律師辦理建設工程施工合同糾紛案件訴訟業務操作指引2023版第一章總則第一條

宗旨為指導律師承接、辦理建設工程施工合同糾紛案件訴訟業務，規范律師執業行為，保障律師依法履行職責，維護當事人合法權益，依據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）、《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等法律、法規、規章和最高人民法院相關司法解釋的規定，結合律師辦理建設工程施工合同糾紛訴訟業務的實務，制定本指引。第二條

概念界定（一）本指引所稱的“建設工程施工合同糾紛訴訟”是指，建設單位（發包人）將建設工程發包給施工單位（承包人），發包人與承包人就合同訂立、合同效力、合同履行等發生糾紛，而依據《民法典》等相關法律法規通過民事訴訟程序解決爭議的活動。（二）本指引所稱的“建設工程施工合同糾紛訴訟”亦包含實際施工人與承包方、發包方所發生的訴訟。第三條

業務范圍律師辦理建設工程施工合同糾紛訴訟業務的范圍，包括但不限于：根據當事人的委托，提供相關法律咨詢意見、在法律許可的范圍內調查取證、起草訴訟文書和相關法律事務的其他文書、參加調解活動、代理參與糾紛涉及的一審、二審、再審及執行程序。第四條

注意事項（一）本指引內容為律師在辦理建設工程施工合同糾紛訴訟業務時應關注的流程及相關事項，僅供律師承辦具體法律事務時參考。（二）律師在辦理建設工程施工合同糾紛訴訟業務時，應當遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律，在委托人的授權范圍內，積極維護委托人的合法權益。（三）律師事務所在接受委托人委托前，應當就委托事項進行利益沖突檢索。在確認不存在利益沖突的前提下，律師事務所才能正式接受委托人的委托，簽訂委托代理合同。（四）律師承接建設工程施工合同糾紛訴訟業務時，應當以律師事務所的名義與委托人訂立書面的法律服務合同，明確約定委托范圍、承辦律師、律師費標準和收取方式、違約責任等雙方的權利和義務。（五）律師承接建設工程施工合同糾紛訴訟業務時，建議以律師事務所的名義向委托人出具訴訟風險告知書。（六）律師辦理建設工程施工合同糾紛訴訟完畢后，應當及時將案件資料歸檔。

第二章律師辦理建設工程施工合同糾紛案件訴訟業務流程指引第一節律師辦理建設工程施工合同糾紛案件訴訟業務一般性流程指引第五條

基本要求（一）律師應當全面調查、了解案件事實，向當事人收集提起訴訟所需的相關證據，包括但不限于：當事人及相關人員對案件事實的陳述、建設工程施工合同、補充協議、招投標文件、會議紀要、付款憑證、發票、驗收記錄、簽證文件、發包人與承包人、監理單位的往來函件、施工日志等。（二）律師應根據法律規定，向第三方收集證據，確因客觀原因無法收集證據的，在規定的時間內及時向人民法院申請調查取證或申請律師調查令。（三）律師對于當事人提供的證據，需核對原件，但建議由當事人自己保管原件。（四）如果相關證據可能滅失或以后難以取得，律師應建議當事人在開庭審理前按照民事訴訟法以及證據規則的規定向人民法院申請證據保全。（五）律師應當了解可能爭議的問題包括但不限于：工程價款是否足額支付、工程質量是否合格、工期是否延誤、索賠、反索賠等，并根據爭議問題，合理組織證據。第六條

法律檢索（一）律師在了解爭議問題和相關事實后，應當圍繞爭議的法律問題，進行法律檢索，確定處理爭議可能適用的法律。律師辦理建設工程施工合同糾紛訴訟業務主要依據的法律包括但不限于：《民法典》、《建筑法》、《招投標法》、《民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《施工合同糾紛司法解釋》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）等。（二）律師進行法律檢索，檢索范圍包括但不限于法律、行政法規、行政規章、規范性文件、地方性法規、司法解釋、最高人民法院公報、最高人民法院個案批復、最高人民法院會議紀要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的業務指導意見。律師應當了解上述檢索結果的適用范圍，提煉裁判規則。（三）如果對爭議問題的法律適用存在較大爭議，或法律依據不明確時，律師應注意搜集、整理相關理論文章的相關觀點，從法理上尋找依據。第七條

制訂訴訟方案（一）律師在了解爭議問題和案件相關事實后，應當根據法律檢索結果，圍繞爭議焦點進行法律分析、提出法律分析意見，供當事人考慮。（二）律師應當圍繞委托人的訴訟期望值，在法律范圍內合理預測，以實現當事人合理的訴訟期望值為目的，協助當事人制訂總體訴訟策略和具體訴訟方案。第二節律師代理建設工程施工合同糾紛案件訴訟原告的業務流程指引第八條

