東北大學研究生考試試卷評分評分考試科目：知識產權課程編號：09674004閱卷人：姚天沖考試日期：2014.06.08姓名：周滿軍學號：1480527注意事項1．考前研究生將上述項目填寫清楚2．字跡要清楚，保持卷面清潔3．交卷時請將本試卷和題簽一起上交東北大學探討生院淺議中國的技術相關的知識產權的愛護IntellectualPropertyProtectionRelatedtoTechnologyinChina周滿軍作者簡介：周滿軍（1979—），男，安徽全椒人，東北大學工商管理學院工程碩士在讀。聯系E-mail:zmanjun7951@163.QQ:32004202（中國首鋼國際貿易工程公司海外工程部，北京海淀100082）ZhouManjun（ChinaShougangInternationalTrade&EngineeringCorp.,OverseasEngineering,Beijing100082,China）【摘要】中國對技術的愛護因整體法律系統不完善而廣受非議，很多探討探討中國法律系統與工業化國際或者國際協定之間的差距。與發達國家相比，中國缺少核心技術，但這些技術的擁有者卻在中國面臨嚴峻的盜版問題；中國政府的看法也比較曖昧。由于內部的動力和外部的壓力，中國加強對技術知識產權的愛護，在立法,執法和其他領域邁出的巨大一步并取得了實質的進展。但是設計出一套合適的知識產權愛護系統特別困難，將不可避開面臨諸多的挑戰。中國必需在經濟發展和政治考量之間選擇一個平衡點。【關鍵詞】知識產權；技術；愛護；發展[Abstract]ThestateofprotectionfortechnologyinChinaiswidelycriticizedfromthepointofviewofincompletenessofthelegalsystemasawhole.MuchresearchdwellsonthegapbetweentheChineselegalsystemandthatinindustrializedcountriesorinternationalagreements.Incomparisonwiththedevelopedcountries,Chinalackscoretechnologies.WhileholdersofsuchtechnologiesencounterseriousproblemsinChina,theChinesegovernmentisnotinanenviablepositioneither.DuetotheinternalimpetusandexternalpressureonChinatostrengthenprotectionfortechnology,Chinahasmadeagiantstrideandmadeasubstantialprogressinlegislation,enforcementandotherareas.However,designinganappropriatesystemfortechnologyprotectionissocomplexthatChinawillunavoidablyfacemanychallenges.ThereformstobecarriedoutinChinawillbebasedonthebalancebetweeneconomicandpoliticalconsideration.[Keywords]IntellectualProperty;echnology;Protection;Development知識產權愛護（IPP）已成為在國際商業系統的主要問題。隨著經濟活動的全球化和國際貿易的擴大，工業化國家和發展中國家遇到的知識產權（IPR）制度的新挑戰。