公司治理法律制度專題研究主講:官欣榮參考書本書運用法學、社會學、經濟學等“科際整合”的理論與方法，闡述了公司制度的來源、特征、理念，各國公司治理的不同模式及屬于公司樞紐地位的董事會等諸多問題，對中外獨立董事制度進行了評價和反思，并在檢討“激進論”、“否定論”的基礎上，提出了“嵌入論”的基本立場。導言第一章司法介入公司治理的成因第一節公司治理的目的及本質第二節公司治理外部干預的正當性第二章司法介入公司治理：以司法的審慎擴張為視角第一節介入公司治理領域的司法本質及特點第二節司法介入公司治理的典范：來自于特拉華的經驗第三節司法介入公司治理：歷史、現狀及前瞻第三章董事義務的司法審查第一節司法審查董事義務的標準第二節商業判斷規則下董事義務的司法審查第四章股東利益平衡的司法考量第一節股東（大）會的司法介入第二節股東查閱權的司法救濟第三節公司解散的司法評判第五章司法介入公司治理的經典程序：派生訴訟第一節派生訴訟的再認識第二節派生訴訟的前置裝置：特別訴訟委員會（speciallitigationcommittee，SLC）第六章司法介入公司治理的程序建構第一節司法介入公司治理的基本程序第二節司法介入公司治理的程序構想營造和諧的公司治理環境--代結論其他參考書目1.李維安，武立東：公司治理教程：上海人民出版社，2002.6.2.李維安。中國公司治理原則與國際比較.中國財政經濟出版社，2001.3。3.科斯，阿爾欽，諾斯：財產權利與制度變遷：產權學派與新制度學派譯文集，.上海人民出版社，1994（2002重印）4.弗蘭克·伊斯特布魯克,丹尼爾·費希爾,張建偉,羅培新,《公司法的經濟結構》，北京大學出版社2005年版5國際公司治理網絡中華文明直至公元16世紀一直跑在世界之先，在1800年中國的經濟總量仍占世界的33%，同期全歐洲各國之和也僅為28%，美國更是只占0.8%；可謂三分天下有其一，在美國學者FredericE.Wakeman所著的《洪業——清朝開國史》開篇講道：“對當今的歷史學家們來說，明代末葉中國與世界貨幣體系的關系是相當清晰的。由于國際收支經常出現有利于中國工商業的赤字，白銀從全世界源源流入中國。中國，自羅馬時代以來便是歐洲貨幣的歸宿，17世紀通過與西屬菲律賓的貿易，又成了美洲白銀的主要吸收者。西屬美洲所產白銀，有20%被西班牙大帆船直接運過太平洋到達馬尼拉，然后運往中國購買絲綢和瓷器。”<公司法證券法諸改革與新探索>P329

但100年后的1900年，已下降為6.2%，歐洲和美國則分別上升到62%和24%；又是100年后，到了2000年，中國經濟實力占世界的比重，按匯率法計算，已劇降至3.4%，而美國卻進升到31.2%。現時中國的經濟實力，僅相當于美國的10.9%，日本的23.1%，德國的57.8%，英國的76.4%，法國的84.0%，列世界第六位.

《經濟學消息報》2000年1月14日

通過中日經濟產業化初期過程的比較和中日制度現代化初期過程的比較，會驚人地發現，在興產殖業我國與日本幾乎同時起步（如1865年橫濱制鐵所橫須賀造船所開工，江南制造機器總局也在同年開工；1887年東京電燈株式會社開業，而幾乎同時廣州電燈公司于1888年開業），但制度建設一般比日本落后約30年（如1878株式交易所建立，中國人自己創辦的證券交易所1920年在上海成立；1890年商法公布，我國1903年商人通例·公司律公布）[1]

[1]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第4-5頁。第一講公司制度——辯證法的創造物

公司在制度演進過程中，為聚斂、創造財富提供了無與倫比的營利機制，但又有與生俱來的缺陷，因而它不斷在自我否定，自我完善……可以說，它總體上是人類歷史與理性(邏輯)設計的一部辯證法的杰作。

——作者

第一節公司制度的“鏡像”

