人體器官有償利用的法律思考主持人：麻昌華主題發言人：趙家儀評議人：王全興徐滌宇整理人：呂玉峰麻昌華：本次沙龍的題目是：人體器官有償利用的法律思考，由趙家儀教授所作。人體器官的利用，包括有償利用與無償利用在我國法學實踐與理論研究中一直是一個焦點，趙教授的這個題目可以說把我們引進了一種理性思考。今天的評議人是王全興教授和徐滌宇先生。按照老規矩先由趙家儀教授來作介紹，時間控制在20分鐘以內。趙家儀首先，我覺得有必要向大家聲明一下，大家手中的稿件在我寫完之后并沒有進行修改，所以其中難免有一些錯誤，包括語法上的錯誤，請大家諒解。我今天所將介紹的這個題目是：人體器官有償利用的法律思考。第一個問題就是問題的提出，即為什么要作這樣一個課題。現在我們的醫學已經發達到了一種這樣的地步，使器官移植不再是一件不可思議的事情：這種醫療方法已經被大量的運用于臨床實踐中。但是，在這個過程之中就出現了這樣一個問題，即器官的來源問題。因為雖然我們的科學有了長足的進步，但是我們現在還并不能完全用其他一些物質來代替人體器官。在我們國家，目前這個問題還主要依靠人體器官來解決。在這方面我們有一些捐獻制度，即公民自愿無償的把自己的器官或遺體捐獻給他人。我們雖然有這些制度，但是這些制度的實際運行效果并不是很好。再次實際生活中，人體器官的需求與人體器官的提供之間的矛盾是十分突出的：在南京，需要移植腎臟的病人如果進行腎臟移植的話，平均每個人必須得等300年才能輪得到。也就是說，一方面有很多人在等待著進行器官移植手術，但是另一方面我們卻又白白的浪費掉了許多可供利用的有效的人體器官資源，比如我們往往把尸體火化掉。在現實生活中，確實存在著很多人體器官的非法交易，比如賣血，賣腎等。基于這些現實，我想在我們國家能不能在器官捐贈的基礎之上實行一種器官有償利用的制度，以解決器官的來源問題。我之所以提出這樣的建議并不是說我要否定我們國家目前的器官捐獻制度，而是說在器官來源問題上多開創一條途徑。這也是這個課題的主要目的所在。如果要建立器官有償利用的制度，我想我們首先要作的事情便是對人體器官，包括人體組織進分類。坦率地說，我在這里所進行這種分類并不是一種醫學上的分類，因為我醫學上的知識實在是太少了。我所進行的這種分類的主要依據就是目前人體器官的實際利用情況。《辭海》是這樣解釋器官的：生命體中能夠行使一定功能的單位。在臨床醫學中人體器官的移植通常指腎臟的移植，眼角膜的移植，當然還包括其他一些人體組織的移植，比如植皮，骨髓的移植。另外臨床醫學中還涉及到其他一些人體組織的利用，比如血液的利用。我在這里所要討論的器官的利用主要就是指醫學上的這些情況。首先是對人體進行分類。人體包括活體和死體兩大類。活體的標準是具有生命和生理特征。死體就是無生命跡象的組織體。在醫學中對器官的利用既包括對活體的利用也包括對死體的利用。由于尸體沒有人格特征所以我就把它定位為物，當然對這種物的利用要受到道德上的以及文化上的約束。但是除了這些以外，我想在法律上應該是沒有什么障礙的。對活體的利用的問題就要復雜得多了，因為對活體進行利用就必然會涉及到人的生命權，健康權等一些人格權的問題。在這種情況下，我就對活體的器官作了一個大致的分類，共分為五類。第一類是維持人的生命所必不可少的，比如人的大腦。第二類是雖然其摘除對生命沒有直接的威脅，但是卻會對人的健康造成一定的影響，比如人的腎臟。第三類是移植后既不影響人的生命，又不影響人的健康，但是會對人的外觀造成影響，最典型的就是人的皮膚。另外一類就是其移植既不影響生命健康，也不影響外觀，因為它可以再生，比如血液。