特殊是，技術先進的國家在知識產權愛護中由于巨大的既得利益而呼吁采納高愛護標準，因為在世界范圍內絕大部分技術是這些國家獨創創建的。而對于發展中國家，卻遇到了知識產權愛護（IPP）的逆境。一方面，他們必需應對國際承諾,國內經濟改革和外部壓力進行知識產權制度的改革；另一方面，由于知識產權涉及大量的公共利益，政府將有可能在他們執行知識產權愛護過程中兼顧考慮到本國的社會福利。特殊是，愛護技術是知識產權系統的核心，技術對國家和全球的經濟的顯著貢獻早已相識。愛護技術程度包括立法，執法和其他等因素將直接影響技術的轉移,貿易的流淌以及外商的直接投資（FDI）,探討與開發（R&D）R&D:ReserchandDevelopment,探討與發展和其他商業活動。因為這些活動往往伴隨著從工業化國家向發展中國家的跨國技術流，知識產權愛護水平也成為技術持有者主要關注的問題。中國，由于其巨大的市場和高新技術的不足，是一個很有前途的和有利可圖的海外市場技術持有者擴張的首選目的地。然而，盡管中國已勝利加入WTO，受貿易有關的知識產權協定（TRIPS）TRIPS：Trade-RelatedAspectesofIntellectualPropertyRights,與貿易相關的知識產權協議，簡稱TRIPS約束，在中國知識產權制度的不完善，不能滿意工業化國家和他們的技術持有者的要求。因此，它成為涉及技術的國際商業活動中的R&D:ReserchandDevelopment,探討與發展TRIPS：Trade-RelatedAspectesofIntellectualPropertyRights,與貿易相關的知識產權協議，簡稱TRIPS在全球經濟和中國經濟中技術的作用隨著全球經濟的發展，技術已經成為生產和交易中不可或缺的一部分。一方面，技術提高的生產效率從而產生了更多的利潤。尤其在很多的工業國家，經濟的增長主要取決于技術的發展。例如，在近幾年在美國,日本,德國和英國的GDP增長率與創新的實力,國內技術水平和研發投資比率保持一樣。見表1-11發達國家GD,高科技出口和研發投資比GDP(單位金額：十億美元)制造出口中的高科技出口百分比(%)GDP中研發投資百分比19999019952000美國5750.007340.009810.0032.330.233.22.772.52.69日本3050.005290.004770.0023.82628.13.032.872.98英國990.001130.001430.0023.126.1312.21.982.2法國1220.001550.001310.0015.91923.92.382.322.15德國1690.002460.001870.0011.613.117.62.722.272.48來源:世界發展指數數據庫世行2002其中，專利申請的數量和高科技出口占總制造出口的比率作為兩個重要的指標來評估國家的創新實力和國內的技術水平，在發達國家GDP增長和技術的水平明顯關聯了起來。另外該表還顯示了，從長遠來看，國家的經濟增長和國際世界中低位取決于技術的競爭力。另一方面，技術已經變得越來越重要并且已經在國際貿易中成為了商品。在國家的商業實踐中，除了純技術貿易外，高科技產品的貿易（在產品中綜合的各種高薪技術的商品）給一些國家帶了巨大的經濟效益。利潤，聯合國的統計數據顯示雖然全球技術貿易額在20世紀60年代只有27億美元，到了80年代增長到了400億美元，而到了90年代超過1000億美元。同時技術的貿易伴隨著資本的流淌。典型的形式就是外商直接投資（FDI),那樣的話技術就像有形資產一樣進行轉讓，有時候研發設施和高科技裝備也作為轉讓的一種形式。[1].至于中國的經濟，技術已經占據的主要的角色，雖然技術的水平遠低于發達國家。首先技術的角色可以通過中國的外貿額的表現來推斷。