12023/2/4第三章沖突規范與法律(fǎlǜ)選擇一、沖突規范(guīfàn)概述二、準據法表述公式和連接點三、法律選擇的方法四、識別精品資料22023/2/4第一節沖突規范(guīfàn)概述一、沖突規范和準據法的概念(gàiniàn)與特點1、沖突規范：指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區的法律的規范。

沖突規范的特點：①沖突規范不同于一般實體法規范：一般：直接規定；沖突規范：間接規范②沖突規范不同于一般程序法規范：一般：訴訟程序；沖突規范：法官選擇法律的依據③沖突規范具有不同于一般法律規范的結構：沒有制裁或法律后果，不規定權利義務，是間接規范精品資料32023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述一、沖突規范(guīfàn)和準據法的概念與特點2.準據法

1）概念：（P49）經沖突規范指定，被用來具體確定涉外民事關系當事人的權利義務關系的特定實體法。例：中國人張某與美國人露西締結了婚姻，后張某向中國法院起訴離婚，根據沖突規范：離婚適用法院地法，應當適用中國法。此案中，中國法就是準據法。

2）特點：①按照沖突規范的援引所適用的法律，以沖突規范的援引為前提。②是確定當事人權利義務的實體法。精品資料42023/2/4第一節沖突規范(guīfàn)概述二、沖突規范(guīfàn)的結構（范圍和準據法）沖突規范：婚姻效力適用婚姻締結地法結構：范圍+準據法（系屬）兩部分組成重要語素：連接點：沖突規范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據。例：不動產繼承適用不動產所在地法--連接點：不動產所在地動產繼承適用被繼承人死亡時的住所地法--連接點：住所地。精品資料52023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述三、沖突(chōngtū)規范的類型根據指定準據法的方式不同，沖突規范可以分為四種類型：

1.單邊沖突規范

1）概念：（P50）直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。舉例：德國：德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國法。法國：不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法。中國：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為在我國境內所為，適用我國法律。

2）優缺點：簡便明了，直截了當；不靈活，容易留下法律空白，不利于司法實踐中的具體操作。

精品資料62023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述三、沖突規范(guīfàn)的類型2.雙邊沖突規范

1）概念：（P51）不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象的規定一個指引確定準據法的連接點，根據連接點和具體情況確定是適用外國法還是內國法。舉例：侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法。涉外繼承適用被繼承人死亡時的本國法。收養適用被收養人住所地法。

精品資料72023/2/4第一節沖突規范(guīfàn)概述三、沖突規范(guīfàn)的類型2.雙邊沖突規范

2）與單邊沖突規范的關系：①區別：單邊：特定的準據法；雙邊：不特定，二次選擇②聯系：任何一個雙邊沖突規范都可以分解成兩個單邊沖突規范，例：侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法兩個單邊沖突規范在一定條件之下有時也可以合并成一個雙邊沖突規范。

精品資料82023/2/4第一節沖突規范(guīfàn)概述三、沖突(chōngtū)規范的類型2.雙邊沖突規范

3）兩種特殊的雙邊沖突規范：①不完全的雙邊沖突規范例：中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法，離婚適用法院地法該雙邊沖突規范僅適用于中國人和外國人的婚姻，而不適用于所有涉外婚姻。②附條件或有限制的雙邊沖突規范例：繼承得適用被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，但被繼承人得具有該國國籍。精品資料92023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述三、沖突(chōngtū)規范的類型

3.重疊適用準據法的沖突規范

概念：（P52）對"范圍"所指的法律關系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上的連接點所指向國家的法律的沖突規范。例：離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。三個連接點：夫之國，妻之國，法院地精品資料102023/2/4第一節沖突規范(guīfàn)概述三、沖突(chōngtū)規范的類型

4.選擇適用準據法的沖突規范

1）概念：可以選擇適用沖突規范中包含的兩個或兩個以上準據法中的一個準據法的沖突規范。例：婚姻形式，依婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效的，該婚姻形式被認為有效。

精品資料112023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述三、沖突(chōngtū)規范的類型

4.選擇適用準據法的沖突規范

2）分類：①無條件的選擇適用準據法的沖突規范例：婚姻形式，依婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效的，該婚姻形式被認為有效。婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法、婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法任意選擇。②有條件的選擇適用準據法的沖突規范例：婚姻中子女地位的確認，適用婚姻舉行地法或子女出生時住所地法，視哪一法律更有利于子女而定。精品資料122023/2/4第一節沖突(chōngtū)規范概述四、正確認識沖突規范在國際私法中的地位(dìwèi)與作用

1.沖突規范既有積極作用（調整民事、經濟法律適用沖突），又有局限性（缺乏確定性和可預見性）。

2.統一實體法在國際私法領域的重要性日益增長，但仍不能取代沖突規范：①統一實體法適用領域有限，主要是國際經貿領域采用。②統一實體法形式的國際公約締約國有限，不可能將全部國家納入到條約之內。精品資料132023/2/4第二節準據法表達公式(gōngshì)和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式