最后一類是到一定的生命時期便自動脫落，但是又具有一定利用價值的器官，比如產婦的胎盤，據前幾天一家報紙報道，在一家醫院由于產婦不好意思向醫院索要胎盤而出現了一種奇怪的現象：醫院把這些胎盤收集起來熬成一種據說營養價值很高的湯，然后便拿到市場上銷售。以上便是我對器官所作的大致分類，其中除了尸體以外還包括能夠與活體相分離但是不至于影響人體健康的器官和組織。在這里存在著一個標準，能夠與人體相分離，分離后不影響人體健康和生命，并且有一定的利用價值。所以，我在這里所說的器官并不是我們一般意義上的器官，它還包括尸體，和人體組織。文章所涉及到的第三個問題是器官有償利用的基礎是什么。從經濟學的角度來看，人體器官和組織是一種寶貴的資源。這種資源具有價值，能夠為人類所利用，并且具有稀缺性。所以，單純從這個意義上說，器官的這些特征就決定了我們可以對其進行有償利用。其次，從法理學的角度來看，我是把器官作為一種物來對待的，這種器官可以與人體相分離并且不涉及到人格權的內容。具體的理由如下：人體是人格權的物質載體，在人體與人格權之間需要有生命來維持。如果生命喪失了，那么人體與人格權之間的橋梁就中斷了，所以人格權在這種情況下也就消滅了，人體在法律上僅僅具有物質意義，基于此，我把人體定位為物。當然其中還有很多其他具體的情況需要我們進一步的討論。活體的器官與組織在沒有與人體發生分離之前是與人格權相聯系的，所以不能將其視為物。器官一旦脫離了人格權的物質載體，那么人格權也就不再存在了。所以，在這個意義上，我們可以把能夠與人體發生分離的器官定位為物。從社會學的角度來講，我們已經制定了器官捐贈制度，但是并沒有得到很好的實施。當然其中有立法方面的原因，但是還有一個更值得我們予以關注的原因就是：捐贈制度的實施必須輔之以相當好的人文條件與道德條件，但是我們現在的城鄉居民的道德水準并沒有達到這樣一種程度。在民法上，人的本質是一種"經濟人"，所以我們現在需要一種能夠推動器官有效利用的經濟原動力，即采取器官的有償利用制度。最后，就現實情況來看，我們的生活中存在著很多人體器官的非法交易。除此之外，我們的很多機構還利用無償捐贈的器官進行牟利，需要進行器官移植的患者卻需要付出高昂的代價。很明顯這是一種不公正的現象，對這種現象我們需要予以糾正。所以針對這種情況，我們為什么不建立一種交易制度來規范這些非法交易，進而解決器官來源問題呢？第四個問題就是對器官有償利用所進行的制度設計。其中的內容包括劃定哪些器官可以進行交易，哪些器官不能進行交易以及如何進行交易。文章的最后是一些我在研究這個問題時的一些令我感到困惑的問題。如果實施人體器官的有償利用制度，那么必然會引起一些法律問題需要我們進一步的研究、需要我們學術界進行爭鳴，那么在相互交流的過程中我們如何能做到將自己關于遺體、器官、人格與物的關系的認識自圓其說？器官到底能不能被視為是一種物。另外一個是，如果我們把器官視為一種物，那么它也就必然會成為一種財產，進而會發生財產的歸屬問題、繼承問題等。并且，如果我們實施這種制度的話，還有可能帶來道德危險。當然還有其他的一些問題，比如死亡的標準，我在這里只不過是給大家提出一些我們應當進行深入思考的問題罷了。麻昌華：我想在這樣短的時間內我們是不可能對趙教授的精深的思想有所窺探的，所以下面就由兩位評議人來幫我們挖掘一下趙教授的深刻內涵。徐滌宇：對趙教授提出的人體器官有償利用的觀點我是持反對態度的。趙教授所作的這個課題與高利紅老師的那個："動物不是物，是什么？"的課題正好完全相反。高利紅老師的總體的觀點就是動物的人格化，在此，我把趙教授的觀點概括為人的物格化。這種人的物格化就是將部分人格納入到物的范疇，當然我在這里主要是針對活體講的。