一、“公司”的詞源：制度信息的解讀二、公司制度的變遷：“西法”為鏡三、公司的法律含義：從立法到學理一、“公司”的詞源：制度信息的解讀“當今的世界是公司的世界，當今的時代是公司的時代。”朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，導言第1頁。日本公司法泰斗奧村宏亦指出，“公司本位”或者“公司絕對主義”的日本社會是以公司為中心，無論政治還是經濟都“公司本位”化了，在他的名著《法人資本主義》首頁第一句話就是：你們在日本街頭抓住一個小孩問他你爸去哪里了，他一定回答你，他爸去公司上班了。這里，公司幾乎成了任何組織、任何機構的代名詞，故有日本小孩他爸到了任何機構里去上班都是去公司之說。然而，這個被譽為現代社會的“神奇什物”、“看不清的帝國”、“人類最偉大的軟件”，以至于蒸汽機以及電子都無法與之媲美的最偉大的獨一無二的人類創舉，其實究竟為何物？由何而生？為何而在？仍一直如“人啊，認識你自己吧”這樣的千古謎題一樣困擾著經濟學者、法律人士去作無盡的追問與探索。“公司”一詞，英語為“company、corporation”、德語為“Handelsgesellschaft”、法語為“Sociétés”、日語為“會社”。在中文里，據臺灣學者武憶舟在《公司法論》中稱：“公司”一詞為吾固有，并非舶來。語出莊子：積卑而為高，合小而為大，合并而為公之道，是謂公司。分而析其義則“公”者，無私也。說文：公從八，八猶背也。韓非子曰：背厶為公；徐鍇注：厶音私，不公也。“公”又作共解，荀子解蔽：此心術之公患也。至“司”者主也；周官：欽乃攸司，司者猶察也；周禮地官媒氏“司男女之無夫家者而會之”。足見公司一詞其來有自，主司共同之事而須無私也。此與各國名稱雖不一……然其意則一，均指數人以上之企業組合，則不因地異其義也。見武憶舟：《公司法論》，臺北1984年版，第11頁。但據史際春教授查考：《莊子》中原話是“丘山積卑而為高，江河合水而為大，大人合并而為公”，此處的“公”系用以解釋包容、協調天地陰陽萬物的“道”。文中并無“公”、“司”二字之合用，公司一詞并非中國之固有，一些書籍、文章加以引用，純屬以訛傳訛。參見史際春：《企業、公司溯源》，載王保樹主編：《商事法論集》，第1卷，法律出版社1997年版，第41頁。此種觀點主張古代中文里早有“公司”之說，且具“共同、聯合”的特征。但更多的學者確認，“公司”為一外來詞，是關于荷蘭文“Compagnie”或英文“Company”一詞中的中文翻譯。如史際春教授根據《辭海》（縮印本，上海辭書出版社1980年版，第280頁、第625頁）指出，“公班衙”為“公司”一詞的英文“Company”及荷蘭文“Compagine”之音和義結合的譯名。參閱史際春：《企業、公司溯源》，載王保樹主編：《商事法論集》，第1卷，法律出版社1997年版，第42頁。筆者查閱《辭海》，在“公班衙”辭條中解釋為即公司英文“Company”及荷蘭文“Compagnie”的音譯。鴉片戰爭前，中國人對英國東印度公司駐廣州辦事處和荷蘭東印度公司駐吧城（雅加達）辦事處的稱呼。參閱《辭海》（上），上海辭書出版社1989年版，第736頁。至于語出前者，還是后者，仁智互見。羅炤先生(1995年)指出，“中文‘公司’一詞最初應該是鄭成功在與荷蘭東印度公司的斗爭和貿易中，出于實際需要，為翻譯荷蘭東印度公司的名稱而創造出來的一個中文名詞，爾后，鄭成功政權及其部下又將自己的商行稱為公司。其中‘公’為公共、共同之意思，是對拉丁文字頭‘com’的義譯。”羅炤：“尋找‘公司’的源自中國近代以來，不少有識之士對“公司制度”便開始了猶如科學與民主一樣的孜孜以求的跋涉，啟蒙思想家魏源對西洋人商業組織意義上的“公司”作了最早的描述：“西洋互市廣東省十余國，皆散商無公司，惟英吉利有之。公司者，數十商輳資營運，出則通力合作，歸則記本均分，其大局而聯。”見魏源：《籌海篇四》。二、公司制度的變遷：“西法”為鏡萬物有其宗。人類的工商業活動最早溯自歷史上發生的第二次、第三次社會大分工。即手工業與農業相分離、商品交換活動從生產領域的經濟活動相分離。在古羅馬奴隸時代，個人獨立進行或以家庭、家族共同進行的專業性生產、銷售已普遍存在，羅馬法中就有簡易合伙和普通合伙之區別，也有關于團體之規定，一般認為，現代公司的企業形式起源于歐洲中世紀。關于公司的起源，目前尚無定論。一種認為，公司起源于古羅馬時代，［法］克洛德·商波：《商法》，商務印書館1998年版，第5頁。一種認為，公司起源于中世紀。此為通說，王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社2001年新編本，第84頁。此外，張民安教授撰文指出，“在歐洲中世紀的時候，并不存在我國學者所謂的公司，更談不上有公司設立方面的放任主義；歐洲中世紀存在的商事組織形式僅僅是合伙組織，其設立的確是采取所謂的自由放任主義。在張博士看來，現代意義上的公司開始于1862年的英國。參閱張民安：《公司設立制度研究》，載王保樹主編：《商事法論集》，第7卷，法律出版社2002年版，第39—41頁。我們認為，以公司有限責任等特征進入英國公司制定法的頒布時間為公司發端的標志在方法論上是有缺陷的，制度經濟學派告訴我們，應關注前制定法的法律規則，如習俗、慣例等自發秩序中發揮作用之物。在中世紀，如伯爾曼指出，新型的商業經營方式如康孟達、海上合伙、陸上合伙漸被使用。無論是遠距離的海上貿易責任有限的短期聯營，還是規模較大、持續較久、經營靈活、責任無限的陸上合伙，都貫穿和運用了誠信的一般原則及商法體系中各種信用手段，因為這些商業聯合體有賴于每一個合伙人對其他合伙人會信守諾言的信心，以及信奉聯合體成員的共同人格原則，它構成了一種可以擁有財產、訂立契約、起訴和應訴的一種自治體。特別是“康孟達與近代商業公司形式十分相象”，參見伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第425—433頁。為此，我們仍傾向于公司制度的中世紀起源說在中世紀的意大利地中海沿岸，城市商業的繁榮催化著新經濟實體的產生，如威尼斯、佛羅倫薩等，當時就出現過資本家與船東之間的合作組織——康孟達(commenda，信用、委托之意)。業主將其資本交由船東或航海者支配，從事海外貿易，盈利按出資額通過協議分配；一旦虧損，業主僅以出資額負有限責任，船東或航海者則承擔無限責任。正如洛佩斯指出，“這種經營方式雖然好像是不公平的，但是在12和13世紀，生命是廉價的，資金則是非常短缺。”轉引自伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第429頁。它構成了今天英美國家的有限合伙的前身，在今天知識經濟時代高風險投資的商業組織的選擇中，仍煥發了應有的生命力。康孟達貿易形式后來也擴展到陸上貿易，為歐洲大陸的隱名合伙奠定了基礎。具有現代意義的股份公司的出現，是15世紀末的地理大發現、導致歐洲商業革命，特別是新舊大陸的貿易促成商業組織形式革命的產物。按桑巴特(WernerSombart)的話說，現代工商業從此開始具有了“其本身的生命”。轉引自梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，修訂版，中國政法大學出版社2000年，第39頁。17世紀初在英國、荷蘭等國出現過一些大的殖民貿易公司，如英國東印度公司、荷蘭東印度公司。以1600年成立的英國東印度公司為例，因從女王伊麗莎白獲取到特許狀，壟斷專營與東印度的貿易，獲利驚人。其他國家如法國、葡萄牙也成立了不少對外特許公司。19世紀中葉，英國為適應資本主義快速發展之需，改變國王特許設立制度和議會法令許可制度，對私人公司開辦實行開放政策。1844年，英國國會通過一項法律《合股公司法》(TheJointStockCompanyAct1844)允許私人組織設立并采用完全公開原則作為保護投資公眾利益的最佳方式，但未明確股東的有限責任。1855年，經過10余年的立法界、司法界的爭吵、努力，迎來了《有限責任法》(TheLimitedLiabilityAct)的誕生，爾后很快被譽為是第一部現代公司法的1856年《合股公司法》取代，至1862年《公司法》(TheCompanyAct1862)出臺時，現代公司的基本特征——法律人格、有限責任、合股原則最終合為一體，在制定法中確立起來。后經1908年、1929年、1948年、1985年、1989年多次修改，仍然沿用至今。在美國社會，公司制度的發展與完善除了由州立法外，法官司法的推動力量之偉大載入史冊。如紐約州早在1807年制定了第一個公司的法律，允許私人自由設立公司，為各州仿效。在1819年馬歇爾法院對達村茅斯學院的一案判決中，賦予了公司自主的契約權，到塔尼法院對奧斯塔銀行訴厄爾案(1939年)判決中，公司獲得了獨立法律人格地位。對于有限責任的確認，體現在馬薩諸塞州的一項廢除股東無限責任的立法中。在特拉華州，由于其自由便捷的公司登記法律及保護公司經營利益的高效的司法運作機制等，被稱作美國公司的“天堂”，在紐約證券交易所上市公司中，有1/3之多在此組建。從19世紀中后期至20世紀初，美國公司繁榮昌盛，擁有資產在100億美元以上的股份公司已有100多家。與英美法系不同，德法兩國的公司制度代表了大陸法系的特色。大陸法系最早的公司是無限公司和兩合公司，前者由普通合伙演變而來，后者在康孟達契約的基礎上發展起來。在德國，19世紀工業的興起為公司發展帶來了新機，特別是股份公司，幾乎為大企業所通用，此前主要是中小商業組織采用的合伙形式。1861年德國制定了商法典，1897年制定了新商法典，其中對商事公司作了規定，允許無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司的多樣化存在。1892年，德國頒布了著名的有限責任公司法，創造了有限責任公司制度，三、公司的法律含義：從立法到學理

公司制度從產生到發展，可謂幾個世紀滄桑的洗煉，塑造了我們今天的所見形態，它是人類進行專業化生產、經營所采用的一種特定方式構造的經濟實體(ArtificialEconomicEntity)各國的公司立法均毫無例外地對公司有所定義。一種為概括式規定，如美國標準公司法第2條規定：“公司是指受本法令管轄之營利公司。”日本商法典第52條規定：“本法所謂公司指以從事商行為目的而設立的社團。”我國臺灣地區公司法規定：“本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法所組織、登記成立之社團法人。”另一種為分別對各種具體公司予以規定，如德國商法典、法國商事公司法對各種具體公司是分別進行定義的。我國公司法第2條也采用這種方式，即規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”在中學《思想政治》教材上都有“公司”之概念，“公司是依法設立的，由法定數額的股東所組成的，以營利為目的的企業法人。”

[1]

[1]《思想政治》,（上冊）人民教育出版社2005年版,第42頁。前香港證監會主席梁定邦則認為，“公司的概念是一種法律擬制。它是一個允許便利地限定法律關系的法律結構，但最終仍然是那些藏在公司背后的人和他們的行為決定了公司的未來和其他人的未來。”[1][1]梁定邦：《公司倫理》，載北京大學金融法研究中心編：《金融法苑》1999年第1期。“公司”之界定在法律上諸說紛紜。我國大陸學者對此定義有代表性的約有六、七種之多，參見顧功耘主編：《公司法律評論》，2001年卷，上海人民出版社2001年11月版，第206頁。我們傾向于贊同顧功耘教授的主張，“公司是指依法定程序設立的，以營利為目的的且兼顧社會利益的具有法人資格的企業”。顧功耘：《公司法自學輔導》，北京大學出版社2000年版，第14頁。

