第四章

用人單位和勞動者的權利與義務第七條

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第八條

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。一、用人單位的權利▲

要求勞動者提供勞動的權利

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對勞動者的管理指揮權▲組織勞動的權利▲處分職工的權利▲知情權（不能侵犯勞動者的隱私權）從權利角度而言，勞動者隱私權是一種消極的、靜態的權利，而用人單位知情權是一種積極的、動態的權利。勞動者隱私權是阻礙用人單位獲取某種信息的權利，勞動者要盡力維護自己的隱私不被用人單位非法知悉、侵擾，使之維持在一種穩定的消極狀態。而用人單位知情權則是獲取某種信息的權利，在本質上要求盡可能多地了解勞動者的信息（包括隱私）。二者是此消彼長的關系。正是因為如此，用人單位知情權作為一項積極的權利應該受到勞動者隱私權的限制。用人單位在行使知情權的同時，不得侵害勞動者的隱私權。

一般而言，用人單位所知悉的勞動者的個人信息數據可以包括姓名、年齡、性別、學歷、工作經驗、健康狀況、工作技能及職稱等。至于勞動者的種族、膚色、血型、身高、家庭狀況、婚姻狀況、社會關系、財產狀況、嗜好、信仰、心理特征、生活經歷等方面的資料，通常被認為與勞動合同無直接關系。

除非用人單位能證明所聘職位確實需要這些方面的資料，否則用人單位知悉勞動者個人資料的范圍一旦超越了勞動合同的需要，就有可能構成對勞動者隱私權的侵犯。二、用人單位的義務■訂立書面勞動合同■支付勞動報酬■提供生產、工作條件■支付各種社會保險、福利待遇■建立健全各項規章制度■對勞動者進行培訓■保障職工參加民主管理用工后訂合同合法視為用人單位與勞動者已訂立無固定期勞動合同支付兩倍工資一年過一天就算違法一個月正好一年就算違法用工之日《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《實施條例》第六條

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

《實施條例》第七條

用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

2011年1月《勞動法司法解釋（三）理解與運用·典型案例裁判理由》中收錄了一個案例：冉某自2008年1月在某酒店工作，至2009年5月被辭退，一直沒簽勞動合同。法院審理后作出判決：酒店未與冉某簽訂書面勞動合同，應支付2008年2月至2009年5月共計16個月的雙倍工資。實例解讀去年11月，溫江一家模型研制公司免去員工孫先生技術部部長職務。隨后，孫先生以公司未與其簽訂勞動合同及未辦理社會保險為由，向溫江勞動爭議仲裁委提起仲裁申請。仲裁委員會裁決，該公司應支付給孫先生8.75萬元，并為孫先生補繳在職期間的社保。模型研制公司不服裁決，將孫先生起訴到法院。他們表示，既然任用技術部部長一職并非終身制，所以免去其職務是企業的自主權。“他不打招呼，擅自離開單位，屬于擅離職守。”公司方稱，孫先生受聘后，他們曾多次要求與他簽訂勞動合同，而孫不愿簽訂。孫先生反駁稱：“我并非擅自離職，而是鑒于公司不繳社保、不簽勞動合同等違法行為，決定解除與其的勞動關系。”

法院認為，公司辯稱未簽訂勞動合同的原因是孫先生自己不愿意簽，但公司未提供證據證明，不予采信。由于該公司直到去年11月免去孫先生技術部部長一職時，仍然未與他簽訂書面勞動合同，也未依法為他繳納社會保險，孫先生以公司違反《勞動合同法》規定為由解除與其的勞動關系，法院予以支持。根據《勞動合同法》的相關規定，法院確認，孫先生的月薪為7000元，該公司應支付給孫先生未簽訂勞動合同的雙倍工資中的另一倍———77000元；并補繳其在職期間的社會保險費，因孫先生在公司工作時間為1年零4個月，故公司應支付的經濟補償金為———10500元。最后，溫江法院一審判決該模型研制公司共支付孫先生8.75萬元，并為孫先生繳納在職期間的社保。勞動合同到期后未續簽書面勞動合同的處理