眾所周知，長期以來，中國的GDP中國際貿易占據了很高的比例，對中國的經濟增長起到了特別明顯和關鍵的作用。然而，在知識經濟的年代，國際貿易的結構在漸漸的變化。換句話說，目前技術密集型產品比勞動密集型產品具有更多的價值。幸運的是，中國已經相識到技術密集型產品的貿易不僅會帶來更多的利潤而且會刺激本國相關工業的發展。因此，中國政府對技術密集型產品的進出口更加關切。圖1-2顯示的是近些年中國進口高科技產品的比例，顯示了貿易的趨勢并且在中國經濟中顯示出越來越重要的角色。圖1-2中國高科技產品進口的比例MOSE其次，中國經濟發展的目標可以通過技術流入帶動的外商直接投資（FDI）的方式實現。目前，中國政府的主要目標就是逐步實現中國國內工業結構形式的改革-從勞動密集型企業到技術密集型和資本密集型企業的轉變。而且外資的高科技產業的投資可以刺激技術密集型生產，這與政府的目標完全一樣。技術知識產權愛護的確定因素和中國當前的狀態在國家之間IPP存在不一樣的一個緣由就是IPP不能單純的從法律角度來看。如何選在最佳的IPP系統是特別困難的問題，因為IPP的確定因素是存在多種困難的形態，各個國家對知識產權的看法也是不一樣的。也許上知識產權愛護體系取決于經濟,科學和技術的實力[2].GinarteandPark）[3]同時也發覺了知識產權的愛護程度也技術的水平,市場的開放度和其他國家的知識產權力度也親密相關。因此國家必需面對政治和經濟的考量必需面對國內的呼聲和國際的壓力來確定知識產權的愛護水平在國內的層面，主要有兩個主要因素影響著技術相關的知識產權愛護。首先，國內的工業有愛護知識產權的經濟利益的動力來要求政府加強知識產權愛護。這些工業趨向于高科技企業而且產品簡單受到簡單復制。典型的例子就是在美國的制藥企業,計算機業和動漫產業。不幸的是，在中國，涉及高科技行業的發展尚處于起步階段。雖然中國近些年來，一樣保持著很高的經濟增長速度，但是缺少高科技是不可否認的事實，從現實的反應來看，就是中國基本上靠進口來解決技術的稀缺問題，最多的是勞動密集型產品的出口，而在研發方面的投資特別有限。因此目前中國經濟的狀態就確定著中國國內呼吁知識產權的愛護力度必定特別的弱。第二個事實就是國家的民主的狀態。在高民主社會中，人們更傾向具有劇烈的知識產權的認同度，例如，在西方社會，對于知識產權的敬重很長時間已經被視為關鍵的基礎。另外，有可能在民主的政府更簡單受到國內壓力的影響，相反，非民主的國家就比較困難。有五個方面的標準來評價民主：(1)政治參加的競爭性,(2)政治參加的規則,(3)行政人員聘請的競爭性,(4)行政人員聘請的開放性和(5)總行政人員的權限[4]。基于這些標準，并通過與大多數工業化國家的對比，中國的民主化進程還不太完善，由于缺少政治事務的競爭性以及行政人員的低公開透亮性。在國際層面上，政府的決策也受到了其他國際和國際組織的影響。在某種程度上，在我國知識產權愛護的熱度主要來自于國際的壓力。一方面，國家收到了大量的貿易和投資額，同時也收到了來自外國政府的關于提高知識產權愛護力度的巨大壓力。中國巨大的和開放的市場吸引著大量的外國投資和貿易，但是外國投資人和他們的政府始終擔憂對他們利益的侵犯，因為他們的投資和貿易的利益特殊依靠對知識產權的愛護，而恰恰國內缺乏的就是足夠的知識產權愛護。因此，為了確保投資人權益的平安，基于困難的政治考慮，投資人的政府往往給中國政府施加壓力要求加強知識產權愛護。例如，由于缺乏愛護，以及高盜版和高仿率，工業化國家包括美國,歐盟和日本都要求中國愛護他們的產品和技術。最終，一系列的雙邊協議簽訂來緩解這一危機[5]。主要的壓力來自于美國，美國是在很多領域的科技上處于世界領先位置，也始終是中國的主要投資來源之一。