企業損害消費者、社區居民和社會公益的事件屢見不鮮，直接影響到社會的穩定與發展。拿食品安全來說，從注水肉、敵敵畏火腿事件，到最近的蘇丹紅、PVC保鮮膜事件，仿佛20世紀60年代的消費者運動再現，老百姓成天提心吊膽過日子。

現代社會對公司的要求，已經從單純的營利性發展到了營利性和社會性兩者兼有。既然具有社會性，就不能把公司利益僅僅還原為股東利益。

新公司法在追求股東價值最大化的同時，也強化了公司的社會責任。新公司法第五條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這是在1993年公司法第14條“加強社會主義精神文明建設”基礎上的進一步明確和深化。

第二節公司制度的特征

一、對公司制度特征的概括：經典與不足二、公司制度特征的三大挑戰：是公司自我否定走向更完美的表現嗎？三、公司制度特征的新表述：高度的辯證法

一、對公司制度特征的概括：經典與不足

“現代公司具有其他企業形態不可替代的優勢。與古典企業相比，其優點固然有許多，諸如籌資社會性、股份分散性、按股分權性、經營連續性、管理自主性、治理制衡性、內部自治性、績效公開性、股票流動性和責任有限性等”。而且在梅博士看來，“股票流動性、責任有限性、以及公司治理制衡性”為其關鍵性優點。梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，修訂版，中國政法大學出版社2000年，第9頁。“有限責任、獨立人格、分權與制衡的治理結構，是我們認識公司制度的起點和終點”，“稱為公司制度的三大基石”

1)所謂“有限責任”，即股東以其出資額或所持有的股份為限對公司承擔的責任。

2)所謂“公司的獨立人格”是指法律賦予的法人資格。根據法人制度理論，公司具有獨立人格必須充分三個條件：其一，公司財產獨立；其二，公司意思獨立；其三，公司責任獨立。

3)所謂“分權與制衡的公司治理結構”，表現在：公司法人治理結構一般由權力機關——股東(大)會、執行機關——董事會及經理層、監督機關——監事會組成。

1“一人公司”的出現。

2“有限責任”的否定。

3股份自由轉讓的限制。

美國著名法學家、原哥倫比亞大學校長巴特勒(Butler)在1911年曾指出:“有限責任公司是現代社會最偉大的獨一無二的發現。就連蒸汽機和電都無法與之媲美,而且假若沒有有限責任公司,蒸汽機和電的重要性更會相應地萎縮。”有的學者甚至認為,有限責任改變了整個經濟史。有限責任制度被如此重視,主要是因為它所具有重要的社會經濟價值。

1).有限責任制度能夠減少和轉移風險,鼓勵投資,克服了無限責任對企業形式發展的束縛。在有限責任制度下,股東的投資風險具有有限性和事先確定性,因而大大減少了投資者的風險和客觀上鼓勵了股東的投資,從而使公司有效地募集社會資本,組建大規模的公司集團,促進了社會化大生產的發展。

2).有限責任制度減少了交易費用和降低了管理成本,促使公司有效率地經營和發展壯大。

在無限責任原則下,投資者為了避免自己承擔與自己投資及收益不成正比的巨額債務風險,必然要不惜一切代價對公司和其他股東進行監督。而在有限責任制度下,股東投資風險要小得多,再加之投資的多樣化、分散化和股份的自由轉讓,使股東不必緊密關注公司及其他股東的行為,從而降低了監督成本。而且,有限責任制度也避免了債權人直接針對單個股東提起訴訟的情況,這樣債權人只是在公司不履行其義務時,直接對公司提起訴訟,而不必對每個股東提起費用高昂的、程序繁瑣的訴訟,從而減少了交易費用。有限責任的缺陷有限責任適用的前提是股東與公司人格相互獨立和彼此分離。假若股東不尊重公司的人格,違背“分離原則”,就隨時可能導致濫用有限責任和背離公司法人制度的初衷,從而損害公司債權人的利益和社會公益。1984年印度博帕爾市的美資聯合碳化物印度有限公司甲基異氰酸鹽泄漏,致使2000多人喪生,嚴重受害者3-4萬人,其余受害受傷者達52萬人。諸如此類的侵權案件,其巨額的索賠費用往往令具有相當經濟實力的公司也感到難以承受。而有限責任使受害人在公司之外再無請求對象,這顯然對處于弱者地位的公司債權人、消費者、無辜受害者保護不利。資料鏈接:巧用公司法人格否認理論，律師為委托人追回欠款

2003年6月，宋方成律師與幾個朋友一起吃飯，席間順昌公司李總說起了他最近的一件倒霉事：大千公司是我的一個老客戶，剛開始時是一手交錢一手交貨，時間長了，雙方也逐漸熟悉起來，得知大千公司的老板是一對夫妻（張亮、王曼），住著豪華別墅，夫妻倆一人開寶馬、一人開奔馳。彼此熟悉之后，做生意也隨便一些了，順昌公司開始給大千公司一定的帳期，先是一個月，后來在市場競爭的壓力下逐漸變成了3-6個月，同時順昌公司給大千公司的供貨量也越來越大，最后成了大千公司的主要供應商。但沒想到，前不久大千公司突然說已經資不抵債，準備清算了，廠房是租的，帳上沒錢了，只剩下一些機器設備。由于大家都是朋友，大千公司老板也就直說了，現在還欠你200萬，要什么你就搬吧。我算了算，反正這幾年下來，從大千公司哪兒賺的錢也差不多有200萬，就算我白干了。李總還說他雖不是科班出身，但自從創業以來，就不斷學習法律，對法律也還有一定的了解，按照公司法的規定，有限責任公司只是以公司資產為限對外承擔責任。所以只好自認倒霉，花錢買個教訓。

宋方成律師聽了以后，說這事可能還有救。李總立刻來了興致，在聽了宋律師介紹國內已經有法院采用"公司法人格否認理論"做出了判例，李總當即表示愿意聘請宋方成律師試一試。考慮到這個理論的運用爭議較大，宋律師提議采用風險代理的方式（按照勝訴金額提取律師費），李總欣然接受。

在核實了大千公司股東身份、股東確有房產的事實之后，宋方成律師代理順昌公司向法院提起訴訟，并進行了財產保全和證據保全。之后，宋律師又對公司法人格否認理論及其運用條件、司法實踐查閱了大量的文獻。由于準備充分，在法庭上，宋方成律師從民法的基本原則談起，講到已經有法院對類似的案例做出了股東承擔連帶責任的判決并得到最高人民法院的肯定，法院最終判令大千公司向順昌公司支付貨款200萬元，股東張亮、王曼承擔連帶清償責任公司法人格否認，又稱"揭開公司面紗"，是指在公司已合法取得法人格的前提下，為阻止公司獨立法人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，在具體法律關系中就特定事實，否認公司具有獨立的法人資格，從而令公司股東喪失有限責任的保護，對特定的公司債權人承擔責任的司法措施。

中華人民共和國公司法(2005年修訂)

中華人民共和國主席令第四十二號

《中華人民共和國公司法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于２００５年１０月２７日修訂通過，現將修訂后的《中華人民共和國公司法》公布，自２００６年１月１日起施行。

