對方要求，對格式條款予以說明；1.6.4《合同法》第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。1.6.5《合同法解釋二》第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。格式條款的無效（1）合同法第40條的規定：（2）符合合同法第53條的；（3）消費者保護法第24條的規定：經營者以格式合同、通知、聲明、店堂告示減輕、免除其責任的，無效。1.6.7《合同法》：第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。第五十三條合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。千元存包100元賠償自設店規罰款退換手機收磨損費餐廳謝絕自帶酒水、自帶酒水罰200元摔倒責任自負訂金一經交納，不得以任何理由要求退還貴重物品妥善保管，如有遺失概不負責格式條款的解釋：（1）通常理解的解釋；（2）不利于格式條款提供方的解釋；（3）非格式條款優先的解釋。1.7風險防范建議：1、我方提供格式條款，對格式條款中免除我方責任或者限制對方責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，按照對方的要求對該格式條款予以說明的，并要求對方簽字認可已經關注該格式條款。2、對方提供的格式條款，免除對方責任或嚴格限制我方責任，原則上不能接受。二、履行合同的風險與防范2.1合同履行的基本原則適當履行原則誠信原則情勢變更原則2.2合同履行的特殊情況處理受領不能:中止履行或將標的物提存提前履行：可以拒絕/不損害債權人利益，不得拒絕，但增加的費用由債務人負擔部分履行：超額履行：可接收但付款；可拒收但通知2.3抗辯權：同時履行抗辯權：互負債務、無先后履行順序、均屆期滿、他方當事人尚未履行先履行抗辯權：互負債務、有先后履行順序、均屆期滿、他方未為先給付義務不安抗辯權：互負債務、一方有先給付義務、先給付義務人期滿、有難為給付之風險、未提供擔保2.4債權保全代位權之訴成立要件：A．債權人對債務人的債權合法并屆期滿；B．債務人對次債務人的債權亦屆期滿；C．債務人對次債務人的債權不具有人身性；人身損害賠償，養老金，贍養費等D.債務人怠于行使到期債權；E.債務人怠于行使到期債權已經危害到債權人的債權。撤銷權之訴成立條件：A．債權人對債務人的債權合法并屆期滿；B．客觀上，債務人有下列行為：放棄到期債權、無償轉讓財產、以明顯低價轉讓財產，且受讓人知情的、抵押人與優先順位的抵押權人達成抵押物低價折價協議侵害后順位的抵押人或抵押人的其他債權人利益的C．主觀上，債務人具有詐害債權人債權之惡意；D.債務人的行為已經危害到債權人的債權。《合同法解釋二》第十八條債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。第十九條對于合同法第七十四條規定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。2.5合同權利義務的轉讓債權讓與生效條件：A.存在有效的債權B.債權具有可讓與性C.讓與人與受讓人(第三人)達成債權讓與協議，一經達成，債權讓與即生效D.通知債務人即對債務人產生效力。一經通知，不得撤銷。債務承擔成立條件：A.第三人與債權人訂立債務承擔合同，只需通知債務人B.第三人與債務人訂立債務承擔合同，需債權人同意才生效。如果第三人償債能力差，并且不提供擔保，不能同意。債的概括承受債權債務一并轉移與第三人，并經合同對方當事人之同意。2.6合同終止的情形（清償、抵銷、提存、免除、混同）清償抵銷抵銷的分類：自動債權（為抵銷的債權）、被動債權（被抵銷的債權）法定抵銷的要件（1）雙方互負債務；（2）雙方互負的債務標的物的種類、品質相同；（3）自動債權已屆清償期；（4）依債的性質可以抵銷。（不作為債務、故意的侵權之債不得抵銷；超過訴訟時效的債權不得作為主動債權而主張抵銷）第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”主體都是企業，不限于同一法律關系例：北京甲公司與上海乙公司A、B兩種商品，B商品質量問題可以留置A商品的貨款。

法定抵銷權的行使（1）法定抵銷權的性質：形成權；（2）行使方法：單方依通知方式行使；法定抵銷權以單方做出意思表示到達對方生效（3）抵銷異議期的規定（4）限制：抵銷不得附條件或附期限；合意抵銷解除、抵銷的異議期：有約從約，沒約應在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月提出，否則，人民法院不予支持。提存：提存效力（1）債權人與債務人之間：債消滅（2）債務人與提存部門之間：提存部門（公證部門）負妥善保管提存物的義務（3）債權人與提存部門之間：所有權、領取權、風險、孳息、提存費用均歸債權人。除斥期間（1）債權人自提存之日起5年內不行使領取權的，領取權消滅；（2）領取權消滅的，扣除提存費用后，提存物歸國家。2.7違約責任歸責原則：（1）原則：無過錯原則，（2）例外：合同法分則中某些有名合同的違約責任采過錯原則：（贈與、客運財產損失、保管、倉儲、委托）如果旅客在客運車輛上發生人身傷亡，承運人要按照“無過錯責任”原則承擔賠償責任。如果旅客在客運車輛上發生財產損害，承運人要按照“過錯責任”原則承擔賠償責任。根據我國對客運運輸的相關規定，只有經過審批的客運公司才能開展客運運輸業務。