張某于2006年7月3日進入某酒店擔任保安工作，雙方簽訂的最后一份勞動合同期限為2007年7月3日至2008年7月2日。2008年，酒店恰逢經營管理調整，張某的勞動合同期滿后，雙方一直未簽訂勞動合同，但張某仍在酒店工作，酒店仍按原勞動合同約定支付勞動報酬。2009年8月4日，酒店發現張某的勞動合同早已在一年前到期，馬上書面通知張某續簽二年期勞動合同，張某于2009年8月5日回復酒店要求簽訂無固定期限勞動合同。2009年8月25日，酒店書面拒絕張某提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，并告知張某若未及時與酒店簽訂二年期勞動合同，酒店將在一個月后解除勞動關系。2009年9月25日，酒店單方面解除勞動關系。張某不服，于2009年11月1日向勞動仲裁部門申請仲裁，要求恢復勞動關系、簽訂無固定期限勞動合同及支付2008年7月3日至裁決之日為簽訂勞動合同期間的二倍工資。仲裁庭審中，酒店辯稱：酒店方因管理疏漏未及時發現雙方的勞動合同已經期滿，但酒店并無不簽訂勞動合同的主觀惡意，且在勞動關系存續期間按時足額發放張某的工資，酒店在2009年8月發現雙方未簽訂書面勞動合同的情況后，兩次書面通知林某續簽勞動合同，已盡誠信義務，但張某卻利用酒店的疏忽大意而要求簽訂無固定期限勞動合同。酒店經綜合考慮，只希望與張某簽訂二年期的固定期限勞動合同。酒店認為張某故意不簽訂勞動合同是導致雙方勞動關系終止的原因，請求仲裁庭駁回張某的申訴請求。

爭議焦點：

1、原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作，是否應續簽勞動合同？未續簽勞動合同有何責任?

2、原勞動合同到期后,勞動者仍在用人單位工作,未續簽勞動合同的,勞動關系如何解除、終止？

仲裁庭對張某與酒店的勞動爭議作出了如下裁決意見：1、恢復勞動關系；2、簽訂無固定期限勞動合同；3、支付2008年11月2日至2009年7月2日未簽訂勞動合同的二倍工資。廣東一僧人起訴寺廟討“欠薪”僧人釋某某自稱從2009年開始在韶關南華寺研修佛學三年，成為獲頒戒牒的僧人。2014年1月3日，他進入寶峰寺投宿修行。在寺里，他說自己除了遵守出家人的清規戒律外，還每天值班看守殿堂，早晚各誦一個多小時的經。之所以被寶峰寺逐出寺門，是因為沒有回到自己的住處就寢。據他稱，在寶華寺與其他僧人住在宿舍，嫌人多嘈雜，于是移居寺內大殿一雜物間，寺里認為他違反了寺內規定。寶峰寺的代理律師則表示，除上述原因外，涉事僧人還經常擅自外出下山。“他們說我違反規矩，被趕出寺是我的孽障，這我承認，但吃飯坐車都需要錢啊，我當時就問寺里要幾百元作為路費，他們都不給。”僧人說他每月的“薪水”為3400元，其中“工資”3000元，“補貼”400元，但雙方沒有簽訂勞動合同。在起訴狀中，他要求寶峰寺發放1月份和5月份拖欠他的3000元及3400元“薪水”，同時賠償他五個月的雙倍工資差額1.7萬元，共計2.34萬。法院認為，釋某某是獲頒戒牒的僧人，其自愿到被告寶峰寺掛單修行，作為被告的寶峰寺，只是為釋某某提供修行的場所和必要的生活補助，原、被告之間不屬于雇傭關系；我國實行“自治、自養、自傳”的宗教政策，各宗教應堅持獨立自主自辦的原則，對寺院內部糾紛，應遵循寺院相關規定和佛教教義、習俗等處理；寺院財產來源于捐贈或其他合法收入，具有公共性質，應用于與佛教教義相符的宗教活動，并按照“利和同均”的分配制度，使僧人在基本生活需要得到保障的情況下專心修行。寺院的僧人追求共同修行的精神性目的，而非帶有財產性目的。三、勞動者的權利▲勞動權是指勞動者以獲取勞動報酬為目的依法享有的平等就業和選擇職業的權利。包括：§職業獲得權§自由擇業權§平等就業權▲勞動報酬權是指勞動者基于勞動關系，向用人單位提供一定勞動而獲得的相應的貨幣收入。包括：§勞動報酬談判權§勞動報酬請求權《勞動合同法》第三十條

用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。§勞動報酬支配權調解協議書可直接申請支付令，無需經過仲裁程序，提高調解協議的效力。