第三條公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

第二十條公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

資料鏈接2:2013年1月31日最高人民法院公布了指導案例15號：徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案。公司的獨立人格、股東有限責任是法人制度的基石，本案通過否認公司法人格，即：要求公司及其關聯公司對外承擔并列的連帶清償責任，而不要求公司背后的股東以及實際控制人承擔連帶清償責任，值得重視。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條的規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”原告B公司主張：因A2公司拖欠其貨款未付，而A1公司、A3公司與A2公司人格混同，三個公司實際控制人王永禮以及A2公司股東等人的個人資產與公司資產混同，均應承擔連帶清償責任一審法院（徐州中院）支持了原告B公司的部分訴訟請求，即：A2公司于判決生效后10日內向B公司支付貨款10511710.71元及逾期付款利息；A1公司、A3公司對A2公司的上述債務承擔連帶清償責任。但駁回了原告主張的要求實際控制人王永禮以及其他A2公司歷史上的其他自然人股東、出納會計承擔連帶清償責任的訴訟請求。二審法院（江蘇省高院）維持了一審法院的判決。第一，本案法院分別從人員、業務和財務三個方面，綜合考慮證據后，認定了三家公司存在人格混同的事實。需要注意的是，法院在對人格混同的認定上，并未依賴某一個因素進行判斷。可見法院在認定人格混同上，非常嚴格和謹慎。第二，運用誠信信用原則和類推適用的法理填補了法律漏洞。法院認為，“上述行為違背了法人制度設立的宗旨，違背了誠實信用原則（民法通則第四條），其行為本質和危害結果與《公司法》第二十條第三款規定的情形相當，故參照《公司法》第二十條第三款的規定，川交機械公司、瑞路公司對川交工貿公司的債務應當承擔連帶清償責任。”根據我國《公司法》第二十條第三款的規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”本案三家關聯公司之間不存在相互投資的情形，并非母子公司的架構，但實際控制人均為同一人。而從原告的訴訟請求來看，原告是希望實際控制人以及A1背后的所有自然人股東（包括財務出納）均承擔連帶清償責任的。但法官并未采納這種觀點。可見，我國法院在對股東“濫用”法人格制度、嚴重損害債權人利益而承擔連帶清償責任上，采取了非常嚴格的解釋（對股東有限責任的維護）。但基于公平原則和法人格否認制度的立法目的（保護債權人利益），法院靈活運用民法的誠實信用原則和類推適用的法理，采納了法人格法理上的“企業整體說”（來自美國），即：“股東如果設立若干公司經營同一事業，或各公司之間存在著經營業務、利益和權屬的一致性時，這些公司實質上為同一企業的不同部門而已，法院可以無視各個公司法律主體的獨立性，而將它們視為一個企業實體或經濟上的統一體來追究企業整體的責任。”（朱慈蘊《公司法原論》P45）應該說，司法上豐富了法人格否認制度在實踐中的適用情形，值得肯定。進一步研究的是，企業整體說背后只追究關聯公司的連帶責任，而不追究控股股東或其他公司中小股東的連帶責任，合理性何在？1、本案三個公司均為民營企業，各企業的股東均為自然人股東，且人數均為2人（較少），相互之間并未互相投資。按照相關學者的實證研究，國企被適用法人格制度的案例極少，而對于股東人數較少的企業，其被刺破的概率也更高。應該說，在本案中體現較明顯。2、本案承擔責任的性質為并列的連帶清償責任，而非補充的連帶清償責任，即先由A2承擔責任，無法承擔的部分再由A1和A3承擔。3、法人格否認制度的運用，并不局限于“人格濫用”，“人格混同”可以成為與“人格濫用”并列的事由。同時，連帶責任的承擔主體并不局限于公司背后的股東，而可能是與公司相關聯的其他公司（即追究從“人格混同”中獲益的其他關聯企業），實現了責任承擔主體的擴張。此外，“行為本質和危害結果與《公司法》第二十條第三款的情形相當”再次說明，法院在運用“人格混同”事由下的法人格否認制度時，提供了可供參考的構成要件：（1）人格混同的事實存在（人員、業務和財務綜合考量）；（2）“逃避債務”的行為本質；（3）“嚴重損害債權人”的危害結果。上述構成要件，法官將結合誠實信用原則和公司法第三條、第二十條第三款進行自由裁量。第三節公司法改革的理念

一、“理念”的法律探討：一個初步的展開二、公司制度的理念之探求：

三、公司制度的諸改革：是一曲和諧的多重奏嗎？

一、“理念”的法律探討理念的辭源說起，它又叫“觀念”，《辭海》，上海辭書出版社1989年版，第1306頁。最早由希臘的哲學家柏拉圖創立此范疇，指永恒不變而為現實世界之根源的獨立存在的非物質實體，是存在于彼岸世界的每類事物極其特性的原型、淵源。它是事物的最真實存在和極致狀態，此岸我們所看到的各種事物不過是它的影子。嚴存生：《論法的理念》，《法哲學與法社會學論叢》，中國政法大學出版社2000年版，第3頁。法律的理念是從哲學上的理念演化而來的，對此較早的使用和論述為多的數德國的康德、黑格爾，以及新康德主義的法學代表斯達姆勒、拉德布魯赫等。最初從本體論意義上理解為法的本源最真實的存在，包括而且主要指法的概念，后來舍棄了概念，把法律的理念理解為與概念不同的法的價值——如正義。我國學者如臺灣民法學家史尚寬亦對此涉墨較多：“……法律之理念，為指導法律之意欲，使制定理想的法律及圓滿的運用法律之原理……立法不依據法之理念，則為惡法，窒礙難行。解釋法律不依此指導原理，則為死法，無以適應社會之發展。‘正義’為法之真理念。”轉引自刁榮華主編：《中西法律思想論集》，臺灣漢林出版社1984年版，第263—272頁。二、公司制度的理念之探求：理念的根本性、層次性、具體性、流變性法律是理想與現實的契合點，就仿佛蓮花，它的根深深地植入泥土，而花苞和花瓣向天空伸展。法律是一種把物質利益的摩擦轉化成理想物之光的藝術。

——吳經熊公司法改革的現代化理念問題是從商法的自由、效率、進步之精神演繹而來，牽系公司法律變遷的價值目標、指導思想之類的形而上學思考，然而它又仰現實生活之鼻息，預設了具體制度的功能定位、決定了法條規范的取舍及司法實踐的裁量。