1.概念：（P55）在內外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連接點來指引適用的準據法的公式。準據法表述公式本身不是沖突規范，僅是沖突規范的準據法部分，只有與沖突規范的范圍部分結合起來，才構成完整的沖突規范。

精品資料142023/2/4第二節準據法表達(biǎodá)公式和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式

2、準據法表述公式的常見種類：（1）屬人法：以當事人的國籍或住所為連接點的一種準據法。一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領域的法律沖突。例：動產繼承，適用被繼承人死亡時的住所地法。一般來說：大陸法系國家：當事人本國法；英美法系國家：當事人住所地法。近年來，屬人法出現融合趨勢，一些國際公約開始采用慣常居所地法。法人的屬人法主要為法人的國籍法。精品資料152023/2/4第二節準據法表達(biǎodá)公式和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式（2）物之所在地法：作為民事法律關系客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權方面，特別是不動產物權方面的法律沖突。例：不動產繼承，適用不動產所在地法。（3）行為地法：法律行為發生地（或行為損害結果發生地）所屬法域的法律。行為地法可以分為：合同締結地法：解決合同方式、合同內容有效性方面的法律沖突

精品資料162023/2/4第二節準據法表達公式(gōngshì)和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式行為地法可以分為：合同履行地法：解決合同履行中的法律沖突侵權行為地法：解決侵權行為之債的法律沖突例：侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法婚姻締結地法：解決婚姻關系方面，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突例：婚姻效力，適用婚姻締結地法。立遺囑地法：解決遺囑方式方面的法律沖突精品資料172023/2/4第二節準據法表達(biǎodá)公式和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式（4）法院地法：審理涉外民商事案件的法院所在地的法律。多用于解決審理程序方面的法律沖突問題，現在某些實體問題上也適用法院地法。例：離婚適用法院地法；船舶優先權適用受理案件的法院所在地法；船舶在公海上發生碰撞的損害賠償適用受理案件的法院所在地法。精品資料182023/2/4第二節準據法表達(biǎodá)公式和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式（5）船旗國法：船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律。常用于解決船舶運輸過程中發生的涉外民商事糾紛產生的法律沖突問題。同一國籍的船舶，不論船舶碰撞發生于何地，船舶碰撞之間的損害賠償適用船旗國法。（6）當事人合意選擇的法律：雙方當事人合意選擇的法律——主觀性連接點。意思自治原則的產物，是目前大多數國家確定涉外合同準據法的首要原則。

精品資料192023/2/4第二節準據法表達公式(gōngshì)和連結點一、準據法表述(biǎoshù)公式（7）與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律。它是把各種客觀因素由法官的主觀判斷加以認定的一種“準據法表述公式”，往往作為一項總的指導原則在國際私法領域發揮著至高無上的作用。精品資料202023/2/4第二節準據法表達公式(gōngshì)和連結點二、連結(liánjié)點

1.連結點的法律意義（1）概念(pointofcontact)：又稱連結根據或連結因素，是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何種法律所依據的一種事實因素。（2）法律意義：形式上：連結沖突規范中范圍和法律關系的紐帶，每一個沖突規范中至少有一個連接點；實質上：反映了沖突規范中的法律關系與某一法律的內在的、實質的聯系。精品資料212023/2/4第二節準據法表達公式(gōngshì)和連結點二、連結(liánjié)點

2、連結點的選擇

連結點的發展經歷了由住所地法——國籍法（法國民法典）——慣常居所地法的過程；沖突規范的發展經歷了從一個沖突規范中規定一個連結點到規定多個可供選擇的連結點的過程；互聯網的廣泛應用對傳統連結點提出了挑戰。傳統連結點基本分為：屬人連結點和屬地連結點兩類，以互聯網為媒介的各類涉外民事法律關系，很難確定其地域及當事人國別。精品資料第一節沖突規范(guīfàn)概述精品資料232023/2/4第三節法律選擇(xuǎnzé)的方法一、依法律的性質(xìngzhì)決定法律的選擇

國際私法的任務是解決法律沖突，合理的選擇適用法律，解決涉外民商事法律糾紛。歸納國際私法視野中的法律選擇方法，主要有以下七種：

源于巴托魯斯法則區別說中關于人法和物法的區分，根據法律的性質選擇法律的適用。人法：不僅適用于境內居民，本國居民到了國外仍受本國法管轄；物法：只適用于制定者主權管轄范圍之內的物。目前世界各國已不作關于人法、物法的劃分，但仍區分屬人法和屬地法。精品資料242023/2/4第三節法律(fǎlǜ)選擇的方法二、依法律(fǎlǜ)關系的性質決定法律(fǎlǜ)的選擇

源于薩維尼的法律關系本座說，根據法律關系的性質選擇法律的適用。從分析法律關系的性質入手，尋找與該法律關系有最密切聯系的法律，是最密切聯系原則的前身精品資料252023/2/4第三節法律(fǎlǜ)選擇的方法三、依最密切聯系原則決定(juédìng)法律的選擇