活體上的器官無疑是物質性人格的構成要素，而趙教授卻一再強調要把器官作為一種物來對待，只有這樣，我想趙教授的理論才能構建起來，所以我才稱趙教授的觀點是人的物格化。換句話說就是間接的否認了人格的完整性。于是，這里面就牽涉到了趙教授的理論的道德基礎和法理基礎的問題。人是一種整體性的東西，我們雖然說人是一抽象概念，但是它實實在在的是有其物質性基礎和精深性基礎的，這里主要涉及的就是其物質性基礎，即人的器官、組織等。在當前各國的立法者中有這樣一個趨勢，即從以財產法為中心向以人格權為中心轉移。近代民法是以個人和財產為主導理念的，即擁有或TOHAVE在價值的位階上高于存在或TOBE,財產權就被界定為人本身之上的一種絕對神圣的不可侵犯的權利，對財產的保護高于對人的保護，這在近代幾部著名的民法典中，比如法國民法典，體現的是非常明顯的。現代民法，尤其是當代民法與近代民法相比在這一點上是有很大區別的，即當代民法的理念是存在高于擁有，即人本身才是最重要的。器官有償利用的前提必須是把器官作為一種具有經濟利益的財產來對待，否則是無所謂有償的，所以我想趙教授的這種人的物格化的觀點是反潮流的，對它所可能帶來的危害我們大家是都能夠看得很清楚的：人格可能就會被人的追求無限制的物質利益的欲望所踐踏。秘魯民法典在修改前有這樣一種規定，即在有損于身體健康或公序良俗的情況下，人不得處分自己的身體。也就是說，這種處分行為只是在某些特定條件下才被禁止的，即事實上秘魯民法典還是把人格作為財產來對待的。但后來對這部民法典提出了一項修正案，這項修正案完全改變了態度，人體胚胎及其細胞，組織，器官不得被轉讓，不得被加工，不得被損壞，而僅僅允許對死胎進行處理。除此之外，還提出人體器官，組織細胞及其產品還有基因都不是財產權的客體，也不是專利權的客體。還提到對于人體器官或組織的利用是無償的。一般人為這種規定代表的了當今世界上最先進的立法潮流。最后，我想談一談科學發展對民法理論的挑戰。基于對人類的終極關懷的目的，法律必須保證人類不受來自科學發展的危害。其次，對人類健康的關懷又不應當阻礙科學的發展。所以這里就存在著一種矛盾，而我們所能夠作的就是要將這一對矛盾進行調和。但是，為了調和這對矛盾我們無論采取什么方式，我認為對人的終極關懷始終是最根本的目的，基于此我想我們不應當在財產法中構造人體器官的移植或有償利用制度，而應當將其作為一個人格權法上的問題來加以解決。麻昌華：下面由王全興教授來進行評議。王全興：我覺得剛才滌宇所作的評價抓住了一個深層次的問題，到底是人的物格化更重要還是物的人格化更重要，或者兩相對比哪一個代表了一種進步。在這個問題上我基本同意滌宇的觀點，認為人的物格化對于人的終極關懷來說是一種退步。讀完這篇文章以后，我認為其中有些地方展開不夠，理由并不是很具有說服力。首先是人體器官的概念問題。文章是這樣定義人體器官的：遺體，可與活體發生分離、分離后不影響活體生命的人體器官和組織。在這個定義有一些問題是值得進一步研究的。首先是遺體的問題。當我們談到遺體時，我們會遇到一個根本性的問題，即死亡標準。如果不將死亡標準界定清楚的話，那么一個人體到底是死體還是活體是很難說的。另外就是文章將器官定義為可與活體分離，分離后不影響人的生命。我覺得這個定義有些偏頗，因為所謂不影響生命就是器官與活體分離后人還沒有死，但是在生與死之間無疑還有一個健康與人體功能的問題。而當我們考慮到健康的因素時，我們還必須界定清楚到底能夠影響到何種地步。其次就是對器官所作的分類。我覺得文章所作的分類考慮的并不是很周全，比如對尸體我們可以根據死亡的依據而將其分為心臟死亡的尸體和腦死亡的尸體，對活體的器官我們還可以以器官移植對人的生命健康的影響程度為依據。隨著科學的發達，我想我們對器官是可以進行進一步的，比如原體器官和克隆體器官。