訴訟主體（一）確定適格的原告由于建設工程施工合同的復雜性，利益主體不僅包括發包人、承包人、還包括分包人、實際施工人，律師應當確認委托人在爭議的建設工程合同中的主體地位，合理確定適格的原告。（二）確定適格的被告1.一般情形，合同糾紛只能確定合同相對方作為案件被告。但《施工合同糾紛司法解釋》第十五條規定，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”；第四十三條規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”；第四十四條規定，“實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持”。律師應當依據案件的具體情況，合理確定適格的被告。2.被告應當具備《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》規定情形的訴訟主體資格。3.被告的名稱、住址、法定代表人或負責人等信息應準確無誤，不應依賴當事人提供的信息，應在全國企業信用信息公示系統或民政部門、機關事業單位登記部門進行查詢，核實被告的基礎信息。第九條

管轄（一）地域管轄根據《民訴法司法解釋》第二十八條之規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄，根據《民事訴訟法》第三十三條之規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院專屬管轄，故除約定仲裁有效的情形外，地域管轄只能是在建設工程所在地人民法院專屬管轄。（二）級別管轄2021年9月17日，最高人民法院下發了《關于調整中級人民法院管轄第一審民事案件標準的通知》（法發[2021]27號），進一步調整了一審民事案件的級別管轄標準，自2021年10月1日起施行。按照新的《通知》規定，普通一審民商事案件，雙方當事人均在或均不在本省的，當地中級法院管轄訴訟標的額在5億以上；普通一審民商事案件，其中一方不在本省的，當地中院管轄訴訟標的額為1億以上；知產、海商、涉外涉港澳臺案件不適用該《通知》規定，仍應適用各地具體規定。第十條

訴訟請求律師應當根據當事人確定的訴訟方案，依據事實與法律，合理提出訴訟請求，供當事人決策。建設工程施工合同糾紛訴訟請求通常包括但不限于：請求人民法院確認合同無效；請求人民法院判令解除合同；請求人民法院判令發包人支付工程款及利息；請求人民法院判令發包人返還墊資款及利息；請求人民法院判令承包人承擔修復費用；請求人民法院判令發包人（承包人）承擔違約賠償責任（違約金）等。第十一條

訴訟保全（一）為防止被告轉移財產，避免法院裁判后無法執行，有必要采取財產保全措施的，律師應提示當事人采取訴前保全或訴訟保全措施。（二）申請法院采取保全措施要及時，防止被告惡意轉移財產，申請采取保全措施前，律師應根據法院要求，提示當事人準備適當的擔保。（三）律師在建議當事人申請財產保全時，應本著審慎原則，避免因保全錯誤給被當事人造成損失，并充分向當事人提示風險。第十二條

及時提起訴訟律師應當注意當事人權利保護期限的特別規定，如建設工程承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。如承包人需主張優先受償權的，應當在法定期限內及時提起訴訟。第三節律師代理建設工程施工合同糾紛案件訴訟被告的業務流程指引第十三條

應訴前工作律師代理建設工程施工合同糾紛訴訟被告，應當在接受委托后，在全面調查、了解案件事實，進行法律檢索以及法律分析后，向當事人出具應訴方案，并就案件可能的不利結果向當事人進行適當風險提示，征詢當事人案件和解、調解的意向。第十四條

程序性抗辯律師接受委托，代理建設工程施工合同糾紛訴訟被告，應當就案件的程序性問題進行分析，為當事人提供抗辯理由，供當事人決策參考，具體抗辯理由包括但不限于：原告的訴訟主體資格是否適格、被告是否適格、是否約定仲裁、是否符合專屬管轄及級別管轄、是否遺漏當事人等。第十五條

為當事人答辯提供意見案件進入實體審理后，律師應當著重從以下方面為當事人的答辯提供意見，并書寫答辯狀。（一）就原告主張的案件事實和提供的相關證據，就事實是否全面、真實或者遺漏、虛假征詢當事人意見，核實原告闡述的事實是否自相矛盾或者明顯不合常理，核實證據的真實性合法性關聯性以及對待證事實的證明力。（二）就被告主張的事實，組織證據經當事人認可后，在規定的舉證期限內提交法院。（三）就原告的訴訟請求，找準基礎法律關系，分析其訴訟請求是否具有法律依據、合同依據，其引用的法律規定是否具有“法律沖突”情形，是否存在適用限制情形。引用的合同依據，其約定是否合法有效，是否存在可撤銷或變更的情形。第十六條

反訴（一）提起反訴是本訴被告所享有的重要權利，律師應根據對案件的法律分析，對是否提起反訴、何時提起反訴，向當事人提出意見和建議，并根據當事人的意見予以處理。（二）反訴在建設工程施工合同糾紛案件中非常常見，如：承包人請求支付工程價款，發包人以工程質量不合格和工期延誤為由進行抗辯并反訴。律師代理被告應當對反訴具有較高的敏感性，但不應建議當事人濫用，以避免不必要的訟累和訴訟成本。第十七條

保全措施異議（一）如果當事人的財產被法院采取保全措施，律師應對保全措施是否違反法律法規規定、對方是否已提供適當擔保、是否存在超標超范圍的保全等問題進行審查。對保全措施中存在的問題和錯誤，律師可建議當事人向人民法院提出異議。（二）如果當事人需要解除保全措施，律師告知當事人可根據民事訴訟法第一百零四條“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”之規定，向法院申請并提供擔保。第三章律師辦理建設工程施工合同糾紛案件訴訟業務實務指引第十八條