對涉外民事法律關系應綜合多方面的因素，適用與之有最密切聯系的那個地方的法律。中國沖突立法在以下方面采用最密切聯系原則決定法律的選擇：

1.涉外合同的法律適用選擇與之有最密切聯系的國家的法律；

2、涉外撫養，適用與被撫養人有最密切聯系的國家的法律；

3、指定多法域國家的法律為準據法時的法律適用；

4、國籍、住所、營業所發生的積極沖突時的確定問題等。精品資料262023/2/4第三節法律選擇(xuǎnzé)的方法四、依“利益分析(fēnxī)”或“利益導向”決定法律的選擇

它又稱“政府利益分析說”——美國教授柯里提出：主張對所涉各州的實體法所體現的“政府利益”進行直接的分析而決定適用哪一實體法。五、依案件應取得的結果決定法律的選擇法院選擇應適用的法律時，應考慮法律適用的結果，并使結果達到兩個標準：對當事人公正；要符合一定的社會目的。例：婚姻中子女地位的確認，依婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中何者最有利于子女而定。精品資料272023/2/4第三節法律(fǎlǜ)選擇的方法六、依有利于判決在國外的承認(chéngrèn)與執行和有利于與求得判決一致

國際私法的重要目的：穩定涉外民事關系。德國，法國均有相關規定：如果外國法院的判決不符合內國沖突法的規定或對本國公民不利，可以拒絕承認與執行該外國判決。所以，如果一個判決需要得到外國的承認與執行，法院地國的法官在法律選擇的過程中也就不得不考慮相關國家將會對判決做出的反應。精品資料282023/2/4第三節法律選擇(xuǎnzé)的方法七、依當事人的自主意思決定法律(fǎlǜ)的選擇

源于杜摩蘭“意思自治原則”，多用于合同領域，但近年來一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在婚姻、繼承、侵權等領域也開始有限制的適用意思自治原則。精品資料292023/2/4第四節識別(shíbié)一、識別(shíbié)的概念

例：一名住在法國的19歲法國男子，未經父母同意去英國與一位住所地在英國的英國女子結婚，婚后定居法國。后來，該法國男子以自己結婚未經父母同意，因而不具備結婚能力為由，在英國一法院起訴請求宣告婚姻無效。有一名法官認為：根據英國的沖突規范：婚姻形式依婚姻舉行地法。英國法沒有關于婚姻形式的限制，因而依據沖突規范的指引使用英國法認定二人的婚姻應當是合法有效的。另一名法官認為：根據英國的沖突規范：婚姻能力適用當事人住所地法。雙方當事人定居在法國，應適用法國法。法國法規定：未滿25周歲子女未經父母同意不得結婚。由此應當認定二人婚姻無效。那二人結婚未經父母同意到底是婚姻形式問題還是婚姻能力問題，就是國際私法上的識別問題。精品資料302023/2/4第四節識別(shíbié)一、識別(shíbié)的概念

識別的概念（P64）：根據一定的法律概念或法律觀點，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。二、識別沖突及其產生的原因1.識別沖突：（P65）依據不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或分類所產生的抵觸或差異。

精品資料312023/2/4第四節識別(shíbié)二、識別(shíbié)沖突及其產生的原因2、識別沖突產生的原因：（1）不同國家對同一法律事實賦予不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規范。（2）不同國家對同一沖突規范中包含的概念的內涵理解不同。例：不動產適用不動產所在地法，何為不動產？（3）不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門。例：關于時效：有的國家規定在實體法中，有的國家規定在程序法中。

精品資料322023/2/4第四節識別(shíbié)二、識別沖突(chōngtū)及其產生的原因2、識別沖突產生的原因：（4）由于社會制度或歷史文化傳統的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的。例：很多國家有占有時效制度，我國沒有。精品資料332023/2/4第四節識別(shíbié)三、識別(shíbié)的對象傳統觀點：識別的對象僅限于沖突規范“范圍”所涉的問題。另一種觀點：適用沖突規范中的事實和法律問題均要求法院加以識別。本書：第一種觀點。精品資料342023/2/4第四節識別(shíbié)四、識別(shíbié)的依據識別問題本身的復雜性特征決定了識別依據的多樣化和不穩定性。各國立法明文規定識別依據的國家非常少，識別依據主要依靠法官的自由裁量。關于識別依據的幾種主張：