（表1-3顯示美國是專利申請數量最多的國家）1-32000年和2001年工業專利統計a國際申請數量百分比22001美國38,17140,00342.038.5德國12,03913,61613.213.1日本94021,84610.31.4英國553862336.16.0加拿大160020301.81.9中國57916700.61.6a資料來源:國際知識產權組織統計數據在20世紀90年代，美國運用了第301號法案，授權美國的貿易商對懲處在貿易實踐中采納了不公正,不合理和卑視性手段的國家，以加強對知識產權的愛護，來達到其政治和經濟的目的[6]。中國始終是第301號法案最重要的目標，例如，在1991年中國被列為最優先懲處國家。在美國的貿易戰威脅下，中國政府不得不接受了美國要求，其結果就是中美雙方就知識產權愛護實行了多輪的談判，在1992年中美雙方就知識產權愛護簽署了備忘錄，為實現訴求，中國延長了專利愛護的范圍和時效，并增加了專利擁有者的權利。但是到了1994年，爭端再起，美國提出中國的版權愛護不得力。為防止雙邊的貿易懲處，最終在1995年達成一樣意見并簽訂了知識產權愛護的雙邊協定。[7]簡單說來，美國始終對中國施加外部壓力。另一方面，中國的知識產權愛護系統受到了國際組織的促進。尤其是國際知識產權組織（WIPO）起了關鍵性的作用，參加了中國知識產權愛護的初期階段。由于中國成為了WIPO的簽約國，因此批準了一系列的國際條例和協約，并體現在了中國的國內法中[8]。例如，專利法是源自巴黎條例而版權法源自于國際版權法力，由此可見，WIPO對中國知識產權愛護框架的形成產生了舉足輕重的作用。中國的WTO成員資格對加強知識產權愛護并細化現有的法律體系來說一方面是激勵另一方面也是負擔。眾所周知，TRIPS協議時WTO系統中最重要的協議，其為知識產權愛護引入了更高的要求和標準，其結果就是這個協議將要求對現有的法律體系進行修訂，并改革相關的制度來履行責任，否則在WTO的貿易爭端中就會受到懲處。這兩個組織將持續對中國的知識產權體系進行完善并促使其在將來達到國際水平。中國技術愛護體系近來取得的成果3.1.中國目前的知識產權愛護體系中國的知識產權愛護體系可以從三個方面來看：一是立法體系；二是行政體系；三是司法體系。總體說來，中國具有兩級的立法組織：中央政府和省部級組織。各級組織都有權引入立法和條例。至于行政限制，不同的知識產權形式由三個獨立的部門來管理-國務院知識產權；商標局和版權局。他們負責檢查和審批知識產權法，說明知識產權法，監督知識產權并解決相關爭端。同樣，省部級部門相同機構負責本地組織的知識產權的監督和愛護[9]。執法機構也包括國家工商局和公安部，指定可單獨或聯合執法知識產權權益，這些管理機構管理和處理知識產權,侵權,執行行政處理和簽署賠償命令往往比司法機構更加及時高效，其結果就是這些機構在整個技術愛護領域必不可少。至于司法執行，中國也建立了有效的機制來處理知識產權問題。例如，在中級以上人民法院特地設立了特地法院和特地知識產權庭來處理知識產權糾紛。簡而言之，全部的措施都為了對知識產權進行全面的綜合的愛護。3.2.中國對技術愛護的革命性變化近些年來，中國對其經濟進行了廣泛的改革，在知識產權領域同樣如此。中國政府的看法在各種媒體上進行報道。在官方的報道中反復提出要對知識產權加強司法愛護，激勵獨創和創建以促進科技文化藝術事業的旺盛。相應的法律系統進行變革和完善。很值得留意的是，在加入WTO過程中，中國政府特別肅穆的對待知識產權愛護問題并進行了立法的改革和政策的修訂[10，而且在加入WTO以后，中國持續的修改立法規范以符合WTO的要求。至于專利領域，重要的改革發生在2001年，專利法重新進行了修訂。首先，在新版中，可以看出專利愛護的領域增加了，這與信息技術,通訊,生物工程,環境工程,自動化限制等等的快速發展保持了一樣。