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第七章合同權利義務終止

第一節合同終止概述

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一、合同終止的概念

合同終止，指因一定事由的產生或出現而使合同權利義務歸于消滅，合同關系在客觀上不復存在。

二、合同終止事由

1、作為合同基礎的法律行為被撤銷。合同關系一旦發生，即具有法律效力。

2、終期屆至。

3、履行不能。3三、合同終止的效力

1、合同終止后，便失去法律上的效力，除法律另有規定外，原債權人不得再主張合同債權，債務人也不再負合同義務，債權債務關系歸于消滅。

2、同時，合同關系的終止，使合同的擔保及其他從權利義務也歸于消滅，如抵押權、違約金債權、利息債權和主債權一樣也歸于消滅。43、合同關系終止后，還應清理一切有關合同關系的手續，如負債字據的返還與注銷。負債字據為證明債權債務關系的證明。債權人如能證明字據滅失，不能返還者，應向債債務人出具消滅字據，為增強其效力，此字據最好由公證機關或其他組織認證。

4、依據誠實信用原則及交易慣例，合同當事人還負有一定后合同義務。5

第二節合同的解除

一、合同解除概述

（一）合同解除的概念和法律特征

是指合同有效成立后，當具備解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同解除具有如下特點：

1、合同解除適用于有效成立的合同。

2、合同解除必須具備一定條件。

3、合同的解除必須有解除行為。

4、合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。6（二）合同解除與相關制度區別

1、合同解除與合同無效。兩者區別：

A、從發生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規定的合同有效條件，合同關系不應該成立；而合同解除是指消滅已經有效成立的合同。

B、對于無效合同、特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，有關國家機關也應主動干預；而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規定的解除條件，當事人不行使解除權，國家也不必干涉。7

C、無效合同的確認以歸仲裁機構和人民法院，宣告合同無效是國家行為；而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。

D、在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效的，應追繳當事人所獲得的非法財產；而合同解除則不存在追繳財產問題。2、合同解除與合同撤銷。

兩者存在區別：

8A、從發生原因來看，《合同法》規定的合同撤銷原因有三類，可撤銷原因是法律直接規定的；而解除的原因可以由法律規定，也可以由當事人約定或協商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在，而合同解除的原因大都發生在合同成立以后。

B、從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關系；而合同撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可予以撤銷。

C、從合同關系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權人提出，由仲裁機構或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協商或一方行使解除權而達到目的，不必經過仲裁機構或人民法院裁決。9

二、合同解除的條件

（一）約定解除。按照合同自由原則，合同當事人享有解除合同的權利。約定解除包括兩種情況：

1、協議解除。即合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，當事人雙方通過協商解除合同，使合同效力消滅的行為，由于此種方式是合同成立以后，通過雙方協商解除合同，而不是在合同訂立時約定解除權，因此又稱為事后協商解除。

2、約定解除權。是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種情況出現后有解除經，并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。10

（二）法定解除

是指在合同成立以后，沒有發行中沒有履行完畢以前，當事人一方行使法定的解除權而使合同效力消滅的行為。其特點在于：由法律直接規定解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。三、合同解除權的行使

（一）法定解除的程序合同的解除具體應遵循如下程序：

111、解除權的行使應該符合法律規定的程序，即遵守合同解除的條件。只有在出現了法律規定或當事人約定的事由時，一方才有權向對方通知解除合同，而不必征得對方同意。

2、解除合同的通知是采用書面的形式還是采用囗頭形式或其他方式，《合同法》未作限制，這是與原三部合同法限定為“書面形式”有很大不同的。

3、解除權的行使必須及時。因為在一方享有解除權時，該當事人長期不行使解除權，會影響當事人雙方權利、義務關系的確定。

4、法律規定了特別程序的，應該遵守特別程序的規定。12

（二）協議解除的程序

協議解除不以解除權的存在為依據，而以雙方當事人的協商一致為前提。協議解除的程序必須遵循合同訂立的程序，即必須經過要約和承諾兩個階段。四、合同解除的法律后果

合同解除的效力包含兩方面內容，其一為終止履行的效力，其二為恢復原狀或采取補救措施的效力。前者無溯及力，后者有溯及力。13

第三節抵銷

一、法定抵銷的概念和作用

是指二人互負同種類債務，且債務均已由清償期時，各以其債權充當債務的清償，而使相互債務在同等額內同歸消滅的單方意思表示。用作抵銷的債權，稱為主動債權，也即抵銷人的債權；被抵俏的對方當事人的債權，稱為被動債權，也即被抵銷人的債權。