《勞動爭議調解仲裁法》第16條因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。支付令是法院適用督促程序（債務催償程序）的一種方式。是民事訴訟法中的一種非訟特別程序。是指人民法院根據債權人的申請，向債務人發出支付令，催促債務人在法定期限內向債權人清償債務的程序。拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金都是關系到勞動者的生存問題，需要盡快解決，而且都是金錢給付事項，比較適用支付令。在勞動爭議解決中引入支付令，可以盡快的解決勞動爭議，保護勞動者的合法權益。▲休息權（德國《商店關門法》）▲勞動保護權§安全衛生環境條件獲得權§取得勞動保護用品的權利§定期健康檢查權§依法獲得特殊保護的權利§拒絕權▲社會保險和福利權▲提請勞動爭議處理權▲參加企業民主管理的權利在法華商遇文化沖突商店周日“被休息”從1906年開始，“商店周末不得開門營業”的制度就在法國以法律的形式固定下來，法國人認為，周末休息是與生俱來的福利。然而，對于居住在巴黎13區的華人來說，周末卻是“賺錢黃金時間”，正好開門營業。多年以來，這兩套生活哲學一直在巴黎和平共處，相安無事，直到最近，一紙禁令打破了這個微妙的平衡。

4月底，法國勞動監察局發出通知，禁止華人商鋪在周日營業，否則要處以罰款。政府認為，這是為了保障雇工的權益，而華人則抱怨稱，他們“被禮拜”。

4月底的一個星期天，情況突然發生了變化。旅法華人黃先生記得，當天，法國勞動、就業與衛生部下屬的“勞動監察局”監督員來13區調查，他們逐一走訪開門的店鋪，華商以為，這只是例行檢查。孰料第二個星期，開門的店鋪都收到一份通知函，信函中指出，“在最近的調查中發現你們商號周日營業，這是不合法的。”信件勒令商家從5月1日起，遵守“周日停業”的規定，同時警告稱，如不遵從法律，將面臨罰款。根據法國法律，以銷售食品為主的商店，星期天只能開到下午1點。其他店鋪則必須整天關門，比如服裝店、家具店、超市等。而餐飲業是特殊行業，被允許保證職工權益的情況下（支付雙倍工資），周日可開業。但必須在星期一到星期六中找一天休息。降低出租車“份子錢”難在哪里？北京的出租車司機平均每天工作14個小時，每月工作時間427小時，也基本沒有節假日。

如果一位出租車司機嚴格按勞動法的規定每日工作不超過8小時，每月工作21．5天，再除去法定的五一、十一、元旦、春節休假，同時不算婚喪假、探親假、年休假以及其他應享受的假期，再除去回公司交車、回公司開會和兩班倒交接班的時間，每輛車每月收入約6450元。可每月扣除車份錢的平均數4800元，燃油費1800元，修理費400元，車上用餐215元（每日10元），罰款100元，出租車車輛計價器年檢費每月30元，個人收入調節費每月60元，合計支出7000元。如此，出租車司機每月還要虧損550元。因此，司機只有靠延長工時、疲勞駕駛來增加收入了。四、勞動者的義務■勞動的義務■提高職業技能的義務■遵守勞動紀律和企業規章制度的義務■遵守職業道德的義務■法律規定的其他義務五、特殊勞動者的權利義務（一）在校大學生調查顯示，大學生兼職主要集中在家教、促銷、零工等幾種類型。

由于法律未對在校大學生實習或兼職做出明確規定，在校大學生與實習單位或者兼職單位的權利義務并不明確。大學生實習或兼職時是否屬于勞動法上的勞動者？第一，在校大學生所有的檔案、人事關系都在學校，仍然由學校管理，與實習單位或兼職單位并沒有建立勞動關系；第二，從勞動關系的本質上來看，勞動者建立勞動關系的目的是為了獲取勞動報酬，以維持生活。而在校大學生的主要任務是學習，參加實習是為了積累實踐經驗，并不以實習作為謀生的手段。

參考教材P118案例在校大學生實習或兼職中權益的保護實習或兼職過程中發生人身傷害

1996年勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》第六十一條：“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。”但是2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》將這一規定完全刪除。

實習或兼職中勞動報酬的確定被“二流”的職業教育

《中國新聞周刊》提供的一份涉及5296名高職院校學生的調查顯示，近40%的學生在實習過程中受到不同程度的傷害，其合法權益難以得到保障，有學生將企業實習描述為三部曲：一、實習之前：我想工作的激動與熱情；二、實習之中：流水線使我像機器人；三、實習之后：精神與身體的雙重傷害。