——作者(一)自由與安全博登海默指出，“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構起來。”康德則強調“自由乃是每個人據其人性能夠所擁有的一項惟一的和原始的權利博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第279頁。。”當今世界大多數國家都承認公民的基本自由，如自由表達的權利、自由結社的權利、自由遷徙的權利、獲得財產的權利和締結合同協議的權利。具體于公司商事活動領域而言，自由的理念在意思自治原則中得到最充分的體現。公司的章程實質是公司全體股東意思自治的“大憲章”。公司的法人財產權實質上是全體股東共同讓渡自己所有權的結果。它奠定了公司治理的前提、基礎，塑造了自主經營、自負盈虧，成為真正的獨立的市場主體。經濟學家布坎南曾指出，“私有財產是自由的保證”，無疑，公司制度構造中，公司法人財產權制度是自由理念實現之首要一環；其次，從股東投票、董事行權、經理日常管理等行為規則中，無不體現公司自治的理念；最后從德國法中的“勞、資”聯合管理模式、美國法中的職工持股計劃來看，都是貫徹民主、自治理念，對公司治理制度的新發展。至于安全的理念，霍布斯有句名言，“人的安全乃似乎至高無上的法律。”人類制法以來，尋求法律上的安全價值與功能就從未停止過。臺灣學者鄭玉波則把法律(民商法)上安全分為兩種“靜的安全”和“動的安全”，前者又稱“享有的安全”，為財產法、物權法所維護，后者又稱“交易的安全”，為債法、合同法所保障。公司法兼具有財產法與交易法之品格，既為公司主體提供最大限度的保障、降低經營風險，又要保護公司交易相對人利益、化解市場經濟危機，安全理念自然成為公司制度設計中所追求的目標。這里“安全”理念主要出于兩個基本點：一為公司內部經營的安全之虞，如臺灣學者曾世雄說，“企業設計以創造利潤與法律安全為內容：營利主體，成立之目的即在于追求利潤。企業設計在于催化其利潤目的之加速或加倍實現。為在創造利潤之當時，必須同時兼顧法律安全，以免影響所創造之利潤得而不保。”曾世雄：《企業設計法》，中國政法大學出版社2001年版，第1頁二為公司外部關系之安全。如交易結果對第三人、國家、社會之利益影響。為此，當不宜任由公司當事人自決，多以強制性規范加以設計。公司登記公示制度、公司資本確實真實制度、公司信息披露制度、公司組織制度——公司法人治理結構中各機關設置及其權利的穩健、持續、協調運作，行政及刑事處罰、連帶民事責任等等，無不體現了公司制度中保障安全的價值取向。極言之，“公司法之內容雖然復雜多端，但其立法宗旨不外為保護公司企業與保護交易安全而已。”鄭玉波：《公司法》，三民書局印行1980年9月再修訂版，第4頁。(二)效率與公平效率，始初為一經濟學范疇，是指從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得更大的經濟效益。效率的理念自法律經濟學派興起以來，便與法律制度分析結下不解之緣。公司制度，在法律經濟學家看來，本質上即是資源(生產各要素：資金、技術、人力資本)的優化流轉、配置方式，這樣節約或消除了市場化的交易成本，因而公司成為市場的替代物。公司制度的一切設計，以“成本——效益”為分析模式，來予以取舍、安排。現代公司治理中，所謂的“經理革命”——“董事會中心主義”代之以“股東會中心主義”，即是揚棄低效率的公司運作模式向適應市場迅猛發展之需要的高效率集中管理模式的變遷。公平與效率往往是一對矛盾。對公平的理解更是古今中外，莫衷一是。與之同一序列的范疇還有平等、公正、正義、合理等。亞里士多德在分析“公平”理念時，將公平分為“分配的公平”與“矯正的公平”。前者指利益、責任、社會地位等級以某種統一標準在社會成員之間的分配，由此建立起來一種基本的公平的社會秩序。“矯正的公平”則是指當不斷地沖突導致了原有的社會秩序失衡時，在社會成員之間重建原先已經建立起來的又不時遭到破壞的均勢和平衡。譬如，在公司濫用法人人格、股東運用“有限責任”制度給債權人造成損失的場合，通過適用“公司法人格否認”法理來揭開公司的面紗，令公司背后的股東承擔無限責任，以彌補公司債權人的損失，通過這種“矯正的公平”，也可以說“衡平”的手段達到實踐公平與正義。又如，在英美公司治理結構中，為防止“內部人”的專斷、獨裁，維護廣大中小股東的利益，董事會專門設置了獨立的外部董事制度，來實踐公平、公正之理念。日本學者久保欣哉博士所說的對我們有所啟示，“經濟效率本身并無法成為法秩序所應實現的終極價值，我們的法秩序之終極價值乃是‘人性的尊嚴’，其內容為自由與平等，當股份有限公司實現了經濟效率的最大化時，這種對經濟效率的追求，也僅限于與我們選擇的法秩序目標一致才可以被允許。”轉引自朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第120頁。三、公司制度的諸改革：是一曲和諧的多重奏嗎？

1、興利先除弊：確立“現代企業制度的本質重在監管”之理念,重在強調公司的本質不僅是兩權分離,而在于監督機制的健全與完善。幾千年來的皇權主宰的‘鄉土中國’也根本無法提出像美國著名的公司法專家提出的問題，即“將某種憲政主義的形式加于公司經濟之上的問題”。——［美］施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第311頁。阻公司之發達者，則職員與股東實分任其咎也。大抵股份公司之為物，與立憲政體之國家最相類：公司律剛譬猶憲法也，職員則譬猶政府官吏也，股東則譬猶全體國民也。政府官吏而不自省其身為受國民之委任，不以公眾責任置胸臆，而惟私是謀，國未有能立者；而國民怠于監督政府，則雖有憲法，亦成殭石。是故新式企業，非立憲國則不能滋長。蓋人民必生活于立憲政體之下，然后公共觀念與責任心乃日盛，而此兩者即股份公司之營魂故也。

——梁啟超清朝的原始資本主義是一種被當代經濟學家所稱的“壞資本主義”，其特點有三：一是政府利用壟斷特權追求其私利，不惜損害社會利益。比如政府利用鹽業官營，官窯，皇家織造與民爭利。二是由于私人企業注冊制的法律保護，私人企業離開了政府的特殊關系及批準、官員的庇護，就處于風雨飄搖之中，任何大型生產活動不可能發展起來，因而造就了“壞資本主義”的另一特征“官商勾結”，大小官員都競相利用其任意侵犯私人企業財產的特權，從與官府勾結的商人處索取私利。三是缺乏競爭自由。清末官府出于對反清地下政治活動的敏感嚴格禁止自由結社，也進而影響到自由企業的發展。政府對一切大規模有組織的活動無所不包，從政治、軍事等國計領域到鹽、鐵、火柴等民生產業，無商不管。皇權不但對一般百姓的生命、財產生殺予奪，而且可以不經審判抄沒大臣的家產及誅滅九族。1、摒棄“父愛”主義哲學（PaternalisticProtectionPhilosophy）：重建“有管理的自治”(regulatedautonomy),主要在梳理了“監管”、“管制”、“規制”、“強制”諸概念及厘清“公司自治”的內涵后,主張我國公司法應進行制度松綁,摒棄父愛哲學、以促進市場經營自由化,慮及20世紀80年代以來出現所謂的私法公法化的趨勢，西方國家都加強了對經濟生活的干預,實行“有管理的自治”

以尋求調和公司的私利性與公益性.2、面向全球：導入國際化立法思維以提升公司競爭力,包括:(1)．一人有限責任公司的市場主體新出爐(2)．促進企業投資設立簡捷化和經營自由化、——使民間投資不再“創業艱難百戰多”(3)．對公司投融資機制創新等等.3、正當化的權利及程序設計：使公司股東權的法律保護具有實操性。包括(1)

擴大股東知情權的保護范圍，讓股東有權查閱公司會計原始資料等(2)．增設異議股東的股份收買請求權制度，中小股東在特定條件下可退出公司（3）新置股份有限公司股東提案權，以大大提升了中小股東話語權（4）確立了累積投票制和表決權回避制，以保障臨時股東大維護股東投票表決權的正當行使（5）賦予股東臨時股東大會自行召集權和主持權，這是保護少數股東權的新規定（6）導入股東代表訴訟制度，夙愿初了但路漫長

4、弘揚“民眾的法”之精神：重構現代化的公司法律文化。

第二講公司治理：

一個全球化與本土化的課題第一節公司治理概說一、“公司治理”的概念溯源：對“Corporategovernance”譯法的商榷二、多維定義的迷思與求解：一百個人眼中有一百個哈姆雷特的歧見、不足與補充三、公司治理的理論基石：從公司權利結構到委托——代理理論及其變遷

現代公司治理(corporategovernance)問題及實踐，已日益成為國際性的多學科的關注焦點和研究熱點。經濟合作與發展組織（OrganizationforEconomicCooperation&Development,簡寫為OECD）已制定出公司治理的基本準則，世界銀行在自己網站上開辟了專門的公司治理論壇，美國著名的機構投資者CalPERS(加州公職人員退休基金會)發起建立了公司治理機制網，每年一次年會，在世界范圍內掀起一場公司治理運動，在歐洲、日本亦出現了專門的“公司治理機制網”，澳大利亞證券交易所從1996年7月1日起要求上市公司在其年報中披露公司治理情況，倫敦證券交易所、納斯達克市場皆有同樣規定。在我國，如何搞好國企改革，建立優良的現代企業制度，一直為學界熱衷探討。在中國共產黨的十五屆四中全會上，就提出把健全法人治理結構作為建立現代企業制度的核心。尤其是，上市公司作為現代企業的生力軍和巨型企業的理想類型，如何改善上市公司治理，增強其企業核心競爭力，在國際經濟一體化的競爭潮流里立于不敗之地，更是我國在加入WTO后必須直面的現實問題。一、“公司治理”的概念溯源：對“Corporategovernance”譯法的商榷哲學家維特根斯坦說“概念引導我們進行探索”，的確概念的明瞭化有助于減輕思維的負擔。我們先從“治理”一詞論起，它是對應于“governance”，而“governance”源于拉丁語“gubernare”意指控制、引導、操縱或“掌舵”。梅慎實博士指出，“對‘舵手’即掌舵人的理解有助于我們洞察治理的本質。”梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，修訂版，中國政法大學出版社2000年，第164頁。長期以來它曾與統治（government）交叉使用，并且主要用于與國家的公共事務相關的管理活動和政治活動中。進入20世紀90年代以來“governance”被西方政治學家和經濟學家賦予了新的涵義，也與“government”相距甚遠了二、多維定義的迷思