14二、法定抵銷的要件

1、須二人互負債務，互享債權。

抵銷系以在對等額內使雙方債權消滅為目的，故以雙方債權的存在為必要前提。抵銷權的產生，在于當事人對于他方既負有債務，同時又享有債權。

A、當事人雙方存在的兩個債權債務關系，須均為合法存在。其中一個債為不法，如賭債，均不得主張抵銷。

B、互負債務必須是到期債務，即清償期屆至的債務。152、須雙方合同標的種類相同。

這就是民法理論上的給付種類相同。在標的物種類、品質相同的情況下，一方的給付與對方的給付具有同質性，可以進行相互的清償。

3、不存在按照合同性質或者依照法律規定不得抵銷的情形。

是指根據給付的性質，如果允許抵銷就不能達到合同的目的16三、法定抵銷權的行使和效力

抵銷權的行使應以意思表示向對方當事人為之，意思表示的形式是通知。抵銷為法律行為，適用民法關于意思表示的規定。效力：

1、雙方互負債務按照抵銷數額消滅。雙方債務數額相同時，其互負債務均歸消滅。不等時，數額較小債務消滅，數額較大僅消滅一部。對未被抵銷債務數額，該方債務人仍應負清償責任。

2、合同關系溯及最初可以抵銷時消滅。最初可以抵銷時，即抵銷權發生之時。因此，雙方債務的清償期有先后者，當以在后的清償期屆至時為準。如被動債權未屆清償期而主張抵銷者，應認為其已放棄期限利益，在此情況下，以拋棄期限利益之時為準確性，合同關系歸消滅。

17四、合意抵銷（意定抵銷）

當事人之間相互所負債務，可依訂立的抵銷契約而消滅。抵銷契約也要貫徹當事人意思自由的原則，其要件及效力，無須依法律規定，可由雙方當事人自由商定。如關于清償期、同種類的規定都可因協商而排除適用。

抵銷契約的成立，應依據民法關于意思表示的一般規定。其基本效力與法定抵銷相同，即消滅當事人之間同等數額之內的債務關系。但因其貫徹了當事人的意思自由，故具體的效力，可決定于契約中的18

第四節提存

一、提存概念

提存是合同債權消滅的原因之一，是指由于債權人的原因無法向其交付合同標的物時，債務人將該標的物交給提存機關并以此消滅合同的制度。

19二、提存的原因

（一）債權人無正當理由拒絕受領

（二）債權人下落不明

（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力未能確定監護人

（四）法律規定的其他情形20三、提存的方法

提存人應在交付提存標的物的同時，提交提存書。

提存部門通過審查確定提存人具有民事行為能力，意思表示真實，提存之債真實、合法，具備提存的原因，提存標的與合同標的相符時，應當準予提存提存部門應當驗收提存標的物并登記存檔。提存人應將提存事實通知提存受領人。21（一）債務人與債權人之間的效力

1、自提存之日起，債務人的債務歸于消滅。

2、提存物在提存期間所產生的孳息歸提存受領人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有；

223、提存的不動產或其他物品的收益，除用于維護費用外，剩余部分應當存入提存賬戶；

4、標的物提存使債權得到清償，標的物所有權轉移給債權人，標的物毀損滅失的風險也轉移歸債權人負擔，但因提存部門過錯造成毀損、滅失的，提存部門負有賠償責任。

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（二）提存人與提存機關之間的效力

如《提存公證規則》規定，下列物品的保管期為六個月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價值的；2）六個月的保管費用超過物品價值5%的。

（三）債權人與提存部門之間的效力

提存機關按照法定條件或者約定條件交付提存的標的物。24五、提存標的物的風險負擔、孳息歸屬與費用承擔

標的物提存后毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有，提存費用由債權人承擔。標的物提存后，其所有權原則上轉移給債權人，按照風險隨所有權轉移而轉移的原則，標的物提存后的毀損、滅失的風險責任由債權人承擔。

25六、提存物的領取

“債權限何以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。”“債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物除扣除提存費用后歸國家所有。”本條規定了提存標的物的領取和領取權消滅后的除斥期間。

