第六章法系與法律傳統第一節概念與分類一、相關概念1.法系法系是指具有共性或者共同歷史傳統的若干國家和地區法律的總稱。辨析：法系與法律體系2.法律傳統法律傳統是指在長期的歷史發展過程中形成的具有一定特色的法律制度和法律觀念的總和。二、分類分類標準：劃分法系的重要標準就是法律的歷史傳統。類別：民法法系、普通法法系、伊斯蘭教法系、北歐法系逝去的法系：中華法系、社會主義法系等中國法律屬于哪一個法系？第二節中華法系一、概念：以中國《唐律》為基礎而發展起來的古代東方法律制度的總稱，主要包括古代中國、日本、朝鮮、越南法律。有關中華法系，參閱瞿同祖《中國法律與中國社會》。

二、中華法系的特征：1.以儒家思想為指導，引禮入法，體現“三綱五常”。2.以家族為本位，重視家法族規。3.維護社會等級制度。貴族官僚有特權，普通民眾分良賤。4.追求自然秩序中的和諧，輕視法律的作用，避訟厭訟。5.出禮入刑，禮法合一（法律道德化，道德法律化，法律與道德區分程度較低）。

6.更加強調實質正義、結果正義。7.法自君出，權尊于法。8.以律為主，以例為輔。9.諸法合體，以刑為主。10.地方層面，司法與行政不分；中央層面，有專門司法機構，但并不獨立；皇帝集立法、司法、行政大權于一身。法律并非由專業人員實施，也不存在專門的法律職業集團。近代史上，中國以及屬于中華法系的其他國家進行法律改革，以西方法律特別是大陸法系為藍本建立自己的近代法律制度。中華法系作為一種法律文化遺產，發揮著一定的影響力。第三節西方法律傳統的總體特征什么是西方？西方法律傳統是指淵源于古希臘和古羅馬文化，并受到基督教的強烈影響，在近代發展成為資本主義法治的法律文明形態。有關西方法律傳統的總體特征，參閱美國法律史學家伯爾曼《法律與革命》導論。西方法律傳統的總體特征：（一）法律被認為是自治的，法律制度與其他社會制度之間存在較為鮮明的區分。（二）法律實施是由受過專門法律訓練的人進行的，是職業化、專門化的，強調司法獨立。（三）社會中存在著法律家或法學家的職業法律集團；在很大程度上，法律制度是職業法律集團的產物，二者之間是相互促進的。（四）法律被設想為一種有機體，它在歷史過程中不斷生長；法律的發展被認為傳統和過去的法律的合乎邏輯的展開。（五）法律的發展經受過宗教精神的洗禮。（六）法律高于政治權威。（七）相比其他法律傳統，更加強調一般正義和程序正義。（八）在思想與現實、能動性與穩定性以及超越性與內在性之間存在著緊張關系，例如自然法思想與實在法思想之間的緊張關系。第四節民法法系和普通法法系的形成一、民法法系（一）含義民法法系，又稱大陸法系、羅馬法系、羅馬－德意志法系、法典法系等，是指法國、德國等歐洲大陸國家在羅馬法基礎上，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統影響下而形成、發展起來的若干國家和地區法律的總稱。（二）范圍民法法系的分布地區非常廣。歐洲大陸大多數國家、前歐洲一些國家的殖民地、拉丁美洲等許多國家和地區都屬于民法法系。此外，由于歷史的原因，日本、土耳其、埃塞俄比亞、南非、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、澳門等等也基本上屬于民法法系。（三）歷史淵源：（1）古代羅馬法（主要吸收了大部分私法）；（2）中世紀地方習慣法（主要吸收了人與家庭法）；（3）中世紀教會法（主要吸收了婚姻法、訴訟程序法和刑事法律）；（4）中世紀商法（主要是海商法）。古代羅馬法是民法法系的主要歷史淵源。（四）古代羅馬法的興盛、埋沒與復興羅馬法是指古代羅馬國家從前5世紀到后5世紀所發展起來的建立在商品經濟基礎上的比較完善的法律制度。東羅馬皇帝查士丁尼在位期間，命令編纂了一系列的法典。至534年，編纂完成三部法典《查士丁尼法典》、《學說匯纂》（Pandectae,潘得克頓）、《法學階梯》。前者編纂了5000多個皇帝敕令。后人將尚未編入法典的查士丁尼以后的敕令以及后代皇帝的敕令編成《新律》。這四部法典合稱《國法大全》。從《國法大全》看羅馬法的特征：（1）建立在簡單商品經濟的基礎之上。（2）主要內容是私法，公法較少。（3）主要內容是實體法，程序法較少。（4）采用法典化的形式。（5）重要的法律原則：“皇帝的決定具有法律的效力”，“法官應在法律而不是判例的基礎上作出判決”。（五）歐洲大陸國家的大規模立法活動民法法系形成于18、19世紀的大規模立法運動。（1）18、19世紀法典編纂運動法國：民法典，民訴法、商法、刑法、刑訴法等法典。德國：民法典，刑法典，法院組織法，民訴法，破產法。其他歐陸國家也紛紛跟進，制定法典。（2）20世紀以來單行法的增多，由于社會變化迅速，事物趨于復雜。（六）民法法系在世界上的傳播主要有兩種方式：（1）強行移植，即歐陸國家在殖民地國家或地區強行移植本土法律制度；（2）主動借鑒，即其他國家或地區借鑒歐陸法典，改造傳統封建法律。二、普通法法系（一）含義普通法法系，又稱英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英國中世紀法律，特別是英格蘭的普通法為基礎形成、發展的一些國家和地區法律的總稱。