1“問題說”。這是最早的觀點，是科克倫(PhlipLCochran)和沃特克(StevenLWartick)提出的觀點。他們在1988年《公司治理——文獻回顧》一文中指出，公司治理問題包括高級管理階層、股東、董事會和公司其他利害相關者的相互作用中產生的具體問題。構成公司治理問題的核心主要是：誰從公司決策/高級管理階層的行動中受益？誰應該從公司決策/高級管理階層的行動中受益？當在“是什么”和“應該是什么”之間存在不一致時，一個公司的治理問題就會出現。2“組織、制度安排”說。牛津大學管理學院院長柯林·梅耶(Myer)將“公司治理”定義為，“公司賴以代表和服務于他的投資者的一種組織安排。它包括從公司董事會到執行經理人員激勵計劃的一切東西……公司治理的需求隨市場經濟中現代股份有限公司所有權和控制權相分離而產生。”斯坦福大學錢穎一教授也持此觀點。他提出，“公司治理結構是一套制度安排，用來支配若干在企業中有重大利害關系的團體，包括投資者、經理、工人之間的關系，并從這種制度安排中實現各自的經濟利益。公司治理結構應包括：如何配置和行使控制權；如何監督和評價董事會、經理人員和職工；如何設計和實施激勵機制。”3“經營、監督制度(體系)”說。在英國著名的關于公司治理改革的Cadbury報告中，將“公司治理”直接定義為“經營和控制公司的制度”。日本學者酒卷俊雄也是著眼于公司的經營與監督，他認為，公司治理的本質是一套指揮與監督的體系，可將其體系分為如下一些內容：(A)經營的意思決定體制；(B)經營的監視、監督；(C)經營者的說明責任。在他看來，立法構造中強化(B)項，方向大致是正確的，但(A)、(C)問題的改善也應作整體的推進。王文宇先生則認為，所謂公司管控(Corporategovernance)，國內學者多基于監督、防弊之角度而將之翻譯為公司監控，但參酌此從英美公司法學所發展出來之名詞，其內容從管控主體觀之包括公司經營管理階段與股東之相互制衡，甚至包括利害關系人；從管控機制觀之包括法律、企業組織權責設計、外部市場機制等；從管控層面包括股東權利之保障、股東公平對待原則、利害關系人之角色及功能、信息披露及董事會職責，是故其概念內涵不僅僅為監督而已，反而大部分系在謀求從自律性管理達到公司獲利極大化之結果。在他看來，應將Corporategovernance譯為公司管控較符合其內涵，兼顧管理及監督兩層面，以發揮公司組織興利與防弊的雙重功能。王文宇：《臺灣公司治理法制回顧與前瞻》，載濱田道代、吳志攀：《公司治理與資本市場監管》，北京大學出版社2002年版，第16—17頁。三、公司治理的理論基石：從公司權利結構到委托——代理理論及其變遷那么何謂公司法人財產權？股權的法律性質又是什么？這在理論界一直糾纏不清。針對前者，法人財產權的概念最早為《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》正式提出，并為1993年《公司法》第4條第二款首次以立法形式予以確認，但有不少學者反對這一提法，如葛云松指出，“法人財產權概念提出，沒有解決任何實際的問題，也沒有任何法律意義，徒增理論上的紛擾而已。”轉引自倪建林：《公司治理結構：法律與實踐》，第23頁。倪建林也主張放棄“法人財產權概念”，采用首次由梁慧星先生提出的“法人所有權”之說“法人所有權”說突出了對其財產享有權利的獨立性，符合公司法對公司權利結構的制度設計，所不足者，公司財產，除公司有形資產外，亦包括無形資產等，所有權一語蓋難概括，故有學者仍堅持主張使用“法人財產權”，一如權利之囊，推其性質，則屬于公司獨立享有的由股東投資形成及在經營中取得的包括所有權、用益物權、擔保物權、債權、知識產權、股權等諸種財產權利的集合，其核心則是法人財產中的所有權。牟憲魁：《論公司權利結構》，《山東大學學報》2001年第3期。而且在考察公司權利結構這一私法上的“神秘王國”時，不難發現它與西方民主國家的權利結構有異曲同工之妙。依近代國家契約學說，國家權力由公民權利之一部分轉化出來集中而成的，國家權力來源于公民權利，以保護公民權利為其終級關懷，公司財產權源于股東財產權，以實現投資利潤最大化。如同公民在依社會契約讓渡其一部分私權后，獲得政治國家中的政治權利一樣，股東出資后并同時取得公司股權，并可如同在國家生活中行使民主權利一樣地在公司中行使股權利，在此種意義上，公司者，為全體股東的團體契約之產物。一如國家權利結構與國家組織機關之勾連，公司權利結構與公司治理結構之聯系一覽無余。在公司權利結構基礎上，西方近代國家分權制衡的憲政思想順利地引入公司，形成現代公司的治理機構。股東基于出資人身份和股權，組成股東大會，并自然成為公司權力機關和表意機關，而董事會則負責執行股東大會的決議，并依公司章程經營管理，對外代表公司，處于執行機關和代表機關地位，監事會則是對執行機構、業務機構進行專門監督的機構。(二)委托——代理理論及其變遷

傳統的資本邏輯認為，公司因股東的投資而獨立存在，公司資產的終極所有權歸股東所有，由于股東并不直接經營管理公司財產，而是委托董事會和經理人負責管理公司的各項資產，這樣形成了委托——代理關系。委托——代理關系的存在成為建立現代公司治理結構的基礎其一代理理論中所稱的公司委托人與代理人的目標函數不一致；其二，代理人作為“經濟人”，同樣存在所謂的“機會主義傾向”，在代理過程中，會產生職務怠慢、損害或侵蝕委托人的“道德風險”(moralhazard)與逆向選擇問題；其三，委托人與代理人之間存在嚴重的信息不對稱性，由此難以準確判斷代理人努力程度的大小，有無機會主義行為；其四，市場環境存在不確定性，加之信息不對稱情況下，契約是不完全的，契約期限越長，不確定成分越多，對未來預期就愈不明確，更難以正確評判代理人行為的努力與否。由于上述四個難題存在，代理人既有動機又有條件損害委托人利益，代理人忠實為委托人服務確實難以順利保障，為此，代理成本或激勵的問題便產生了。第二節各國公司治理模式

的比較一、經濟學上的理論進路：治理模式劃分的依據二、主要公司治理模式述評：世界上沒有兩片相同的樹葉三、西方國家公司治理模式的演變：趨勢及啟思一、經濟學上的理論進路：治理模式劃分的依據根據經濟學的觀點，公司治理結構與公司績效存在相關關系。不同的法律制度、文化傳統、經濟結構，塑造了現代公司治理結構的不同模式。在有關大量的公司治理模式研究中，認識到不同的模式能在不同的社會和經濟環境中發揮作用，甚至有些模式在作用與功能上比別的模式“更好”。這在西方關于公司治理的研究文獻中，被稱為是一種達爾文主義式的“進化——效率”理論，即我們所見的結構和制度是經過激烈的市場競爭而留存下來的，學者的任務就是分析和解釋其效率所在。當然，對這種方法，也有人提出批評，如美國社會學家格蘭威特(MarkGranovetter)在《經濟行為與社會結構：嵌入性問題》(EconomicsactionandSocialStructure:TheProblemofEmbeddedness)曾說：“人們所稱的市場選擇壓力的作用機制……既不是研究的對象，甚至也不是個可以證偽的命題，而只是信條而已。”參見《美國社會學雜志》1985年第3期，第503頁，轉引自濱田道代、吳志攀：《公司治理與資本市場監管》，北京大學出版社2002年版，第238頁。日本也有學者甚至指出，如果采取“勝者王侯敗者賊”的觀點，認為現在在某一國家盛行的一切制度就都是好制度，就都該引進，這難道不是一種缺乏節操的表現嗎？［日］黑木松男：《日本商法的變革及其在社會發展中的作用》，《法制與社會發展》2003年第2期。二、主要公司治理模式述評：