1.法院地法說依據法院地國家的實體法。

2、準據法說解決爭議問題的準據法，也是對爭議中事實問題的識別依據。精品資料352023/2/4第四節識別(shíbié)四、識別(shíbié)的依據

3、分析法學與比較法說對于要識別的事實的性質應該根據分析法學的原則和在比較法學的基礎上形成一般法律原則或“共同認識”來進行。

4、個案識別說解決識別問題不能設定統一的規則或統一的解決辦法，只能具體問題具體分析。

5、功能識別說按照各個制度在法律生活中的功能來定性。精品資料362023/2/4第三章考題(kǎotí)練習單選1、船舶和飛機在運輸過程中產生的一些法律(fǎlǜ)問題，各國一般都采用（）A、目的地法B、所在地法C、法院地法D、旗國法精品資料D精品資料2、甲國汽車制造商A將其產品出口到乙國，乙國公民B從進口商C處購得一輛汽車。由于汽車設計存在缺陷而使B受傷。B以A違約提起訴訟，乙國法院根據該國法律認為此問題屬于侵權，而非違約，遂決定適用有關侵權的法律規定。法院的此行為屬于國際私法領域中的（）A、外國法的查明(chámínɡ)B、法律規避C、識別D、法律援助精品資料C精品資料402023/2/4第三章考題(kǎotí)練習單選3、“動產繼承適用被繼承人住所地法”，這條沖突規范中的“住所地”在國際私法上稱作（）A、范圍(fànwéi)B、準據法C、指定原因D、連結點精品資料D精品資料4、“離婚適用受理案件的法院地法”，這條沖突規范中的“離婚”在國際私法(guójìsīfǎ)上稱作（）A、范圍B、系屬C、準據法D、連結點精品資料A精品資料442023/2/4第三章考題(kǎotí)練習單選5、涉外合同的當事人可以選擇適用處理合同爭議所適用的法律，這是一條（）A、單邊沖突規范(guīfàn)B、雙邊沖突規范(guīfàn)C、重疊適用準據法的沖突規范(guīfàn)D、選擇適用準據法的沖突規范(guīfàn)精品資料B精品資料6下列有關識別的說法中，正確的是（）A.識別是解決援用哪一沖突規范的前提B.識別是一種限制外國法適用(shìyòng)的手段C.識別只能在確定了法院管轄權后才能進行D.識別不存在于兩國規定了相同沖突規范的情況精品資料A精品資料1.沖突規范的概念：沖突規范是指某一涉外民事關系應使用哪一國家或地區(dìqū)的法律的規范。沖突規范只具有選擇某一國家或地區(dìqū)法律適用于某一涉外民事關系的功能，又被稱為，法律選擇規范或法律使用規范。例如“扶養適用與被撫養人關系最密切的國家的法律“就是一條沖突規范。沖突規范不同于實體法，只指定某種涉外民事關系因適用什么法律的問題。沖突規范不同于一般程序法規范。沖突規范不具有一般法律規范的結構，沒有關于“制裁“，”法律后果“的部分。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料2.準據法的概念：經沖突規范制定(zhìdìng)，被用來具體確定涉外民事關系當事人權利義務關系的特定實體法，被稱為調整該涉外民事關系的準據法。其特點是，它是按照沖突規范的指定所援用的法律，它是能確定當時人權利義務的實體法。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料3.沖突規范的結構，只包括兩個部分(bùfen)，范圍和準據法。意思就是什么樣的范圍內的涉外民事關系（范圍），用哪個法（準據法）。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料4.連接點的概念：連接點又稱為連接因素，連接根據，是指沖突規范(guīfàn)中，就范圍所指法律關系或法律問題應使用何種法律所依的一種事實因素。它要解決什么樣的問題在什么法律的管轄之下的問題。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料5.沖突規范的種類：單邊沖突規范：直接規定某種涉外民事關系只適內國法或只適用外國法的沖突規范。比如德國人繼承，雖與國外有住所，仍以德國法；定居外國的我國公民的民事行為能力，如行為發生在我國，適用我國法律。雙邊沖突規范：并不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而是抽象地規定一個指引確定準據法的連接點，表明什么問題，因適用何地法律，連接點在國內還是國外是關鍵。如，侵權行為的損害賠償適用侵權行為發生地法。不完全(wánquán)雙邊沖突規范，如“中外婚姻適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律“，附條件或有限制的雙邊沖突規范。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料重疊適用準據法的沖突規范，指對“范圍“所指的法律關系，或法律問題，必須同時適用兩個，或兩個以上連接點，所指向的國家(guójiā)的法律的沖突規范。如離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。選擇適用準據法的沖突規范，這種沖突規范也包括兩個或兩個以上的連接點，但只需選擇適用其中一個連接點所指定的國家(guójiā)的法律來處理某一涉外民事關系。分為：無條件地選擇適用準據法的沖突規范，其兩個或兩個以上的連接點只想的國家(guójiā)的法律無適用上的主次或先后順序，就婚姻形式而言，依婚姻舉行第法，或依婚姻舉行時夫妻任意一方的本國法，或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效；有條件的選擇適用準據法的沖突規范，只允許依照順序，或有條件地算則其中之一來處理涉外民事關系。婚姻中子女地位的確認，使用婚姻舉行第發或子女出生時婚姻住所地法，視其中哪一條法律最有利于子女的準正而定。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料6.沖突規范在國際私法中的地位(dìwèi)：一方面，沖突規范無法被取代，即使實體法不斷發展，也不可以。；另一方面，由于其是間接調整涉外民事關系的法律規范，沖突規范具有其難以克服的局限性，缺乏確定性和可預見性。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料7.準據法表述公式的概念：準據法表述公式又稱系屬公式，或沖突原則(yuánzé)，指在內外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連接點來指引應適用的準據法公式，它不是沖突規范。屬于準據法的部分。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料8.各種準據法表述公式：屬人法：傳統上，是以當事人的估計和住所為連接點的一種準據法表述公式，一般用于解決人的身份，能力，婚姻，親屬，繼承等領域內的法律沖突。大陸法系大多以本國法，作為當事人的屬人法，英美法系以當事人的住所地法為當事人的屬人法。今年來開始采用“慣常居所地法“的概念，法人的主要屬人法則主要為法人的國籍國法。物之所在地法：是民事法律關系的客體(kètǐ)的物所在的地方的法律。常用于解決物權方面，特別是不動產權方面的法律沖突。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料行為地法：是指法律行為發生地或行為的損害結果發生地所屬法域的法律，源于“場所支配行為“。又分為合同締結地法，合同履行地法，侵權行為地法，婚姻締結地法，立遺囑地法。法院地法：是指審理涉外民商事案件(ànjiàn)的法律所在地的法律。旗國法：是指船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律，也包括航空器所屬國的法律。