26按照本條規定，提存機關拒絕受領提存的條件是：

1、債權人對債務人負有到期債務。

2、債權人未履行債務或者提供擔保，履行債務可以使債務人的債權消滅，提供擔保可以使債務人的債權得到保障，兩者居其一，都可以消滅債務人對抗受領提存物的事由；

3、債務人提出了要求。27

第五節免除

一、免除的概念免除是債權人以消滅債權為目的而拋棄債權的單方法律行為。據此可知免除的法律特征：

1．免除為單方法律行為。

2．免除為無償行為。

3．免除的意思應當向債務人明確表示或通知債務人，但此意思表示不需采用特定形式，口頭或書面方式均非不可。二、免除的效力合同關系依債權人免除的意思發生全部或部分消滅的后果，附屬于主債權的從債權也隨同消滅。28

第六節混同

一、混同的概念混同，即發生債權與債務同歸于一人的事實，致使合同關系消滅。

二、混同的效力混同發生合同債權債務關系絕對消滅的法律效力，但《合同法》第106條強調規定：“涉及第三人利益的除外。”理論上一般認為，涉及第三人利益的除外情況包括：(1)合同債權為第三人權利的標的，從保護第三人權益出發，混同不發生債權消滅的結果。此外，還存在法律特別規定混同不產生債的消滅效力的例外情況。29

第八章合同法律責任

第一節締約過失責任

30一、概念和法律特征締約過失責任又稱先契約責任，是一種合同成立前的責任，指在合同訂立過程中，一方因違背其依誠信原則所應當負的義務，導致對方信賴利益損失而應當承擔的民責。

1、締約過失責任是在訂立合同中產生的法律責任

2、締約過失責任是因過失導致合同未成立的損害賠償責任

3、締約過失責任的存在基礎是誠實信用原則

4、締約過失責任是一種損害賠償責任

31二、締約過失責任的構成要件

1、締約一方違反先契約義務。

2、違反先契約義務有過錯。

3、對方當事人受有損失。

4、違反先契約義務與該損失之間有因果關系。32三、締約過失責任的具體形式

1、假借訂立合同，惡意進行磋商。

2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況。

3、泄露或不正當使用訂約中知悉的商業秘密。

4、其他違背誠信原則的行為33

第二節違約責任概述

一、概念和法律特征

違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的不利法律后果。

違約責任較之于其他責任，具有如下特點：

１、違約責任是民事責任的一種形式。２、違約責任是合同當事人不履行債務所產生的責任。３、違約責任可以由當事人約定。４、違約責任具有制裁性和補償性雙重屬性。34二、歸責原則

（一）歸責原則的概念

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。

1、歸責原則直接決定著違約責任的構成要件。

2、歸責原則決定著舉證責任的內容。

3、歸責原則決定著免責事由。

4、歸責原則決定著損害賠償的范圍。（二）《合同法》對歸責原則的規定

107條。采嚴格責任原則。

35三、承擔條件（構成要件）

（一）違約行為

違約行為是指合同當事人違反合同債務的行為。我國法律通常使用不履行或不完全履行合同的概念來表述違約行為的概念。（二）損害后果

1、損害本身有廣義還狹義兩種理解。從廣義上說包括對各種權利和利益的侵犯所造成的后果。包括人身傷亡、精神損害。從狹義上理解，損害僅指財產損失。就違約損害賠償來說，因其僅限于財產損失，不包括非財產損失。就違約損害賠償來說，因其僅限于財產損失，不包括非財產損害。我們就是從狹義上談損害的。

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2、損害特點：

A、損害是實際發生的損害。

B、損害是可以確定的。

3、損害分類。

A、直接損失，即實存的財產利益的減損。

B、間接損失，是指未來可以得到的利益的喪失，這種損失并不是實際存在的財產損失，而是未來可以得到的但因違約行為而沒有得到的利益。（三）違約行為與損害后果之間的因果關系

在違約責任的歸責原則實行嚴格責任的情況下，因果關系是歸責的重要前提。37

第三節違約責任的免除

一、免責事由概念和特征

免責是指在合同的履行過程中，因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由而導致合同不能履行，債務人將被免除履行義務和違約責任。免責事由具有如下幾個特點：

1、是指合同不履行的免責事由，僅適用合同責任。

2、免責事由適用的效果是導致債務人被免除責任。

3、只有在法定的免責事由和約定的免責事由導致合同不能履行時，才能使債務人被免責。

38二、不可抗力和免責條款

不可抗力由民法學習來解決；免責條款ExclusionClause或ExenptionClause是指當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。39

