國際法學主講：聶志平電話：0791——3828296E-mail:nzp1968@126.com聶志平老師◆法學副教授，華東師大法學碩士，法律系主任，碩士生導師，江西省行政執法講師團成員，取得國家律師資格。◆主持省級課題3項，參加各類課題10余項。主編、副主編著作3部，參編2部，公開發表學術論文30余篇。2003年獲江西省兩課教案比賽三等獎,2005年獲江西省兩課教案比賽二等獎，2007年獲江西省思想政治教案比賽一等獎，多次評為先進工作者和三育人先進個人。第一章國際法導論

一個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比較就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家，民法多而刑法少。——【英】梅因《古代法》

第一節國際法的概念和特征

一、國際法的名稱近代國際法誕生于歐洲，以獨立國家興起為基礎。英國法學家邊沁最早引入。

《威斯特伐利亞和約》確認了國家主權、主權平等的根本原則，標志著近代國際法的開始。

荷蘭人格老秀斯發表《戰爭與和平》為近代國際法奠定的基礎，被稱為近代國際法學之父。

我國最早運用國際法的人：林則徐

國際法最重要的發展在二戰結束和聯合國成立以后。

二、國際法的概念（一）《奧本海國際法》的定義

《奧本海國際法》認為：“萬國法或國際法是一個名稱，用以指各國認為在它們彼此交往中有法律拘束力的習慣和條約規則的總體。”（二）周鯁生的國際法定義

周鯁生將國際法定義為：“國際法是在國際交往過程中形成的，各國公認的，表現這些國家統治階級的意志，在國際關系上對國家具有法律拘束力的行為規范，包括原則、規則和制度的總體。”（三）現代中國國際法的定義

國際法主要是國家之間通過協議形成的，或者在國際交往中各國公認的，協調各國意志的，由國家單獨或集體的強制力保證實施的原則規則和規章制度的總體。三、國際法的特征（一）國際法的主體主要是國家

國際社會主要是由國家組成的，國際關系說到底是國家關系。國際法是國家與國家之間的法律，而國家具有主權，這就決定了國際法是平等者之間的法。在這個法律體系中，國際法的主體主要是國家。因此，國際法調整的對象主要是國家之間的關系。（二）國際法是由國家之間的協議和國際習慣形成的

國際法是國家之間的法律，而國家與國家之間是平等的，平等者之間無管轄權與被管轄權，國家在國際關系上是最高權威，在國家之上，再沒有超國家的權威。據此，在國際社會沒有一個超國家的立法機構，國際法是通過國家之間簽訂國際協議，或者由各國公認的國際習慣而形成的。（三）國際法體現了國家之間的協調意志國際法作為一個特殊的法律體系，同樣也體現國家意志，但是，國際法是國家與國家之間的法，是由兩個或者兩個以上甚至更多的國家制定或者認可的法律規范，因此，無論是國際條約，還是國際習慣，都不可能體現所有國家的意志，也不可能只是體現一個國家的意志。這就要求國家在參與制定國際法的談判、協商和簽署過程中求同存異，以最大程度地體現其國家的意志。國際法的形成過程就是國家與國家之間相互合作與斗爭的過程，也是國家與國家之間為了體現其國家的意志，相互協調的過程。（四）國際法由國家單獨或集體的強制措施保證實施在國際社會，不僅沒有超國家的立法機構，而且，也沒有超國家的司法機構或執法機構，國際法的實施和執行，是由國家單獨或集體地采取強制措施來保證其強制力的。主體自然人；法人國際人格者國家政府間國際組織爭取獨立的民族法的制定立法機關；其他有權機關國家之間；條約或習慣法的實施

強制實施機關國家自己實施；外來強制四、國際法的法律性質和規范體系（一）國際法的法律性質A．得到所有國家的承認

B．在絕大多數場合被很好地遵守

C．絕大部分違背國際法的行為都受到法律追究

D．戰爭、合平、發展等根本性問題不是國際法單獨所能解決。

（二）國際法的規范體系1.普遍國際法和一般國際法所謂普遍國際法就是各國公認的國際法，指國際習慣和國際條約中對所有國家都有法律拘束力的國際法。所謂一般國際法，是指世界上大多數或絕大多數國家參加的國際條約規則的總體。事實上，世界上絕大多數國家參加的普遍性的造法性條約，由于其包含了大量的國際習慣法規則，因而都是普遍適用的國際法規范。因此，在實踐中，要想認定一項國際法規范是一般適用的國際法還是普遍適用的國際法，甚為困難，通常情況下也沒有必要。因此，我們可以在相同意義上使用上述普遍國際法和一般國際法這兩個概念。2.區域國際法所謂區域國際法，是指世界某個區域的國家，在它們彼此關系中發展起來的適用于該區域的原則規則和規章制度的總體。區域國際法不同于普遍國際法或一般國際法，它只能在特定區域內的國家之間適用，不能拘束區域外的國家關系。3.特殊國際法