在文章所談到的器官有償利用制度的基礎和理由中，有的理由是論證不夠充分的。比如生命的喪失導致人格權喪失，或人體器官與活體的分離導致人格權的喪失的觀點是值得進一步商討的，毛澤東的遺體，列寧的遺體上還是有其人格權的存在的。據說如果誰能夠把希特勒的頭蓋骨找到，那將會不得了。所以，在人的尸體上還是存在著人格權的。這種觀點恐怕也是值得進一步考慮的，即認為如果將器官與人體分離以后，器官上的人格權就不存在了。古代有人在其胳膊斷后會將胳膊帶回家，然后精心的保存起來，等死后再讓人為他將胳膊裝在尸體上，甚至是一個牙齒，有人也要將其留下來，甚至是膽結石。另外，文章還提到了一個理由說器官移植進行有償化以后可以避免一些器官非法交易現象。但是，我想器官的非法交易與有償或無償轉讓之間恐怕沒有直接的聯系，甚至實際情況是器官交易有償化以后器官的非法交易會更多。基于此，我想應該這樣進行分析，即首先分析器官的有償轉讓的利與弊各是什么，再將利弊進行比較以后再來談理由可能會更具有說服力。最后是文章所進行的制度設計。我覺得這種制度設計是不夠完全的。比如說在設計中應該有對器官的界定。其次還有可售器官的標準或范圍。再次就是器官的市場價格問題。如果不解決這個問題，恐怕制度設計是不可能進行的。麻昌華：兩個評議人的評議另趙教授坐立不安，當然這也是我們沙龍比較難得的一次評議，也是我們沙龍的活力。在我來之前，我本來是持反對觀點的，但是既然你們兩個評議人的觀點一致，那么我只好是轉而贊同趙教授的觀點了。下面我們開始自由討論。誰先發言？薛軍：我來為趙教授辯護兩句。我并不認為剛才徐滌宇所說的很有道理。首先，對人體器官進行有償利用并不導致人的物格化，并且，事實上人也不可能物格化，因為人只不過是一抽象的概念，不是說我們把人的物理意義上的占十分之一的部分從其整體中予以分離后人格就減少了十分之一，因為人格事實上在這之后還是一非常完整的人格。其次，人體器官的有償利用從器官的被移植方來說也是存在著巨大的社會效益的，因為器官在他們身上發揮了從某種意義上來說更大的作用。劉黎明：我在這里想談兩個問題。第一個問題就是一個人所能夠出賣的器官的最大限度是多少？他出賣了自己的器官之后離奴隸的地位還有多遠？這些好像都是很難界定的，假如我們以腦死亡為標準的話，那么科技完全可以僅僅讓一個人的大腦活動而絲毫不涉及到其他的器官。這樣，是不是就是說除大腦以外的其他一切器官都可以出賣呢？但是，果真如此的話，這個人與奴隸又有什么區別呢？第二個是一個悖論。剛才徐滌宇說拉丁美洲的法律在對人的保護方面作得最好，但是我們所看到的事實是器官走私品的消費者大都是拉丁美洲的富人階層。這是不是一個悖論呢？徐滌宇：請注意，我說的是秘魯民法典。民法典是形式意義上的法典，法典中有規定并不代表著一定能得到實行。劉黎明：既然它規定了那么完善的保護措施，為什么還是這樣呢？這就證明還不如將趙教授所說的規定到其中。徐滌宇：難道要光明正大的用貨船成批成批的運送人體器官嗎？劉黎明：對，合法化了嘛！開一家專營這種業務的公司都可以。但是，我又考慮到一個問題，這種做法與奴隸販賣有什么區別呢？這的確是一個問題，僅僅是一個問題而已，我沒有辦法。就這些。王全興：器官移植無論是有償還是無償，我們應當首先明確這一點，即器官移植這種社會現象的社會意義。雖然是現代科學的發展給了器官移植一種可能性，但是我認為它更應當是人類共生性發揚的一個結果：人類是需要共生，需要互助的，這并不單是一種經濟分析的結果。人的互助行為是一種圣潔、高尚的行為，如果我們把這種行為有償化了，那么我們就應當考慮一下這個問題了：這種移植到底是一種什么行為？盡管我們無妨依然將其看作是一種互助，但是，無疑其中的道德標準降低了。