當事人合意選擇的法律：指當事人雙方合意選擇哪個國家的法律，主觀連接點，又稱為意思自治原則，是大多數國家確定涉外合同準據法的首要原則。與案件(ànjiàn)或當事人有最密切聯系的國家的法律。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料9.連接點的法律意義：形式上來看，連接點是沖突規范中將范圍中所指的法律關系與某一法律聯系起來的紐帶或媒介。實質上來看，連接點又反映(fǎnyìng)了該法律關系與某一法律之間存在著內在的，實質的或合理的聯系。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料10.連接點的選擇：連接點的選擇是國際私法(guójìsīfǎ)立法的一個中心任務傳統的連接點大致可以分為屬人連接點和屬地連接點。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料11.法律選擇的各種方法：以法律性質決定法律的選擇，來源于巴托魯斯，他再13,14世紀，提出了應區別法律的“人法“和“物法”的性質分別決定其域內或域外適用的效力。以法律關系的性質決定法律的選擇，來源于薩維尼的法律關系本座說。依最密切聯系原則決定法律的選擇，中國沖突法立法在幾個方面采用了最密切聯系原則，涉外(shèwài)合同的法律適用，涉外(shèwài)撫養關系的法律適用，指定多法域國家的法律為準據法時的法律適用，國籍，住所，和營業所發生積極沖突時的確定問題等。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇(xuǎnzé)，又稱為政府利益分析說，由美國柯里教授在《沖突法論文集》中提出。依案件應取得的結果決定法律的選擇(xuǎnzé)，美國學者凱佛斯提出，在《法律選擇(xuǎnzé)過程批判》中指責傳統法律選擇(xuǎnzé)方法，只關注管轄權選擇(xuǎnzé)，不關注案件具體的情況。依有利于判決在外國得到承認與執行和有益于求得判決一致決定法律的選擇(xuǎnzé)依當事人自主意思決定法律的選擇(xuǎnzé)，杜摩蘭提倡，目前多用于合同領域。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料12.識別的概念：識別是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引(yuányǐn)哪一種沖突規范的法律認識過程，包括兩個方面，一是依據一定的法律正確地解釋某一法律概念；一是依據該法律概念正確地判定特定事實的法律性質。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料13.識別沖突(chōngtū)的概念：是指依據不同國家的法律觀點，或法律概念，對有關事實進行定性或歸類所產生的抵觸或差異，最早是由卡恩和巴丁提出的。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料14.識別沖突產生的原因：不同國家的法律對同一事實富裕不同的法律法律性質，從而可能會導致使用不同的沖突規范。不同國家對統一沖突規范包含的概念的內涵(nèihán)理解不同不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門由于社會制度或歷史文化傳統不同，不同的國家有時具有不同的法律概念，或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。如中國只有訴訟時效制度，沒有占有時效制度。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料15.識別的對象：傳統觀點認為只有沖突規范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。也有觀點認為，凡在沖突規范適用過程中遇到(yùdào)的事實和由事實引起的法律問題，均需要求法院加以識別，我們認為前一種觀點是正確的。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料16.識別的依據：法院地法說，認為應該依據法院地國家的實體法進行識別，有德國卡恩，法國巴丁首創，理由是由于沖突規范是法院國的國內法，其中所使用的名詞，概念也應該按照法院國觀點(guāndiǎn)來識別，其次，法官依據最熟悉的本國法進行識別，方便，第三，既然識別是適用沖突規范的前提，在未進行識別前，外國法尚未有被適用的機會，所以除了法院地法之外，無其他法可供適用。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料準據法說，由法國的德帕涅，德國的沃爾夫主張，認為用來(yònɡlái)解決爭議問題的準據法，也是對爭議中的事實問題的性質進行定性和分類的依據。分析法說與比較法說，德國的拉貝爾和英國的貝克特主張，認為對于要識別的事實的性質，該依據分析法學的原則和在比較法學的基礎上形成的一般法律原則或共同認識來進行。個案識別說，前蘇聯學者隆茨和德國學者科格爾，認為，解決識別問題不應該有統一的規則，應具體分析問題而定。功能識別說，德國學者紐豪斯，按各個制度在法律生活中的功能來定性，避免上述不應有，或不公平的現象發生。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料682023/2/4第四章沖突(chōngtū)規范運用中的幾個一般性問題一、反致二、先決問題和區際、人際及時際法律(fǎlǜ)沖突的解決三、法律規避四、外國法的查明和適用五、公共秩序精品資料692023/2/4第一節反致提出(tíchū)問題：國際私法視野內的一國國內法，通常劃分為內國法和沖突法兩部分。當沖突規范指引使用一國國內法的時候，是只適用一國內國法還是包括沖突規范？觀點：1.僅限于沖突規范以外的那部分法律2.包括沖突規范在內的全部國內法如果采用第二種觀點，就會產生國際私法上的反致問題。例：甲參考乙，乙參考甲。精品資料702023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類1.狹義的反致（remission）例：一個在日本有住所的中國公民，未留遺囑而在日本死亡(sǐwáng)，在中國遺留有動產，為此動產的繼承，其親屬在日本法院起訴，根據日本的沖突規范：繼承適用被繼承人本國法，，即中國法，但中國的沖突規范規定：涉外動產繼承適用被繼承人死亡(sǐwáng)時的住所地法，即日本法。日本法院則根據中國的這一沖突規范的指引按照日本法審理該案。精品資料712023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類1.狹義的反致（remission）概念：對于某一涉外民事關系，甲國根據本國的沖突規范指引乙國的法律作為準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規范的規定卻應適用甲國的實體規范作為準據法，結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度。——又稱一級反致。許多國家(guójiā)之接受這種反致。精品資料722023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類2、轉致（transmission）例：一中國公民，在德國有住所，未留遺囑死亡，在英國遺留有動產，其親屬因此項動產的繼承向英國法院起訴。依英國的沖突規范，動產的繼承應適用死者的住所地法，即德國法。單依德國的沖突規范，繼承應適用死者死亡時的本國法，即中國法。英國法院最終適用了中國法對該案進行了審理。