特殊國際法是指兩個或兩個以上的國際法主體通過簽訂雙邊條約的形式制定的僅適用于締約雙方的國際法規則。普遍國際法或一般國際法、區域國際法和特殊國際法，作為國際法的規范體系，共同發揮著調整國際關系的作用。普遍國際法或一般國際法具有拘束世界各國或大多數國家的效力，是國際法的主要部分，也是人們通常所指的國際法。區域國際法和特殊國際法在本質上都屬于特殊國際法，沒有普遍或一般的約束力，但是，它們在特定的區域和特定的國家之間存在和發展并發揮著作用。第二節國際法的淵源一、國際法淵源的含義

《奧本海國際法》認為國際法的形式淵源，與我們更為有關，它是指國際法規則產生其有效性的淵源；而國際法的實質淵源，表明該國際法規則的實質內容的出處。

周鯁生《國際法》認為，所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序；其二是指國際法的規范第一次出現的處所。同時還認為，從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源，后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。

國際法的淵源是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序。

（一）國際法淵源的理論學說根據《國際法院規約》第38條第1項規定，法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普遍或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。

（卯）在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說,作為確定法律原則之資料者。（二）國際法淵源的權威說明二、國際條約

（一）國際條約的地位

（二）造法性條約

（三）契約性條約

所謂國際條約，是指兩個或兩個以上國際主體法依據國際法而締結的規定其相互之間權利和義務的書面協議。

所謂造法性條約，是指確認和創設新的國際法原則和規則或變更現存國際法原則和規則的條約。

所謂契約性條約，是指兩個或幾個國家為了解決某個或某些具體問題而規定具體行為規則的條約，這是為了解決特定的事項而締結的雙邊條約。

（一）國際習慣的地位

國際習慣，是在國際交往中，經國家反復多次的實踐，被世界各國公認為法律而逐漸形成的不成文的行為規則。

三、國際習慣

國際習慣，是在國際交往中，經國家反復多次的實踐，被世界各國公認為法律而逐漸形成的不成文的行為規則。

國際習慣與慣例是兩個不同的概念。國際慣例，又稱通例或常例，它是指在國家實踐中尚未形成法律拘束力的通例或常例。

應當指出，并不是所有的國際慣例都會成為國際習慣法。國際慣例，是在國家反復多次的實踐中，在較長的時間內才轉化為國際習慣的。

（二）國際習慣與國際慣例國際習慣的形成，必須具備兩個要素：物質要素，即通例的產生心理要素，即通例被接受為法律，理論上稱法律確信（三）國際習慣的形成要件

一、物質要素——即通例的產生通例，字面理解是通常的做法，與慣例，即慣常的做法同義，也就是常例。從國家的第一次實踐（即通例的出現）到各國的通常做法，最后形成國際習慣，這是一個國際習慣法規則形成的過程。（1）通例產生的時間

（2）通例產生的數量

（3）實踐的同一性

通例產生的時間，是指一項通例從出現到演變為國際習慣的時間。

通例產生的數量，是指一項通例從出現到演變為國際習慣的國家實踐的次數或數量。

實踐的同一性，是指一項通例從出現到演變為國際習慣，其國家的實踐須前后持續一致。

國際習慣有一個逐漸形成的過程，因為它需要各國在較長的時間內多次重復類似的行為，前后一致的持續實踐，同時，還需要各國在實踐中逐步認為具有法律的義務，即重復行為要出于法律義務感。這在國際法理論上被稱為“法律確信”。

通例在相當長的時期內經國家多次反復和前后一致的實踐，并逐漸被各國公認為法律時，就可以演變為國際習慣，從而成為國際法的淵源。

二、心理要素——通例被接受為法律四、一般法律原則

國際法院在適用“一般法律原則”時，有一定的限制條件，所以，一般法律原則不是獨立的國際法的淵源。但是，當一般法律原則被文明各國所“承認”時，它也是國際法的淵源。

（一）一般法律原則的含義

1.一般法律原則是國際法的一般原則，或者是國際法的基本原則。

2.一般法律原則是指“一般法律意識”或所謂“文明國家的法律良知”所產生的原則。

3.一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。

在國際法實踐中，國際法院和國際仲裁法庭在裁判或裁決案件時，即使適用一般法律原則，也是為了填補國際條約和國際習慣的空白，都是補充性的法律淵源。從這個意義上講，一般法律原則不是獨立的國際法淵源。