所以人體器官這種資源以捐獻的方式進行流通的話，可能會更符合共生的本意。趙金龍：從目前情況來看，我們應當建立器官的有償利用制度。但是這種制度的建立不僅僅涉及到法律問題，還涉及到倫理道德，涉及到社會，涉及到經濟學等等各個方面的因素，關鍵是我們如何確立一種規制人體器官移植的法律制度。從課題所涉及的內容看，對于器官移植所涉及的社會、經濟、道德、倫理等問題我在這里不想進行評述，只是從法律制度的建構方面提出幾點我認為本文還不太成熟的地方。文章把器官移植的對象分為活體器官和死體器官，并且認為活體器官在與活體分離前與活體構成一個整體，與人格權緊密的聯系在一起，帶有人格性。這就出現了問題，就是主體在決定有償轉讓某個活體器官的時候或者說在作出這種轉讓的意思表示的時候，所針對的是已經分離出來的器官呢？還是沒有分離出的器官呢？很顯然，這里的意思表示并不是針對的前者，否則的話這種意思表示之所以作出的動機很可能就是這樣的：大家快來買吧，否則器官就要發霉了。這顯然并不是一般情況。所以這種意思表示所針對的只能是后者。但是，如果是這樣的話，那么這里馬上就又會出現一個問題，即這個意思表示所構成的法律行為所處分的是一種人格權呢，還是一種物權呢？對死體來說其中也同樣存在著一些問題。如果我們以物來對待死體的話，那么這種物的所有權人是誰呢？還有很多其他的類似的問題在法理上也是不容易解決的，比如這種物的價格或價值的確定方式。在一家報紙上曾經刊登過這樣一個案例：一個醫學博士為了一具尸體的眼角膜加以利用，便將其眼球挖掉了，然后給尸體裝上了一個假眼球。這就涉及到一個問題：這個醫學博士侵犯的到底是一項什么權利？是侵犯了所有權呢？還是侵犯了死者的某種人格權呢？亦還是侵犯了死者家屬的某種人格權呢？這個問題也是不容易解決的。如果說侵犯的是物權，那么如何確定賠償數額呢？尸體作為一種物的話，它本身的價值可以說幾乎等于零一一火化以后什么都沒有了。但是我們國家目前又不承認對由物造成的損失進行精深賠償，哪怕被侵犯的對象對所有權人具有非常重大的意義。所以如果把尸體當作物的話，單就賠償這個角度來說就會出現很多麻煩。胡開忠：趙教授剛才作的這個報告非常有意思。在我1997年研究生畢業的時候，同濟醫科大學的一位全國器官移植權威專門作了一個這方面的報告來談器官移植的問題。當時只是感覺到那個報告非常有啟發意義而并沒有進行深入的思考，所以今天聽了趙教授的這個涉及同一的報告以后我覺得非常的新鮮，非常的深刻。我覺得趙教授的文章中有幾個問題是值得探討的。首先趙教授對于器官的定義似乎有些狹窄。在實際生活中，大量的器官移植所涉及到的僅僅是那些比較重要的器官，比方說腎臟，肝臟，心臟等。只有那些大的器官才有用，而那些非常小的器官，比如血液，皮膚等的移植都是很簡單的，在實際生活中影響不大。所以，我想將來法律所需要進行處理的是那些大的器官的移植，主要涉及到趙教授在文章中所提到的前兩類器官。其次就是我覺得我們大家今天的討論有個誤區：大家都是從民法的角度來分析問題的。無疑，器官的移植在現實生活中是有其積極意義的。因為大家都是研究民法的，所以大家一看到器官捐獻這個詞就會自覺不自覺的將民事理論中的捐贈制度套用其上。實際上，對于這種非常特殊的對象我們可以考慮不用民法來調整而用其他的法律，比如說可以制定專門的特別法來加以調整。對于有償利用制度，趙老師的理由就是通過有償利用制度來調動人們捐獻器官的積極性。其實人的欲望是多方面的，我們并不一定非要通過金錢來鼓勵或刺激人們的某種行為。我們可以通過其他的一些制度，比方說如果一個人在其去世之前把他的腎臟捐給國家或社會，那么我們可以規定如果將來他的親屬子女有一天需要換腎的時候，可以進行無償的器官移植。