世界上沒有兩片相同的樹葉

(一)以德日為代表的內部監控型治理模式(二)以東南亞國家和中國香港、臺灣地區為代表的家族監控型治理模式(三)以英美為代表的外部監控型治理模式(一)以德日為代表的內部監控型治理模式

德日兩國雖有發達的股票市場，但對于公司籌資以及監控公司來說，發揮的作用相當有限。其主要原因在于，在這些國家里，資本負債率較高，股權相對集中，特別是法人之間相互穩定持股，以及銀行對公司的持股和干預(如德國的股票托管制度和持股人投票制度；日本的主銀行制度)，大股東負有更積極的管理作用。這種積極作用，經常被認為是超越了純粹為應付和緩和經理人員的偷賴、不當行為，該作用視為可以直接促進生產效率和能夠廣泛協調公司眾多利益相關者。而且，只有在這種德日模式中，人力資源及雇員對發展這種(針對企業)有專用性的資源所作的投資，才得到應有的更加充分的重視和發展。另一優點是，日德模式中，銀行在經濟中有特殊地位，由于銀行對企業和金融系統掌握了較充分的信息，因而能對公司實施更有效的監督和借貸，(二)以東南亞國家和中國香港、臺灣地區為代表的家族監控型治理模式由香港、臺灣和東南亞的華人經濟圈建立的具有活力的工商企業，其公司治理結構已構成另一種性質截然不同的模式。然而，這種模式，即未被很好理解，尚未有多少人對它作一系統的考察。東南亞國家和中國香港、臺灣地區的大部分上市公司被華人家庭及其伙伴所支配，由家庭控制的董事會掌握實權，這些地區之所以選擇家族監控型的公司治理模式，與其受儒家文化的影響密切相關。與此相關的另外幾個重要原因還有，一是這些國家和地區在不久前還是欠發達的，政府在其中起了非常重要的作用；二是各國及地區公司發展的路徑的依賴性，即在市場體系不是很完善的情況下家族成為監控公司的可行選擇，這種選擇并不會自動退出公司治理的大舞臺，但隨著家族中經營管理人才的缺乏和對資本的大量需求，以及全球化市場競爭的加強，家族監控必然面臨著更大的挑戰。(三)以英美為代表外部監控型治理模式“從業主制、合伙制過渡到股份制，同時從家族統治過渡到兩權分離，形成企業家和經理階層，這是資本主義對生產關系的重大調整，對推動生產力的發展起著明顯的作用。這兩個轉變在美國比英國和德國做得快，做得好，這是美國在19世紀末能迅速趕超英、德的重要原因之一。”參閱陳寶森：《淺議美國股份制的有益經驗》，《世界經濟與政治》1997年第12期。這里以美國為例，對英美公司治理模式作一簡介。美國的公司治理結構被稱為是：股東主權加競爭性資本市場的新古典式公司治理模型。由于美國證券市場發育較早，也較成熟，股權的分散化、股票在證券市場上的流動性，使得公司的控制權不可能集于一個股東之手，導致股權與公司的控制權相分離，分離的直接后果是產生了專業的經理人員和專業的投資人，大大提高了公司運作效率及公司的競爭力。但另一方面，也導致經營者權力日趨膨大，乃至獨斷專行，所有者對經營者權力失控問題嚴重。這樣，在高度分散化的股權結構下，強化對公司經營者實施內部監督就不可避免。但美國股東極少有積極監督公司經營者動因，因為監督要付出極大成本，為此收益又與其他股民共享，自己淪為“搭便車”的犧牲品，故而大多數股東是通過股票市場上“用腳投票”方式來形成對公司經營行為的約束及其對代理人的選擇。三、西方國家公司治理模式的演變：

趨勢及啟思

亞洲金融危機后，日本的主銀行體制的中心作用式微，德日兩國中小股東向美國看齊——注重中小股東的法律保護。為得到較高的投資回報而將經營者訴諸法律的事件近年來日漸增多，德國一個海德堡大學的教授文格爾買了奔馳公司的股票，有一次他氣憤地發現奔馳公司終期報告和預期利潤和它年終實際利潤相差很大，文格爾要求奔馳公司對他做解釋，奔馳公司以股份法的某一條規定為由，拒不向他作說明。股份法的該條文是說公司為了商業秘密的緣故，可以不向股東解釋經營情況，文格爾感到他受到了侮辱，財產權受到了侵害，一怒之下訴到法院，法院判決文格爾勝訴，奔馳公司應向他解釋為什么年終預測的利潤和實際利潤相差那么大。事情并未在此結束，文格爾乘勝追擊，起訴到憲法法院，認為股份法的這一條違憲。憲法法院判決文格爾勝訴，股份法的這一條無效，侵犯了公民的財產權。這表明，歐陸國家公司治理中，在向美國以股東為本、公司為所有者支配的理念看齊盡管沒能達到美國企業高管離任時動輒上億美元的“分手費”水平，但德國第四大能源公司巴--符州能源公司（EnBW）原董事長UtzClaassen離任時獲得總計19年的“提前退休金”800萬歐元，此類高額“分手費”已激起各界強烈抗議，而且在德國曼內斯曼公司一案中還招致刑事受審，德意志銀行首席執行官JosefAckermann因于2000年曼內斯曼公司被英國沃達豐空中通訊公司收購之時，同意向曼內斯曼的前首席執行官KlausEsser、其他管理人員和董事支付5700萬歐元獎金和退休金，2003年2月17日聯邦檢察長以違反德國刑法典第266條犯有“不忠實罪”之名提出起訴，該案經杜塞爾多夫地區法院近6個月的審訊后于2004年7月刑事指控被撤銷，但主審法官BrigitteKoppenhofer對被告的行為仍作出了譴責。該案也促使關于歐洲公司管理人員薪酬問題的爭論更加激烈，法蘭克福大學法學教授西奧多?鮑姆斯（TheodorBaums）說，“把阿克曼拉到法庭上辯論高級經理的開支問題，可能會給公司帶來嚴重傷害”。參見道瓊斯：《德意志銀行CEO被判無罪》，《青年參考》，2004年07月26日。四、當代發達國家公司治理的新問題1．英國在英國，這個擁有公司故鄉的國度進入20世紀好像已失去昨踞世界中心舞臺之光輝，“一個普遍的感覺是所有英國公司的經營方式都有問題”主要針對20世紀80年代末到90年代初倫敦金融區發生了一系列企業管理層丑聞而言，如飲料公司吉尼斯公司、藍箭公眾持股公司、英國航空公司等非法股價交易舞弊案；曾是潑利派克國際公眾持股有限公司(PolleyPeckInternationalplc)公司優秀的董事長和CEO的阿斯?內德爾資產奪逃案；國際商業信貸銀行的破產案，以及巴林銀行的倒閉案。大亂必有大治，大治方能大成,從1992年的Cadbury到1995年的Greenbury,從1998年的Hampel和隨后的Turnbull和Mynersreport,英國公司治理方案迭出不窮，在此意義上，英國堪稱為全球現代公司治理運動的主要發源地。2005年在國際管理評級機構GMI(GovernanceMetricsInter－national)對全球23個國家和地區的最新調查中，英國公司治理獲全球排名第一之桂冠。2．美國在美國，幾百年積淀的法治政府和聲譽卓著的法律監管體系仍未能徹底杜絕公司治理問題的發生。其實，一國法治的成就水平之所以建樹起來與其要解決的問題暴露得充分息息相關。2001年底位列全美500強第7位的安然（Enron）公司破產，震驚全球，其黑幕的背后涉及安然的高管人員，還有信譽卓著的安達信公司乃至政府之間的“合謀”，可謂史無前例、令人發指。在2002年10月17日參議院民主黨領袖托馬斯·達施勒公布的一份有關公司財務丑聞報告中，除安然、安達信之外，世界通信、施樂、蒂科、奎斯特等著名企業“榜上有名”。據估算上述舞弊丑聞對儲蓄投資、就業、退休金以及稅收等方面所致的經濟損失達2000億美元以上。不幸的是，美國還上演了兩年前的安然丑聞續集，2003年11月4日被稱是美國公司史上的“丑聞清洗日”。這一天，美國檢察官對四家公司提起公訴,指控美國第五大共同基金公司普南投資公司的首席執行官勞(CEO)倫斯·拉瑟（據美國證券交易委員會稱，大約有10%的美國共同基金公司陷入了非法交易丑聞，包括違規交易、不公平銷售，以及傭金過高——和養老基金向客戶收取的費用相比，共同基金公司向客戶收取的費用共多出約100億美元）；指控美國證券公司的五位前高管參與欺詐陰謀；指控美國最大的醫療保健公司南方保健公司虛報25億收入，創始人理查德·斯克魯西欺詐涉嫌85項罪名；指控世界最大的公司沃爾瑪違反移民法，聯邦監管機構于10月23日在21個州的沃爾瑪連鎖店中逮捕了約300名非法移民工人。在紐約證券交易所，為遵守索克斯法案和美國證監會相關法規，上市公司首先平均要支出470萬美元來建立相應的合規制度；此后，為繼續遵守監管規定，每年還需花費150萬美元。遵守法律法規投入雖然不菲，但總比違規帶來的負面影響要好得多。次貸風暴眼中的高管薪酬巴菲特:高到荒謬的地步