（二）范圍其范圍包括英國、美國、愛爾蘭、加拿大、澳大利亞、新西蘭以及亞洲、非洲某些英語國家和地區，比如印度、巴基斯坦、新加坡等。（三）普通法法系的歷史淵源1.普通法(commonlaw)普通法是指公元12世紀時在英格蘭形成并普遍通行的、不同于地方習慣法的判例法。從御前會議到普通法法院。2.衡平法(equityorlawofequity)衡平法：公元14世紀之后英國衡平法院對普通法規則所造成的不公正結果進行糾正或補救所形成的判例法。衡平法院（CourtofEquity）的受案范圍主要是兩類：（1）普通法法院不受理的案件；（2）對于普通法法院判決不服的申訴案件。19世紀，英國進行法律改革（主要是1875年《司法條例》），合并普通法法院和衡平法院，重建法院體制；保留普通法和衡平法的分立，同一法院既可適用普通法，又可適用衡平法。3.制定法（statutelaw）英國革命前夕，普通法法院逐漸獲得了相對于國王的獨立性。埃德華·科克（EdwardCoke,1552-1634）代表普通法法院法官，反對國王對訴訟事務的干涉。在革命過程中，普通法法院站在議會一邊，反對國王。1611年的某一天，英國國王詹姆斯一世希望到法院親自審理幾件案子。但是國王的要求遭到普通訴訟法院首席大法官柯克（EdwardCoke）爵士的拒絕。以下是他們的對話。詹姆斯：依朕意，法是以理性為基礎的，故爾朕及他人與法官具有同樣的理性。柯克：不錯，上帝的確賦予陛下極其豐富的知識和無與倫比的天賦；但是，陛下對于英格蘭王國的法律并不精通。法官要處理的案件動輒涉及臣民的生命、繼承、動產或不動產，只有自然理性是不可能處理好的，更需要人工理性。法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。詹姆斯：如此則國王被置于法律之下，汝等的主張應當以叛逆罪論處！柯克：布雷克頓有句至理名言：“國王貴居萬眾之上，卻應該受制于上帝和法律。”議會取得了革命的勝利，制定法開始增多，議會制定法的效力高于法院的判例法。遵守議會立法，并將立法視為高于判例法，成為一個普通法原則。（七）普通法法系在世界上的擴展主要有兩種方式：（1）直接移植，即在移居地殖民地直接移植英國法律。（2）強行移植，即在被征服和割讓的殖民地強行移植英國法律。兩大法系的概況比較民法法系普通法法系其他名稱大陸法系、羅馬法系、法典法系等英美法系、英吉利法系、判例法系等歷史基礎古代羅馬法英國中世紀普通法分布范圍歐洲大陸國家（北歐和獨聯體國家出外）及曾做過這些國家的殖民地和附屬國的大部分國家和地區、在法制近代化過程中向歐洲大陸國家借鑒的國家和地區英國及曾做過英國殖民地、附屬國的大部分國家和地區第五節民法法系與普通法法系的特征比較（一）法律淵源方面的差別民法法系：制定法是唯一的法律淵源，除了特殊情況外，不承認判例是正式的法律淵源。普通法法系：制定法和判例法都是正式的法律淵源，判例法具有悠久的歷史傳統。（二）適用法律技術方面的差別民法法系：演繹法：法官將一般性的法律規定適用到具體案件上。普通法法系：判例法方法論：主要是歸納法：法官從一個或幾個判例中歸納出法律規定，再適用到本案上來。法官尋找與本案最相類似的判例的技術稱為“區別技術”。（三）法律形式方面的差別民法法系：主要的法律表現為法典。普通法法系：制定法大多是單行法律、法規，判例被匯編成冊，稱為“判例匯編”。（四）法律分類方面的差別民法法系：法律分為公法與私法；公法包括憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、司法組織和刑事訴訟法；私法包括民法、商法、民事訴訟法。經濟法、勞動法是兼具公私性質的法律。普通法法系：法律分為普通法與衡平法；普通法包括刑法和大部分私法（特別是合同法和民事侵權行為法）；衡平法包括不動產法、信托法、財產法、合伙法、破產法、遺囑法等。（五）法院體制方面的差別民法法系：存在著獨立的行政法院系統。普通法法系：不存在獨立的行政法院系統，行政訴訟案件由普通法院受理。（六）訴訟制度方面的差別1．陪審制的不同民法法系：陪審員制，陪審員與專業法官具有相同的權利和義務。普通法法系：陪審團制，陪審團一般只裁決事實問題。2．庭審方式的不同民法法系：職權制，法官在庭審過程中發揮著主動、積極的作用。普通法法系：抗辯制（當事人主義），法官的作用在于維護法庭秩序，當事人及其律師發揮著主動、積極的作用。3．判決方式的不同民法法系：判決以合議庭集體名義作出，判決書比較簡明扼要。普通法法系：判決以多數派法官名義作出，判決書相對較長。（七）法學教育與法律職業方面的差別民法法系：法學教育注重培養受教育者的理論素質。普通法法系：法學教育注重培養受教育者的實務才能。（八）哲學傾向方面的差別民法法系：建構理性主義，比較相信人的理性建構能力，相信人們能夠制定他們生活所需要的全部法則。普通法法系：漸進理性主義（經驗主義），比較懷疑人的理性建構能力，相信法律制度的發展是緩慢的、逐步的。民法法系與普通法法系的主要區別

民法法系普通法法系法律淵源制定法制定法、判例法法律形式法典判例匯編：制定法法律分類公法、私法普通法、衡平法訴訟的庭審模式職權主義（職權制）當事人主義（抗辯制、對抗制）哲學基礎（建構）理性主義經驗主義法