例如，法律允許生物科技進行專利申請，雖然自然存在的基因和DNA不可認定為專利因為只是發覺，但是假如基因和DNA片段獨立于自然界存在的或者從自然界中演化而來的，其基本的序列在之前的記錄中沒有的，這些基因和DNA片段以及其產生的過程都可以認定為專利權，前提是必需能夠精確表述，在工業上具有價值以及商業開發不違法社會道德和公眾利益[1]。另一個例子就是計算機軟件，通常屬于知識產權活動的規則和過程，不能被認為是專利權，但是假如其專利申請為解決技術問題或者通過技術手段達到技術效果，同樣會受到專利權的愛護[1]。其次，新專利法允許專利全部人阻擋其他人未經允許銷售含其專利權的產品并規定了具體的條件來認定強制的許可，這都和TRIPs協約中的規定保持[12]。第三，專利法的具體執行規則在2001年公布，替代1992年規則。新的執行規則增加了初步檢查時的條件數量，以及引入了駁回和失效獨創專利的條件和供應好用新型專利持有者查詢的要求。同時專利廢除程序取消因為從廢除程序的功能來看完全可以通過失效程序來實現。另外還有長篇幅的一章特地介紹國際專利申請[13]。全部的變化都將加速達成公允和有效的目的。幾乎同時，版權法也進行了修訂，確保中國的版權法和伯爾尼公約伯爾尼公約:愛護文學和藝術作品伯爾尼公約，簡稱伯爾尼公約，是關于著作權愛護的國際條約，1886年9月9日制定于瑞士伯爾尼。保持一樣。這些修訂擴展了版權的范圍，其中計算機程序租借權和數據庫愛護進行了修改。[14][15]。這項權利對于版權全部者來說至關重要，可以讓他能及時獲得證據，可以確定一個案件和補救的最終結果。有個案例可以說明，在1999年，在微軟中國起訴北京亞都科技集團的案例中，這是首起外國軟件生產者對中國的最終用戶版權侵權實行的訴訟行為，北京第一中級人民法院從根本上沒有受理原告的訴求，因為沒有證據顯示兩名工程師實際受雇于亞都集團。然后3年后，在加拿大DisceetLogic公司訴訟上海一家公司的案件中，法院接受了原告的訴求，因為依據伯爾尼公約:愛護文學和藝術作品伯爾尼公約，簡稱伯爾尼公約，是關于著作權愛護的國際條約，1886年9月9日制定于瑞士伯爾尼。另外，計算機軟件的版權問題-目前最熱門的問題-國家版權局在2002年2月20日頒布了計算機軟件版權注冊規定，進一步澄清了軟件版權注冊的權利和責任。依據新方法，國家版權管理局負責全國范圍內的軟件版權注冊管理以及法律法規的執行，同時在地方建立軟件注冊辦公室。這些機構可以有效地解決注冊的事宜，最終簡單被盜版和仿制的軟件因為法律的快速完善能夠及時的得到愛護。中國技術愛護機制的挑戰和前景雖然中國在技術愛護方面付出了很大的努力，但是由于缺乏閱歷和技術的快速發展，在立法和執行方面還存在著不足。在加強技術愛護的同時，中國必須要建立機制防止因知識產權愛護造成了過度的壟斷。首先，雙層的立法系統不可避開的造成了國家法律和地方法律之間的脫節。首先由于沒有具體的實際代碼來指導二級體系法律和法規的制定，往往某些地方的法規與國家級法規產生沖突。而且，在地方的層級，由于缺少聯絡機制，各地的法律和法規也存在相互。地方政府僅需向中央報備記錄，意味著中央僅對地方法律法規記錄而不負責監督[16。然而盡管存在這些不足，缺可以通過兩個可行的方法來緩解。首先規定具體的條例代碼來指導地方立法。其次建立協調機構來解決同級機構的沖突。假如有必要，必需先上級機構進行匯報申請監管。這些機構可以從報告,司法實踐和律師學者的意見中獲得信息。廣泛牢靠的信息渠道可以扶植發覺和削減立法中存在的不足其次，至于愛護技術和相關權利，目前我國的執法還遠低于國際社會的標準。第一，在司法系統中存在某些缺陷。例如我國規定須要實際銷售的證據，而不是庫存和過去活動的事實，這些也是計算侵權損害和利益獲得的事實。往往這種方法導致侵害的數額不足與賠償知識產權人實際早上的損害[12]。另外，法院往往不情愿追究侵權和盜版案件的執行，導致知識產權愛護執行不力。