我想這種情況下，他也可能愿意捐獻。這樣我們便可以避免器官買賣的存在。除此之外，我們還可以通過一些行政獎勵的手段對其子女進行特殊的關照。所以，用特別法調整可能比用民法調整效果來的會好一些。王全興：我想把有償改為補償會更合適一些。這種補償可以由受益人作出，也可以由國家或社會作出。并且這種補償也不一定非要通過金錢的方式進行，也可以采取其他的手段……胡開忠：對，比如說名譽之類的，這要比器官的買賣好的多。樊芃：剛才我反思了一下TOBE與TOHAVE。我們經常說"我的手”之類的話語，實際上這是一個悖論。在這里關鍵是看如何定義"我"。它到底是僅指我的肉體，還是除了肉體之外尚包括其他的內容。如果僅僅是意指我的肉體的話，那么"我的手"便是一個錯誤的說法，因為我的手本來就是我的一部分，就是我的存在。推而廣之，我的兄弟便也成了我的人格的一部分，甚至我的人格也存在于我的財產里面。所以這里的關鍵是如何定義我。TOBE是哲學中的一個最根本性的問題。然后的問題便是我們能不能說"我的腎臟"之類的話語。我們的日常生活中總是存在著很多這樣的悖論。如果我們要追溯這些最根本性的問題，那么我們必須首先說明什么是我，然后我們才能說明什么是我的。我的與我是分離的，但實際上又是統一的。這就是一個悖論，一個矛盾，一切矛盾都是因此而展開。我們今天之所以有那么多的交鋒，也是因為存在著這個問題：我們如何能夠把我的與我區分開來。我的腎臟能不能說是我的？如果能說是我的的話，那么它就是財產；如果不能說是我的的話，那么它就是人格的一部分而不是財產，不能被移植，不能被捐獻。這是一個根本性的問題，很很難解決，特別是很難用法律來加以解決，因為民法里面必須要把我與我的劃分清楚。麻昌華：我來說兩句，因為我實在是憋不住了。我對剛才樊芃所說的那一番話表示絕對的贊同。他是在批判徐滌宇。徐滌宇提出什么所謂的TOBE和TOHAVE，兩者統一在什么地方呢？如果說用英文表示的話，我覺得兩者就是統一在MY。原來在爭論權利與義務中應以誰為本位的時候，我們得出的結論是二者統一為人這一概念，就像手心與手背統一于手一樣。我所要說的就是要批判徐滌宇的觀點。第一個就是什么叫作現代民法？據他剛才所說現代民法有這么一個發展趨勢：從以財產為中心轉向以人為中心，在把人格或什么東西進行商品化的情況下就是對人格的貶低。但是，在我理解的材料之中，情況卻恰恰相反。我們原來曾慣于用馬克思的那個"溫情脈脈的面紗"的概念來批判資本主義的泛商品化，然而我們的精神損害賠償制度還是確立起來了。社會主義國家之所以反對精神損害賠償，最主要的反對意見就來自于人格的商品化。那么我的結論是什么呢？我的結論就是趙教授的這篇論文說破了一個我們大家都不敢承認的問題：一個問題是什么叫生命權？另外一個是什么叫健康權？在我看來，當我們承認以下為生命權的應有之意的時候，問題就解決了，即我們能夠自由的對自己的生命予以處分。徐滌宇：請問人格權的基礎理論是什么？人格權可以自由處分嗎？人格權可以轉讓嗎？麻昌華：把遺體捐獻出去就等于轉讓了人格。呂玉峰：首先，我并不同意剛才麻老師所說的"把遺體捐獻出去就等于轉讓了人格"的觀點。因為從一個比較功利的角度來講，我們不能把一項權利賦予一具沒有生命的尸體，否則的話將會導致法律適用上的困難，因為這種做法本身是矛盾的。其實，剛才麻老師也說了，"我的存在"和"我的擁有"都統一為"我的"這個概念，在這里我想在加一句，即無論我們說"我的存在"還是說"我的擁有"抑或是說"我的”，我們都必須首先肯定這樣一個邏輯前提一一必須有一個能夠為這三個概念說話的"我"。