因此，如果陳先生在長途客車上人身受到傷害，或是基于司機過錯財物被盜，陳先生可以找客運公司進行索賠構成要件：（1）有違約行為；（2）無免責事由；違約法定免責事由為不可抗力，但因遲延履行而遭遇不可抗力的不能免責。發生不可抗力事件后，通知義務。違約金、定金約定損害賠償金、法定損害賠償金《食品安全法》的規定，當生產者生產不符合食品安全標準的食品時，或者當經營者銷售明知不符合食品安全標準的食品時，消費者除要求賠償損失外，可以向生產者、經營者要求十倍賠償?！断M者權益保護法》第49條又作出例外規定，經營者在有欺詐行為時，應按消費者的要求以其購買商品價款或接受服務費用的一倍增加賠償消費者的損失違約金與定金并存，二者擇其一，注意如收受定金方違約，不主張定金時，仍可要回定金本金。違約金的調整第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。2.8違約與侵權責任的競合加害給付：違約與侵權競合，當事人擇一行使請求權競合下的當事人――以產品責任為例①依侵權起訴，當事人可為誰？②依違約起訴，當事人可為誰？③銷售者與生產者之間的追償④銷售者、生產者對倉儲者、運輸者的追償產品責任如醫療損害賠償：合同糾紛與侵權糾紛侵權與違約責任的不同①歸責原則不同：以過錯責任為主、以其他責任為主；①高度危險活動②污染環境③動物致人損害④產品不合格致人損害②舉證責任不同：侵權責任須證明過錯與損害；違約責任須證明有有效合同存在③責任形式不同：停止侵權等；繼續履行、違約金、定金等；④賠償范圍不同：侵權行為包括精神損害賠償⑤免責條件不同：侵權免責條件多，而合同免責條件少⑥訴訟管轄不同：2.9買賣合同中的所有權轉移所有權轉移問題買賣合同中的所有權轉移問題動產：原則：交付現實交付簡易交付指示交付占有改定例外約定所有權轉移：（所有權轉移先于交付）所有權保留：支付全部價金所有權轉移（所有權轉移后于交付）不動產登記買賣合同中的風險負擔、孳息歸屬風險負擔問題何謂風險：由于非可歸責于當事人的原因導致標的物毀損滅失。有約定交付地點，依約定地點交付原則：交付主義無約定交付地點，依運輸方式推定動產所有權保留：交付主義買賣合同中的特殊情況試用買賣：所有權主義風險負擔問題在途買賣：合同生效，風險轉歸買受人一方違約在先：違約人承擔(如合同法143、146、148條)不動產交付主義（商品房買賣合同解釋第11條）A.單證的交付與風險轉移的區別（《合同法》第147條）B.風險承擔不影響違約責任的追究（《合同法》第149條）《合同法》相關條文：第一百四十一條出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。第一百四十三條因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。第一百四十六條出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。第一百四十八條因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。《合同法》第一百五十八條當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。兩年︱質保期當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制?！渡唐贩克痉ń忉尅返谑粭l對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。孳息歸屬問題：交付主義（特別提醒，僅限于買賣、贈與、互易等轉移所有權的合同）《物權法》第116條與《合同法》第163條的適用關系，一般規定與特殊規定。）《物權法》第116條：1天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人有用益物權人的，由用益物權人取得。另有約定除外。土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權（海域使用權、探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利）。

2法定孳息，有約定從約定，無約定按照交易習慣。2.10特種買賣合同（商品房、分期付款、試用、樣品）商品房買賣合同銷售廣告的性質：（商品房第3條）A.原則上為要約邀請；B.若對房屋和相關設施的說明和允諾具體確定，并對合同訂立及房屋價格的確定有重大影響的，視為要約。C.在B的情況下，說明與允諾即使未載入合同，也構成合同一部分，違反即違約。預售合同登記的效力：（商品房第6條）1、合同不登記并非無效；登記只是行政管理的手段。2、民法上的登記：（1）登記為民事協議生效要件（2）登記為物權設立與變動要件：①不動產的取得與抵押②建設用地使用權的設立及變動③除有價證券以外的權利質押（3）登記為物權具有對抗力的要件：①機動車等特殊動產②動產抵押③地役權④土地承包經營權的變動（4）登記不具有民法上的意義：預售合同登記、城市房屋租賃合同登記等3、注意預售合同登記與預告登記的區別（三）被拆遷人的優先權（商品房第7條）拆遷人與被拆遷人以所有權調換形式訂立拆遷補償協議，拆遷人又將該補償安置房另行出賣給第三人的，被拆遷人有優先權。（四）懲罰性賠償金第八條具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。分期付