概念：對某一涉外民事關系，依據(yījù)甲國的沖突規范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規范又規定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國法作出判決的制度。——二級反致。若干國家除接受一級反致外，也接受這種轉致。精品資料732023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中國的秘魯(bìlǔ)人，死于中國，在日本留有不動產，其親屬就該不動產的繼承在日本提起訴訟。依日本沖突規范的規定，應適用死者本國法，即秘魯(bìlǔ)法。但秘魯(bìlǔ)沖突規范規定適用死者最后的住所地法，即中國法。而中國的沖突規范規定，不動產繼承適用不動產所在地法，即日本法。日本法院最后適用了日本的繼承法。精品資料742023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中國的秘魯人，死于中國，在日本留有不動產，其親屬就該不動產的繼承在日本提起訴訟。依日本沖突規范的規定，應適用(shìyòng)死者本國法，即秘魯法。但秘魯沖突規范規定適用(shìyòng)死者最后的住所地法，即中國法。而中國的沖突規范規定，不動產繼承適用(shìyòng)不動產所在地法，即日本法。日本法院最后適用(shìyòng)了日本的繼承法。精品資料752023/2/4第一節反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）概念：對于某一涉外民事關系，甲國沖突規范指引適用乙國法，但乙國沖突規范又指引適用丙國法，丙國沖突規范卻指引適用甲國實體法作為準據法，最后(zuìhòu)甲國法院依本國實體法做出判決的制度。非常少的國家接受間接反致。精品資料762023/2/4第一節反致二、反致產生(chǎnshēng)的原因1.各國對本國沖突規范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認為(rènwéi)被指定的外國法包括該外國的沖突法。2、對同一涉外民事關系規定了不同的連結點。精品資料772023/2/4第一節反致三、反致在理論與立法(lìfǎ)中的分歧1.理論上的分歧反對反致理論的理由(lǐyóu)：（1）采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，與國際私法的性質相抵觸；（2）采用反致有損內國的立法權；（3）采用反致于不易操作，增加法官和當事人調查外國法的任務；（4）采用反致會導致惡性循環。精品資料782023/2/4第一節反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧1.理論上的分歧贊成反致的理由：（1）采用(cǎiyòng)反致可以維護外國法的完整性，外國的實體法與沖突法是一體的。（2）接受反致無損于本國主權，反而可以擴大國內法的適用。反致和間接反致最終都導致國內法的適用。（3）采用(cǎiyòng)反致在一定程度上有利于實現國際私法所追求的判決結果一致的目標。（4）采用(cǎiyòng)反致可以得到更合理的判決結果。精品資料792023/2/4第一節反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧2、國際條約、國內立法和司法實踐中反致制度承認反致制度的國家不多，主要有法國、英國、德國、日本、奧地利、波蘭、匈牙利等國家；少量國際公約中也規定了反致，例如：1902年海牙(hǎiyá)《婚姻法律沖突公約》、1989年海牙(hǎiyá)《死者遺產繼承法律適用公約》等等。精品資料802023/2/4第一節反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧3、反致制度的發展趨勢反致的作用：增加(zēngjiā)法律選擇的靈活性；有利于判決的一致性；有益于判決的合理性。但實際操作中存在一系列困難，所以只能作為一般是作為例外而予以適用。隨著意思自治原則、最密切聯系原則以及選擇適用準據法的沖突規范的大量采用，反致的重要性正在降低，國際私法的統一化運動也將弱化反致的作用。精品資料812023/2/4第一節反致四、中國有關(yǒuguān)反致的規定中國在合同領域不采納反致制度(zhìdù)，在其他領域是否采用反致，存在著爭論。精品資料822023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決提出問題：1.在運用沖突規則解決當事人訴訟中爭議(zhēngyì)的問題時，要以解決另一個相關問題為先決條件，而該先決條件同樣有自己的沖突規則，應如何處理？2.在運用沖突規則時會遇上有關國家區際沖突、人際沖突和時際沖突的問題，如何解決。例：中國1950年《婚姻法》禁止五代以內旁系血親通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以內旁系血親通婚，對于1979年結婚并定居美國的第四代堂兄妹，現男方主張婚姻無效，要確定他們的婚姻效力，首先要確定適用哪國法，確定了適用中國法以后再就要確定應當適用中國哪一年頒布的法律。精品資料832023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決一、先決問題1.概念：（P76）（preliminaryquestion）又稱附帶問題，法院在解決(jiějué)當事人之間爭訟問題時，須以首先解決(jiějué)另一個問題為條件，這時，便可以把該爭訟的問題稱為本問題或主要問題，把首先需要解決(jiějué)的問題稱為先決問題。精品資料842023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題例：一個住所在希臘的希臘公民未留遺囑(yízhǔ)而死亡，在英國留有動產。其妻子W主張對該動產的繼承，依英國沖突規范（動產繼承依死者住所地法）應適用希臘法，其妻子W有權繼承該遺產。現在首先要確定的問題是：W是否為死者的合法妻子。死者與W是在英國按照民間方式而未舉行希臘宗教儀式結婚的，如果依英國法（婚姻形式按婚姻締結地法），二人的婚姻是有效的，如果依主要問題準據法所屬國的沖突規則（婚姻方式依當事人本國法）指定的希臘法，婚姻無效，W就不能繼承遺產。確定死者與W的婚姻是否有效的問題就成為先決問題。精品資料852023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題2.構成要件：（1）主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法（2）該問題（先決問題）本身具有相對獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用。（3）依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則，會選擇適用不同國家的法律作為準據法，得出(déchū)相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。精品資料862023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題3.先決問題準據法先決問題準據法的選擇沒有一致的做法，主要有三種主張：（1）主要問題準據法所屬(suǒshǔ)國的沖突規范（2）以法院地國家的沖突規范（3）個案分析法精品資料872023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決二、區際法律(fǎlǜ)沖突的解決一國內部不同地區的法律制度之間的沖突。包含兩個不同的內容