第四節違約行為及其具體表現

一、違約行為的概念和特征違約行為，又稱違反合同，是指合同當事人違反合同約定義務的行為。違約行為之實質在于非法侵害合同所產生的債權，其違法性表現在行為人違反受法律保護的合同義務。違約行為有兩個顯著的特征：(1)違約行為以有效的合同關系的存在為前提。(2)違約行為所侵犯的對象，只能是對方當事人依據合同而產生的債權，即當事人違反合同約定的義務。40二、違約行為的具體表現

(一)預期違約

(二)不能履行

(三)遲延履行

(四)瑕疵履行

(五)不適當履行41

第五節違約責任的承擔方式

一、實際履行

（一）概念和特征是指一方在不履行合同時，另一方有權要求法院強制違約方按合同規定的標的履行義務，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。

1、實際履行是一種補救方法。

2、是否請求實際履行是債權人享有一項權利。

3、強制實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責任并用，但不能與解除合同方式并用。42（二）實際履行的構成要件

1、必須有違約行為。

2、必須由非違約方在合理期限內提出關于對方應繼續發行合同債務的請求。

3、強制實際履行不違背合同本身的性質和法律。

4、實際履行在事實上可能的和在經濟上是合理的

43二、違約金

（一）違約金的概念和特征

違約金是指由當事人通過協商預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為以外的給付。其法律特征表現在：

1、違約金主要是由當事人協商確定的。

2、違約金的數額是預先確定的。

3、違約金是一種違約后生效的補救的方式。

4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。

44（二）違約金與其他責任形式的比較

1、違約金與損害賠償

違約金在適用中與損害賠償的方式是密切聯系在一起的。當然，二者聯系常受違約金的性質影響。我國也承認違約金性質的雙重屬性。因為114條第二款“過分高于”的規定證明違約金有懲罰性的存在。

2、違約金與實際履行

違約金的支付是獨立于履行之外的。如果當事人沒有特別約定當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務則違約金的支付并沒有給艱辛債務人一種違約的權利，債務人不得以支付違約金完全代替實際履行。

453、違約金與解除合同

我國合同法對合同解除后是否影響到當事人要求支付違約金的權利，并未作明確規定。我認為，在一方違約導致合同解除的情況下，不能免除有過錯一方支付違約金的責任。因為違約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔保債務履行，當一方違約而宣告解除，便是合同的解除是由一方過錯產生的，對此過錯行為應當通過支付違約金的方法業加以制裁。所以，違約金和解除合同是可以并存的。

46三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或根據合同規定應承擔損害賠償責任。

1、違約損害賠償是因債務人違反合同義務所產生的一種責任。

2、違約損害賠償具有補償性，一般不具有懲罰性。

3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。

4、違約損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。

5、違約損害賠償在本質上是交換關系的反映。47（二）賠償損失與其他補救方式

1、與實際履行。這兩種補救方式是各有特點、不能相互替代的，兩者可以并用。實際履行雖然具有實現當事人的訂約目的的特點，但是僅僅有實際履行仍不足以彌補債權人的損失。

2、與解除合同。《民法通則》115條規定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利”。《合同法》97條也規定。可見，法律承認合同解除與賠償損失是可以并存的。解除時的損害賠償范圍，是對全部損失賠償，包括因恢復原狀而發生的損害賠償。就是說在通過返還財產的方法不足以使財產關系屠到原來狀態時，才能借助損害賠償方法。除此之外，賠償范圍還包括管理、維護標的物所產生費用以及因返還財產本身而支出的必要費用。48四、其他補救措施其他補救措施，是指《合同法》第111條所規定的情形，即“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定，承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的性質以及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”49

第六節違約責任競合

一、責任競合的概念和特征

責任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發生在同一法律部門的內部（如違約責任與侵權責任的競合），也可發生在不同的法律部門之部（如侵權責任與行政責任、刑事責任的競合）。

1、責任競合是因某個違反義務的行為而引起的。

2、某個違反義務的行為符合兩個或兩個以上的責任構成要件。

3、數個責任之間相互沖突。

50二、違約責任和侵權責任競合發生的原因

1、合同當事人的違約行為同時侵害了法律規定的強行性義務，包括保護、照顧、保密、忠實等附隨義務和其他法定的不作為義務；

2、在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，這就是所謂侵權性的違約行為。513、不法行為人實施故意侵害他人權利并造成損害的侵權行為時，如果加害人與受害人之間事先存在一種合同關系，那么加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為對待，也可以作為違反了當事