剛才樊芃老師也提到問題的關鍵在于如何定義"我"，在我看來也是這樣，但是無論我們如何定義"我"，無論這個概念的內涵多么的豐富，它首先必須是一個有血有肉的造物，在法律上尤其如此，因為法律首先必須能夠有效的得到適用。第二、我還想說一下麻老師剛才所說的我們究竟敢不敢承認我們對自己的生命有自行處分的自由的問題。我覺得自由并不是一個非常簡單的口號，無論自由主義者，如洛克，還是新自由主義者，如哈耶克，他們都從未認為自由是一個無限制的概念。在洛克那里，自由起碼要受到自然法的限制，在哈耶克那里，自由要受到合理規范的限制。無論是哪種限制，我認為如果我們罩于其上的神秘面紗摘掉的話都是源于對社會的考慮，洛克的這種限制是為了給"人民"可以對政府行使審判權留有口實，而哈耶克的限制則是為了體現人的一種社會屬性。當我們說一個人沒有權利處分其生命的時候，我們的意思并不是說如果一個人處分了他的生命我們就會讓其承擔什么相應的法律責任，而是說一個人不得以自由處分生命的名義去干一些違反社會利益的活動，而這里所說的社會利益的保護者就是法律的各種強行性規定，包括法律的一般原則。向前：我想趙老師所說的捐獻應該是一種自愿的捐獻，尤其是對活體器官而言。但是，這樣就不可避免的要出現矛盾，因為文章所主張的是器官的有償利用，這必然就會發生器官的買賣。我們可以想象，那些出賣器官的人肯定是那些經濟上比較窘迫的人。既然這些人是由于經濟上的原因才出賣自己的器官，那我們還能說這種出賣自己器官的行為是自愿的嗎？傳統上的民法理論認為出于經濟上的原因的不自治不構成意思的瑕疵，比方說一個人揭不開鍋的時候把自己的金牌賣掉，雖然說這種行為在某種程度上來說并不是自由的行為，但是法律對這種事情是不會加以任何關注的。但是我們大家心中肯定明白這一點，即出于經濟窘迫而賣金牌與出于同樣的原因而賣血、賣眼角膜、賣自己的腎臟等在性質上絕對是不同的。我想請問一下對這種不同我們可不可以用意思自治與否來概括？徐滌宇：我覺得如果有誰認為我的觀點有錯誤的話，那么就必須首先證明趙老師的觀點作出說明，即是不是要用物權法來解決這個問題。我還要聲明一點，即我所談的主要問題是一個觀念問題。樊啟榮：趙老師在談到器官有償利用的理由或基礎時，作出了這樣一個結論：人體器官與組織是一種寶貴的資源與財富。而在文章的開始，趙老師又提出了這樣一個觀點，即認為人體器官的需求與供給之間存在著一種緊張關系。由這兩個結論，趙老師得出人體器官的利用要有償化的結論。把人的器官與組織作為一種資源或財富來對待的這種觀點，我目前的經濟學理論中確實沒有看到過。在經濟學中，普遍認為財貨的外延應包括除了人的活體與死體之外的一切，另外需求的過大與供給的不足并不一定導致交易的發生。器官的有償利用確實是一個非常現實的問題對此我深有體會。我曾經有一個非常要好的同學得了腎病。他為了換腎等了三年，后來終于換了腎臟，但是最后因血液不合而導致死亡。供給不足的問題是存在的，但并不一定要通過買賣來解決這個問題。我的結論就是這個問題確實是需要我們加以解決的，趙老師的論證角度是對的，但是供給不足并不一定需要通過有償利用的手段來解決這個問題。是不是像王老師所說的通過其他途徑來進行一種補償呢？然而"補償"實際上與有償又有多大的差別呢？這只不過是回避了這個問題。高飛：我們大家剛才都談了很多反對的理由，但是我覺得我們大家都應當考慮一下實效的問題。我們可以列舉經濟學的理論來反對，也可以通過倫理學的理論來反對，我們還可以通過其他一些學問來反對，但是如果現實情況確實是這樣，那么這是不是意味著以上我們所談到的那些理由在某些方面還有所欠缺。我覺得這應當是我們所需要考慮的。