2008年9月7日，房利美和房地美兩家公司(下稱“兩房”)由美國政府接管。隨之被揭露出來的問題很多———死老虎大家都愿意揣上一腳，解剖死老虎比解剖活麻雀要容易。其中，高管薪酬過高是一大問題。按照“兩房”的規定，其兩位老總若是離職，可以得到薪酬、退休金和辭退金等，總額可達2400萬美元。很多人看不下去了，民主黨總統候選人奧巴馬出來放了一炮，說“美國財政部的措施史無前例，用納稅人的錢來挽救兩家公司。在這種情況下，絕不允許兩家公司的高管再發意外之財”。確實，美國公司高管薪酬太高，已經成了資本市場的大問題。

天價薪酬引憤怒

已申請破產保護的昔日華爾街巨頭雷曼兄弟公司董事長兼首席執行官理查德·富爾德6日在美國國會眾議院過堂聽審，回答議員們關于雷曼兄弟如何垮掉的質問。席間，富爾德8年間獲得的3.5億美元酬勞引發議員怒火。當天在國會山的聽證會是雷曼兄弟9月15日申請破產保護以來，富爾德首次就此發表公開談話。這也是國會本月3日通過7000億美元大規模金融救援方案以來，為弄清楚金融危機淵源而召開的首場聽證會。但富爾德的天價薪酬卻首先吸引了議員們的注意力。你拿別人的錢去冒險，為你自己掙了這么多錢？”來自加利福尼亞州的民主黨人、眾議院監督和政府改革委員會主席亨利·韋克斯曼問道，“制度對你有利，但其他國民呢，其他納稅人呢？他們現在要拿出7000億美元來拯救我們的經濟。”根據雷曼兄弟公司采用的薪酬與補償政策，2000年至2007年間，估計富爾德獲得了價值3.5億美元的薪酬與補助金。富爾德說：“我對我作出的決定和行為承擔全部責任。”但他拒絕承認在公司申請破產保護之前那段時間他有誤判或其他失誤。他同時辯稱，公司高管與雇員的薪酬都有專門的定薪委員會裁定，與股東收益相掛鉤，因此自己得到的天價薪水并無不妥之處。富爾德的回答并未讓議員們滿意。他們出示的雷曼兄弟公司內部文件顯示，就在雷曼兄弟申請破產保護前4天，公司還計劃通過對兩名遭解職高管的“特別薪金”，數額高達1820萬美元。這一計劃還包括向另一名主動辭職者支付500萬美元離職金。首先是美國公司老總收入高出其他國家同類公司老總的收入，而且是高出很多。2007年美國S&P500強公司老總的平均年收入是1100萬美元，而英國公司老總中的頂尖高手特里·萊希爵士的年收入只有910萬美元。而在他的領導之下的超市連鎖店企業Tesco當年的利潤增長了20%。2006年，瑞典大公司高管的平均收入是722，000歐元。Vinici是法國建筑領域的一家大公司，但公司第一把手的年薪只有500萬歐元。3。日本在日本，20世紀80年代經濟輝煌一時，甚至超過美國。90年代初期所謂的泡沫經濟瓦解后,市場景氣低迷,欲振乏力,公司不當利益輸送事件此起彼伏,從高島屋百貨、味之素食品化工、野村證券、第一勸業銀行，到大和證券、山一證券及三菱汽車工業等大公司普遍發生丑聞案件，暴露企業經營危機，令人詬病，同時提供反省的指針、引發日本經營學和商法學重新檢視的機會，以規劃、修正公司監控機制，建立企業的新秩序。[1]

[1]參閱廖大穎：《企業經營危機與公司法制之省思》，載廖大穎：《證券市場與股份制度論》，中國政法大學出版社2002年版，第262、270、273頁。不過，與美國所不同的是，日本2001年以來之公司法修正中，為實現經濟復蘇，防范商業經營的萎縮風險，作出了減輕董事、監事的責任負擔之規定；而且強調公司治理不在于公司所有者股東，而是在于，具備獨自監督機能的經營活動在證券市場上的評價。第三節公司治理

在我國本土化的實踐

一、從行政型治理向市場化治理的模式轉型：中國本土的第一輪探索二、市場化治理模式的可貴實踐：第二輪改革的突破三、市場化的法人治理的理想模型與我國公司法的課題：“制度缺差”的初步展開及其法律失靈的成因、“民眾的法”的對策

一、從行政型治理向市場化治理的模式轉型：中國本土的第一輪探索在社會主義計劃經濟制度向市場經濟制度轉軌時期，由于權力在政府與市場間的重新配置，導致了經濟體制根本性變革，中國1993年公司法的出臺可以說即是這樣階段性的成果之一，在此基礎上塑造了公司治理模式的變革，但如何更科學配置公司的控制權，設計出有效率的公司治理模式，成為轉軌經濟中一個持續關注的熱點問題。(一)依附型治理的前改革時期在傳統的中央集權的計劃經濟體制下，中國國營企業的治理模式屬于典型的行政型治理模式，它最大的特點是，政企不分、企業治理行為行政化。1986年加州大學出版社出版了此一研究成果——《魏安德的中國工廠研究》，連續獲得全美社會學會的“杰出貢獻獎”、全美亞洲學會的“李文森獎”，在該書中，他指出，計劃體制下的中國，工廠的存亡繼絕與其效益好壞甚少關聯，而更多地取決于其在計劃體系中的地位。中國工廠不但是一個經濟組織，而且更是一個社會組織，……實際上成為社會分層的重要工具……工廠和其他單位一樣起著政府和基層組織的功能。這些組織特質塑造了一套與市場關系迥然不同的權力關系。工人對單位的經濟依附，對組織的政治依附，和對車間工段領導的人身依附。這種依附成為魏氏理論的中心概念工具，經濟依附程度之高低可由兩個指標來衡量：第一，工