1.一國內部跨法域的民事交往中產生的法律適用上的沖突如何解決此種情況可以用：（1）區際沖突規范來解決；（2）用統一實體法來解決；（3）中國大陸同港、澳之間的區際沖突主要用各地區的國際私法規范調整，沒有統一的的沖突規范。臺灣地區有自己的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》精品資料882023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決二、區際法律(fǎlǜ)沖突的解決

2.在國際法律沖突中，經沖突規范指引當事人本國法后，當事人本國法是一個多法域國家。此種情況可以依以下方式確定應適用的法律（1）當事人所屬地法（2）當事人本國的區際私法規定確定，沒有此類規定時依最密切聯系原則確定（3）沒有區際私法時，采用該國國際私法的規定解決（4）以首都所在地法作為準據法精品資料892023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決三、人際法律沖突(chōngtū)的解決一國之內適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。一般適用外國人際私法解決，也有的國家主張適用最密切聯系原則。精品資料902023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決四、時際法律沖突(chōngtū)的解決可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。1.法院地國的沖突規則發生了改變。原來：立遺囑時的住所地法，現在：死亡時的住所地法解決方法：法不溯及既往。新法頒布以前的沖突適用舊法2.法院地國的沖突規則未變，但事實上的連結點發生了變化。動產適用動產所有人住所地法。住所變更沒有統一的解決辦法，各國一般依法律性質判斷，有時會產生兩種不同的態度。精品資料912023/2/4第二節先決問題和區際、人際及時際法律(fǎlǜ)沖突的解決四、時際法律沖突(chōngtū)的解決