同時在行政實踐中也存在不足，地方官員權力有限，無法對侵權案件進行調查，這也減弱了知識產權愛護執行的效率。由于這種對反復帶有主觀有意的侵權行為的不關注導致了無法有效有力的阻擋非法的行為，因此，假如中國要實行特別強硬的措施來愛護知識產權，則這些問題就必需得到關注。比如，無法得到合適賠償來說，與其要求實際銷售的證據，是否可以考慮庫存量,實際發生的行為以及市場的份額以及相關的信息都可以作為裁量的依據。再次，至于技術侵權的執行方面，法院必需嚴格依照法律執行，而不帶任何個人的偏見。同時在行政層面，行政官員應授予知識產權愛護的任務和職責，對于那些反復有意的侵權者嚴格打擊，當然，這些改革都必需得到法律和法規的確認。最終，一個對知識產權進行強有力愛護的社會，也須要一個反信任法案來防止知識產權全部人限制的不公允的市場。濫用知識產權愛護在美國和歐盟的反信任法案的框架中得到了明確的闡明和完備的執行。然而，這在中國仍舊存在差距。最聞名的案件就是2003年的1月24日，CISCO，全球網絡設備巨頭在美國德克薩斯州東區聯邦法院起訴了中國的華為科技以及他們的美國分支機構。在這個案件中，CISCO指控華為非法復制和運用了CISCO的軟件（包含源代碼），文件涉及知識產權和專利權的侵權。雖然華為進行了反對并對CISCO進行了反索賠，但是前者的被動地位無可否認。事實上，從另一個角度來看，這個案件涉及了CISCO的私人限制協議，但具有明顯的壟斷特征，華為原本可以再中國實行行動指控CISCO濫用知識產權愛護，限制了公允競爭，假如中國的競爭法框架更加完善的話。因此，中國有必要削減差距，增加在愛護知識產權的同時對不正值競爭的立法，避開對社會公共福利的影響。結束語中國技術發展中知識產權愛護機制的挑戰特別巨大。為符合新知識經濟時代的要求，協調全球社會，中國已經通過國際協約做出了努力（簽訂了很多多邊及雙邊協議）并且實行了很多了國內的方法（國內立法和教化）。作為一個不可爭論的事實中國的知識產權愛護力度必將提高，不管是因為國際的壓力或者從長期來看國內工業發展后需求愛護的動力。但是終歸，中國目前還是一個發展中國家，在指定政策是也必需面對這一事實。在確保知識產權愛護對社會福利和國家技術發展產生主動效果前，中國將保持一種慎重的看法。因此可預見將來的改革將是逐步的穩妥的。總而言之，中國已經在這一領域邁出了巨大的一步，必將有一個樂觀的將來。致謝感謝在本次論文設計過程中，姚天沖老師對該論文從選題，構思到最終定稿的各個環節賜予細心指引與教化,使我得以最終完成知識產權論文設計。在學習中,老師嚴謹的治學看法,豐富淵博的知識,敏銳的學術思維,精益求精的工作看法以及侮人不倦的師者風范是我終生學習的楷模，導師們的高深精湛的造詣與嚴謹求實的治學精神，將恒久激勵著我。在此，謹向老師們致以誠心的感謝和崇高的敬意！參考文獻[1]C.C.Jen,專利制度的臺灣在科技發展中的作用,SJDThesis,StandfordUniversit,85(1993).[2]J.D.Frame,國家知識產權愛護承諾,J.Lawechnol.2(1987)209–227.[3]J.Ginarte,.Park,專利權的確定因素:一項跨國探討,Res.Policy(1997)283–301.[4].R.Gur,K.Jagge,rackingdemocracysthirdwavewiththepolityIIIdata,J.PeaceRes.32(1995)469–482.[5]D.Bosworth,D.ang,Intellectualpropertyla.9(4)(2000)453–477.[6]D.ang,IntellectualPropertyandDoingBusinessinChina,Pergamon,Boston,2003,p.34.[7]C.Zhen