建設工程施工合同效力（一）建設工程施工合同無效情形：《施工合同糾紛司法解釋》第一條規定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：1.承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效”。《施工合同糾紛司法解釋》第二條第二款規定，“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持”。《施工合同糾紛司法解釋》第三條規定，“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。（二）不被認定為無效的情形：1.承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。2.具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。（三）當事人主張其他情形導致合同無效，應當結合糾紛所確定的事實，根據《民法典》相關規定判定。第十九條

建設工程施工合同的解除（一）建設工程施工合同約定的解除合同事由發生時，解除權人可以請求解除合同。（二）符合《民法典》第五百六十三條的規定的情形時，當事人可以解除合同。（三）行使合同解除權的期限：根據第五百六十四條規定，“法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅”。第二十條

建設工程施工合同的撤銷符合民法典第一百四十七條、第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條、第一百五十一條規定的情形，當事人有權請求人民法院或仲裁機構撤銷，撤銷權消滅情形按照民法典第一百五十二條的規定適用。第二十一條

工程價款結算（一）無效合同工程款結算：根據《民法典》第七百九十三條之規定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”；根據《施工合同糾紛司法解釋》規定，“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持”。（二）有效合同工程款結算：根據《施工合同糾紛司法解釋》，“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。律師應當注意建設工程竣工驗收不合格和建設工程質量不符合約定的差異，前者在承包人修復至合格前，發包人可拒付工程款，后者承包人拒絕修理、返工或者改建的，發包人可請求減少支付工程價款，但完全拒付工程款可能得不到支持。（三）工程價款結算爭議1.工程價款結算(1)結算依據的采納經過招標的建設工程，一般以中標合同為結算依據，中標合同之外的變相降低工程價款的合同，應認定為無效；合同與招標文件、投標文件、中標通知書不一致的，以招標文件、投標文件、中標通知書為結算依據。(2)合同中約定了工程造價及決算的計價方法的，應當從其約定。(3)因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。(4)根據合同約定的工程造價及決算的計價方法，由于專業性太強，雙方當事人無法就結算達成一致意見的，或者合同約定不明導致爭議的，應就雙方爭議部分進行司法鑒定，由負有舉證責任的一方申請鑒定并支付鑒定費用提交相關材料。但當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許；訴訟前共同委托有關機構、人員對工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。(5)當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。2.工程款利息的支付（1）當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。（2）利息從應付工程價款之日計付。合同有約定按約定，未約定或約定不明，分別按工程實際交付之日、未交付的按提交竣工結算文件之日、未交付也未結算的按起訴之日。3.工程墊資和墊資利息(1)當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。(2)當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。(3)當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。廣告建設工程施工合同糾紛訴訟實務指南作者：鄭一珺，常東岳當當購買第二十二條

工程價款優先受償權（一）承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。（二）裝飾裝修工程的發包人不是建筑物的所有權人的，承包人不享有優先受償權。（三）工程價款的優先受償權優于抵押權和其他債權，但不得對抗交付購買商品房的全部或者大部分款項后的消費者。（四）承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。（五）發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。第二十三條

工程質量（一）工程質量的責任主體是承包人，由于承包人的原因造成工程質量不符合合同規定的,承包人應負責無償修理或返工、改建,由此造成工程逾期交付的,承包人應當承擔違約責任。（二）工程質量承包方免責事由1.發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（1）提供的設計有缺陷;（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;（3）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。2.建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。（三）工程質量損失的其他賠償主體：分包人和實際施工人。第二十四條

施工工期（一）工程實際工期超過施工合同約定工期的，若系承包人原因造成延期，則應按合同約定承擔違約責任。若是發包人原因造成延期，應按合同約定賠償承包人損失。若是雙方原因造成工期延誤的，則應按實際情況確定責任。（二）開工日期的確定關系到工期是否延誤，實踐中開工日期在開工通知、施工合同約定、《施工許可證》都可能體現，如出現不一致，按照《施工合同糾紛司法解釋》規定進行確定：1.開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。2.承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。3.發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。（三）竣工日期的確定，按照《施工合同糾紛司法解釋》，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：1.建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2.承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；3.建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。（四）工期可以順延的情形一般包括：工程量增加、發包人設計變更、未按約定提供設計施工圖等、發包人未按約定支付工程款、發包人提供的材料或指定的分包項目出現遲延、工程質量鑒定合格的鑒定期間、合同約定的其他情形、不可抗力等。工期順延一般應取得發包人或監理人的簽證等方式確認，或者雖未取得確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定。第二十五條

工程價款的司法鑒定（一）司法鑒定程序啟動：司法鑒定一般由負有舉證責任的一方當事人申請，法院也可依職權進行司法鑒定。（二）鑒定機構的選取：目前一般由法院在鑒定中介機構庫中抽簽選取，但應注意鑒定機構的鑒定事項是否超出其資質范