早在2009年，富士康集團便與重慶119所職業院校共同簽訂實習員工管理協議，協議規定學生實習有“2＋1”或“1＋1＋1”兩種方案，“2＋1”即前2年在校園學習，第3年實習就業；“1＋1＋1”即指第1年在校學習，第2年在工廠頂崗實習6-9個月，第3年實習就業。

2010年9月，河南省教育廳要求各學校動員、組織二三年級的學生到富士康進行頂崗實習，以“保證富士康集團正式落戶河南、年內批量投產后有充足的高素質員工隊伍”。從文件措辭里能看到地方政府對于富士康“用工”的支持，該文件要求(2010年)9月6日起，河南全省的職業學校，要每天將組織報名情況上報教育廳，9月10日前“務必”完成下達的一半任務量，9月20日之前完成全部任務，“要嚴格落實一把手責任”。山西省教育廳以及人力資源和社會保障廳，也組織省內各職業技能院校學生前往富士康實習。

2010年出臺的《教育部辦公廳關于應對企業技工荒進一步做好中等職業學校學生實習工作的通知》規定：不得安排學生在“非本專業對口行業”實習。但有學生工告訴記者，學校每學期要保證給富士康送一定數量的實習生，“如果不夠的話，教育局會扣住補貼給學校的經費，比如說是獎學金和貧困生助學金之類，學校為確保這個人數指標，即使專業不對口，也要保證人數。”去年由兩岸三地多所高校實施的關于富士康的一項調查報告稱，根據問卷抽樣，深圳富士康很多生產線上的學生工比例大約占了30%。今年，北京大學富士康調研小組對重慶、成都的富士康學生工也進行了調查，認為學生工比例遠超深圳。案例家住郫縣德源鎮的小王是郫縣某職業技術學校的學生，所學專業為數據控制。去年1月12日，小王的母親和小王所在學校簽訂《學生寒假實習安全協議》。雙方約定，校方同意小王參加寒假實習，由學校負責考察實習單位、派人護送學生到實習單位，并負責做好學生的跟蹤管理、與實習單位的協調工作。半個月后，小王被學校組織到溫江某酒店實習。去年2月5日下午3時過，小王在該酒店西餐廳送菜時摔倒，導致他左尺橈骨中段骨折。當天小王就被送到溫江醫院住院治療，9月30日才出院。11月底，他再次入住該醫院進行第二次手術。小王兩次住院共計254天，產生醫療費近4萬元，這筆醫療費由酒店方墊付。后經西南司法鑒定中心鑒定，小王為9級傷殘。小王后向郫縣某職業技術學校和溫江某酒店要求傷殘賠償和其他費用共計8萬余元，但未果。無奈之下，他一紙訴狀將學校和酒店告上法庭。法院認定，小王是學校組織到酒店實習的實習生，和酒店方之間并不存在勞動合同關系，因此本案在案件性質上是一般的侵權法律關系，歸責原則適用過錯責任原則。溫江某酒店按照協議安排小王實習，有義務為實習學生提供必要的安全保障條件。在溫江某酒店未提供充分的證據證明是其他因素導致原告摔傷的情況下，法院確認是酒店提供的實習場所存在安全隱患導致了小王摔傷。另一方面，學校組織學生實習，是學校教學活動的一種延伸。小王在學校所學專業是數據控制，而學校組織小王的實習崗位是酒店服務生，其組織小王實習的崗位和所學專業不符合，學校在此存在過錯。小王也并非完全沒有責任。“他在事故發生時已年滿17周歲，對自己的行為有控制能力，對于實習場所的安全情況有一定的辨別能力，進而盡到合理的注意義務。

法院根據過錯大小分析，結合本案實際，判決小王負10%的責任；學校負30%的責任，賠償小王35234元；酒店負60%的責任，賠償29560元(醫療費已由酒店支付)。（二）退休返聘人員

退休返聘是指受雇傭者已經達到或超過法定退休年齡，通過訂立合同繼續作為人力資源存續的行為或狀態。包括受雇傭者達到法定退休年齡，在原崗位延長工作時間，或到勞務市場擇業，到原單位以外的其他單位工作的情況。■退休返聘的性質根據我國現行勞動法律法規的規定，勞動者退休之后不再是勞動法意義上的勞動者，其在用人單位從事的勞動不再由勞動法進行調整。用人單位在聘用退休人員時，不需要與其簽訂勞動合同。因此，退休返聘法律關系是以退休人員提供勞動，用人單位支付相應報酬為內容的勞務之債，由民法相關法律法規調整。■退休返聘中的熱點問題退休返聘中受傷屬于民事侵權

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：