3.沖突規范和連結點都沒有變，準據法發生了變化。例：中國1950年《婚姻法》禁止五代以內旁系血親通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以內旁系血親通婚，對于1979年結婚并定居美國的第四代堂兄妹，現男方主張婚姻無效，要確定他們的婚姻效力，首先要確定適用哪國法，確定了適用中國法以后再就要確定應當適用中國哪一年頒布的法律。一般：法律不溯及既往。沒有統一的標準精品資料922023/2/4第三節法律規避一、法律規避的概念和構成(gòuchéng)要件例：法國王子的王妃是比利時人，因與王子結婚而取得法國國籍(guójí)，后因夫妻關系不和而別居。由于1884年以前的法國法禁止離婚，王妃為達到與王子離婚的目的便前往允許離婚的德國并歸化為德國人后，即在德國法院提出離婚請求并獲得離婚判決。1.概念：（evasionoflaw）（P84）：涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。精品資料932023/2/4第三節法律規避一、法律規避的概念(gàiniàn)和構成要件2.構成要件：（1）從主觀上講，當事人規避某種法律是有目的的，故意的；（2）從規避對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人已經因該規避行為達到(dádào)了對自己適用有利的法律的目的。精品資料942023/2/4第三節法律規避二、法律規避的性質(xìngzhì)第一種觀點：獨立的問題第二種觀點：是公共秩序的一部分我國學者認為(rènwéi)：是一個獨立的問題，公共秩序是沖突規范所指引的外國法的內容及適用結果與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。法律規避是當事人的故意改變連結點的行為引起的，有本質區別。精品資料952023/2/4第三節法律規避三、法律規避的效力(xiàolì)問題關于法律規避行為效力認定的情況：1.規避行為有效2.規避行為無效：1）規避本國(běnɡuó)強行法的行為無效；2）規避本國(běnɡuó)強行法和外國強行法均無效。四、中國有關法律規避的規定最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”精品資料1.外國法查明是指，一國法院根據本國(běnɡuó)的沖突規范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內容2.外國的查明方法（1）當事人舉證證明（2）法官依職權查明，當事人無需舉證（3）法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。第四節外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明精品資料972023/2/4第四節外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明(chámínɡ)

3.外國法不能查明時的法律適用幾種不同的主張：（1）直接適用內國法。大多數國家的做法。（2）推定外國法與內國法相同，故而適用內國法。美國。（3）駁回當事人的訴訟請求或抗辯。（4）適用與本應適用外國法相似的法律。德國、日本。（5）適用一般法理。日本。（6）輔助連結說：當作為準據法的外國法不能查明時，應再次進行法律選擇。精品資料982023/2/4第四節外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明(chámínɡ)

4.中國有關外國法查明的規定采用：人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證責任。最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第193條：（P89）“對于應當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國的使領館提供；（4）由該國駐我國的使領館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律。”精品資料992023/2/4第四節外國法的查明(chámínɡ)和適用二、外國法的適用(shìyòng)

1.外國法適用上的一般原則——同一性原則對外國法的適用應按其本國法院適用時的認識和解釋加以適用。在解釋該外國法時，也應遵循該外國法院解釋其法律時所應遵循的解釋原則。精品資料1002023/2/4第四節外國法的查明(chámínɡ)和適用二、外國法的適用(shìyòng)

2.外國法的錯誤適用（1）適用沖突規范的錯誤。依據沖突規范本應適用某一外國法，卻錯誤的適用了另一外國的法律。解決辦法：視同適用內國法的錯誤，允許當事人上訴。（2）適用外國法本身的錯誤，即雖然依本國沖突規范正確選擇了準據法，但對該外國法內容的解釋發生錯誤。是否允許當事人上訴，各國做法不一。主要有兩種不同的做法：一是不允許當事人上訴二是允許當事人上訴

精品資料1012023/2/4第五節公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)的概念與作用

1.概念：（P92）（publicorder）法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應請求承認與執行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執行的結果也會出現這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執行的一種保留制度。又稱公共秩序保留。精品資料1022023/2/4第五節公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序的概念(gàiniàn)與作用

2.作用：（1）排除或否定適用外國法的作用。當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，該制度可以起到排除外國法適用的作用。（2）肯定內國法適用的作用。由于涉及國家或社會的重大利益、道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制規定，該制度可以起到肯定內國法適用的作用。有的學者將其稱為安全閥。精品資料1032023/2/4第五節公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有關公共秩序制度(zhìdù)的理論1.大陸法系國家學者的理論大陸法系國家學者大都從法律性質的角度分析公共秩序理論（1）德國薩維尼：①世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時應當采用互惠原則。②有兩種公共秩序保留：

A.本國的強行法要適用

B.法院國不承認的外國法律制度不能適用精品資料1042023/2/4第五節公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有關(yǒuguān)公共秩序制度的理論1.大陸法系國家學者的理論大陸法系國家學者大都從法律性質的角度分析公共秩序理論（2）意大利孟西尼提出國際私法的三個基本原則：國籍原則