現實生活中存在著大量的人體器官的走私販賣，無疑這是不合法的，但是如果我們真的引入有償利用機制，按照王老師的說法是即使是這樣作了我們也不一定能避免非法交易，我對這種意見表示贊同但是從另外一個角度來說，我們如果能用合法交易的手段來使剛才樊老師所說的供求之間的緊張關系得到一定程度的緩解，那么其結果將是很有可能使器官走私得到一定程度的抑制當然，這種抑制是否是一種必然結果還是很難說的。我們剛才還有人談到了自愿的問題。我覺得如果說這種自愿是一種絕對的心甘情愿的那么我認為這種自愿是不大可能的，因為真實的情況往往是其中夾雜著其他的一些因素，比如經濟上的因素，精神自我滿足的因素。當一個人揭不開鍋的時候，他所面臨的是生命權的問題，而出賣自己的器官面臨的則是健康權的問題。那么能不能在二者之間作出一種選擇呢？所以，在我看來我是很贊同趙老師的思路的，當然，對于大家所談到的標準的確認的問題，我想的確要求應該是很嚴格的。另外關于人體器官利用的方式，我們也談了很多，我覺得我們可以考慮胡開忠所說的福利捐獻，也可以考慮趙老師的有償利用。因為這涉及的是一個選擇的問題而不應該一概而論。還有人認為移植是與自然規律相違背的，所以不應搞這些移植。但是我覺得如果我們把這種觀點推廣開來的話，那么我們會得出一些非常不合理的結論，比如生病也是一種自然規律。所以我覺得人對自己的一些器官進行轉讓還是可行的，盡管其中包含著某種人格性因素。本科生：我覺得我們完全可以通過國家權力來對器官的移植作出一種調控，比如制定統一的條件，在實行的過程中嚴格的審核。研究生：作為趙老師的學生，我想對他的這篇文章談一點我個人的理解。首先我認為趙金龍老師剛開始說的那兩句話應該成為我們今天討論的主題，也就是說我們今天不應該討論到底應不應該實行人體器官移植，而是我們應如何對器官移植這種現象進行規制。因為我覺得人體器官的移植是體現了對人的終極關懷，亦還是對人的一種侵害，是進步還是落后是我們所永遠都無法解決的問題。科技的發展已經能夠使器官移植成為一種現實，并且社會上也的確存在著大量的需要進行器官移植的人，這些都是一些最現實不過的問題了。有很多老師都在爭論人格權的客體的問題。我覺得不論人格權的客體是什么，比如有的說是人格利益，有的則冠之以人格要素，問題的關鍵在于我們能不能對這種客體作出一種處分。由于奴隸社會、封建社會之中的人支配人的現象而致使資本主義對這種做法諱漠如深。但是在今天人支配人的基礎不再存在的情況下，人對他自己的人格要素為什么不能予以自主的支配呢？對于器官的有償轉讓，我覺得我們既然已經承認了器官的捐獻，那么我們無論如何是避免不了有償轉讓的。在法律對人體器官的利用進行嚴格控制的情況下，我覺得絕對不會導致器官買賣的泛濫。研究生：今天我們大家主要討論了兩類話題，一類就是觀念問題，再一類就是具體制度的問題。對具體制度我并不十分感興趣。所以，在這里我想與徐滌宇老師討論一下器官有償利用所涉及的觀念問題。徐滌宇老師認為人體器官的有償利用會對人的終極關懷造成一種負面影響。這種極度的人文主義的擔憂的動機我想肯定是值得贊同的，但是我同時認為這種擔憂是不必要的或者說問題并不像我們所想象的那么嚴重。為什么呢？從歷史的整個發展進程來看，我們的這種擔憂可謂是由來已久。現代民法中所蘊含的這種觀念，即人格權的要素不得轉讓以及近代民法中的人格權的處分權能所受到極大的限制的基礎就是對人的終極關懷。為什么這種頗具神秘主義色彩的終極關懷的論調會如此的高昂、會如此的鏗鏘有力呢？我覺得這主要來源于一種反彈效應。人很容易走極端。近現代民法中所體現出來的這種觀念實際上來源于中世紀的人文主義的復興。在人文主義者那里，人的價值高于一切，人高于神。在這種觀念的支配下就導致了上述民法中的那種限制。一切事物一旦絕對化，那么就會不可避免的發生錯誤。正是由于對人的上千年的壓抑才導致了這種絕對化的終極關懷。人在奴隸社會中，人受人的