應當指出，經各國“承認”的一般法律原則也是國際法的淵源，對國際法起補充作用。（二）一般法律原則的作用和地位

根據《國際法院規約》第38條的規定，國際法院在裁判案件時，可適用司法判例以及各國具有最高權威之公法學家學說。但是，司法判例和公法學家的學說只是確定法律原則的“補助資料”，其本身并不是國際法的淵源，而且，適用司法判例需遵循規約第59條之規定，即司法判例除對于當事國和本案外，無拘束力。五、確定法律原則的補助資料1.司法判例的含義2.國際司法判例的作用和地位3.國內法院判決的作用和地位司法判例，主要是指國際司法機關，即國際法院的判決，但是，從廣義上說，國際司法判例還應當包括國際仲裁法庭的裁決。

國際司法判例不是國際法的直接淵源，而只是補助性的源。

（一）司法判例

所謂權威最高之公法學家學說，是指代表各國最高水平的國際公法學家的權威性著作。

因此，公法學家的學說只能是作為確定法律原則的一種補助資料，它是國際法的另一種補助性淵源。可以說，權威最高之公法學家的學說被認為“確定法律原則之補助資料”，更為接近于國際法的證據。（二）國際公法學家的學說

第三節國際法的編纂一、國際法編纂的形式

所謂全面的國際法編纂，是把整個國際法規范編纂為一個法典，將國際法的全部原則規則和規章制度編纂在一個法典中。

所謂個別的國際法編纂，是把國際法規范中的部分原則規則和規章制度分別編纂為法典。（一）全面的國際法編纂和個別的國際法編纂國際法淵源的理論學說（二）民間的國際法編纂和官方的國際法編纂

所謂民間的國際法編纂，是指個別國際法學者或國際法學術團體對于國際法的編纂。這里的民間，包括私人、個人或私人團體。

所謂官方的國際法編纂，即政府間的國際法編纂，通常采用的形式是國家與國家之間在國際會議上訂立國際條約。（三）全球性的國際法的編纂和區域性的國際法的編纂

所謂全球性的國際法編纂，是指適用于全球范圍內的國際法編纂。通常所說的國際法編纂主要是指全球性的國際法編纂。

所謂區域性的國際法編纂，是指僅適用于地區性的編纂。二、外交會議的國際法編纂（一）海牙和平會議的國際法編纂

（二）國際聯盟的國際法編纂造法性條約三、國際法委員會的國際法編纂

第二次世界大戰后，國際法的編纂主要是在聯合國的主持下進行的。第四節國際法與國內法的關系一、西方學者的理論學說

國內法優先說，是指國內法優先于國際法的學說，它認為國際法作為法律與國內法屬于同一個法律體系，在這個法律體系中，國際法是依靠國內法才得到其效力的。

（一）國內法優先說（二）國際法優先說

國際法優先說,是指國際法優先于國內法的學說,。它認為，在國際法與國內法的統一的法律規范體系中，國際法與國內法的沖突是較高規范與較低規范之間的沖突，國內法的效力低于國際法。（三）國際法與國內法平行說

國際法與國內法平行說，簡稱“平行說”，認為國際法與國內法屬于兩個不同的法律體系，這兩個法律體系互不隸屬，地位相等。二、中國學者的理論學說

周鯁生《國際法》認為，從法律和政策的一致性來說，只要國家自己認真履行國際義務，國際法和國內法的關系總是可以自然調整的。（一）周鯁生《國際法》的學說國家制定國內法，同時又參與制定國際法，因此，國際法與國內法的關系是緊密相連的，而且，國內法和國際法之間具有某些共性。（二）國際法與國內法的辯證關系國家在制定國內法時，應當遵守國際法的原則規定以及國家承諾的各項國際義務，甚至將國際法規范吸收和轉化為國內法。同時，國家在參與制定國際法時，必須尊重他國主權和他國的國內法律制度，而且，還應當根據國內法的規定，盡可能避免國家參與制定的國際法與自身的國內法發生沖突。四、中國國際法與國內法關系的國家實踐

我國國內立法已經承認國際習慣法在我國的效力和地位，并對其在國內法中的適用作了明確的規定。（一）國際習慣在我國的適用（二）國際條約在我國的適用1.條約在國內直接適用2.通過國內立法將國際法轉化為國內法

3.根據國際條約修改和補充國內法（三）條約與我國國內法沖突的解決一、古代國際法二、近代國際法

第五節國際法的形成和發展（一）現代與近代交替階段的國際法發展三、現代國際法（二）現代國際法的發展第一，民族獨立運動蓬勃興起。

第二，國際經濟法體系形成。

第三，國際組織猛增。第四，科學技術突飛猛進。

第六節中國與國際法一、中國與古代國際法

二、中國與近代國際法

三、新中國與國際法

1、甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術引人中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經濟利益。甲公司起訴后，法院根據《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